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07/10/2021
Sentencia Penal Nº 338/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 370/2021 de 22 de Junio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 22 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Valencia
Ponente: CHUMILLAS MOYA, MARTA
Nº de sentencia: 338/2021
Núm. Cendoj: 46250370022021100149
Núm. Ecli: ES:APV:2021:2487
Núm. Roj: SAP V 2487:2021
Encabezamiento
Avenida DEL SALER, 14 2º
Tfno: 961929121
Fax: 961929421
Recurso: Apelación Nº 370/2021
Dimana de: P.A. 263/2019 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Valencia y P.A. 630/16 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Carlet
En Valencia, a veintidós de junio del dos mil veintiuno.
===============================
Composición del Tribunal:
D. SALVADOR CAMARENA GRAU
D. JOSÉ MARÍA GÓMEZ VÍLLORA
Dª. MARTA CHUMILLAS MOYA (Ponente)
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Dña. Rosalia
Abogado/a: D. Andreu Moreno Tarín
Procurador/a: Dña. Eva Domingo Martínez
IMELCA, S.A.
Abogado/a: Dña. Carmen Lina López MIguel
Procurador/a: D. Julio Antonio Just Vilaplana
D. Hermenegildo
Abogado/a: D. Joan Bertomeu Castelló
Procurador/a: Dña. Eva Domingo Martínez
Ministerio Fiscal representado por D. Vicente Devesa Barrachina.
La Sección Segunda de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Valencia, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados don D.SALVADOR CAMARENA GRAU, D. JOSÉ MARÍA GÓMEZ VÍLLORA y DÑA. MARTA CHUMILLAS MOYA han visto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Rosalia, y apelación adherida de la mercantil IMECAL, S.A contra la sentencia dictada con fecha 30-09-2020 en autos de Juicio Oral 263/2019 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Valencia en el que intervino como parte apelada D. Hermenegildo y el Ministerio Fiscal.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día 14-05-2021 para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.
La Ilustrísima Sra. Magistrada doña Marta Chumillas Moya actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes
Las 666 plantas intervenidas, con un peso bruto de 9.000 gramos, una vez despojadas de sus partes leñosas (raíces, tronco y ramas) arrojaron un peso bruto de 4.228 gramos; y debidamente analizadas, una vez eliminados la humedad y los restos de parte leñosa, tras el informe pericial correspondiente, resultó ser cannabis sativa, con un peso neto de 3.497,71 gramos y una riqueza en THC del 0'2 %.
El cannabis o marihuana es una sustancia sujeta al control de estupefacientes y psicotrópicos, de circulación prohibida en España, cuyo consumo no causa grave daño a la salud pública, siendo poseída por la acusada a fin de destinarla a su venta o tráfico a terceras personas.
El cannabis tiene un precio nacional medio en el mercado ilícito, en el momento de los hechos, segundó semestre de 2016, de 5'04 euros el gramo; los 3.497,71 gramos netos intervenidos, hubieran alcanzado, en el mercado ilícito, un valor de 17.628.46 euros para la venta al por menor y de 4.627,57 euros para la venta al por mayor.
En el momento de los hechos, la nave donde se cometieron los hechos y sita en la Calle DIRECCION000 n° NUM000 del municipio de L'Alcúdia, era propiedad de la empresa Imecal S.A y se encontraba arrendada por la encausada Rosalia desde el día
La acusada Rosalia, en la nave referida y donde se cometieron los hechos, había realizado una toma ilegal de luz en la parte interior de la fachada, que discurría hacia la planta alta de la nave donde se halló la plantación de marihuana, y aunque en el momento de la diligencia de entrada y registro el contador no marcaba consumo de luz alguno, la Inspección llevada a cabo por Iberdrola el día 19 de octubre de 2016 sobre las 11:00 horas, detectó la anomalía consistente en manipulación con contrato 'derivación antes de contador y reflejó un consumo de 77 Amperios -consumo tres veces mayor al de una PYME-, habiendo ocasionado un inicial perjuicio económico a Iberdrola Distribución Eléctrica S.A, -una vez descontada la potencia fracturada para esos periodos según contrato, entre finales de 2015 hasta el mes de octubre de 2016, de 15.474,38 euros. Iberdrola Distribución Eléctrica S.A facturó a Iberdrola Comercial la citada cantidad, siendo que esta última hace lo propio con Imecal S.A, abonando esta la suma de 46.478,51 € por los que reclama.
No ha quedado acreditada la participación en los hechos del coacusado Hermenegildo.'
En concepto de responsabilidad civil Rosalia deberá indemnizar a IMECAL S.A. en la suma de 46.478,51 €, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
El Ministerio Fiscal se opone al recurso.
Por la representación procesal de IMECAL, S.A. se formula escrito oponiéndose al recurso presentado por Dña. Rosalia y se formula adhesión a la apelación.
Por diligencia de ordenación del LAJ de la Audiencia Provincial sección 2ª se acuerda devolver al Juzgado de lo Penal remitente para que dé traslado del escrito de oposición y recurso de apelación adherido de IMECAL a las partes personadas.
Por la representación procesal de Dña. Rosalia se presenta escrito oponiéndose a la adhesión planteada por la mercantil IMECAL.
Por la representación procesal de D. Hermenegildo se presenta escrito formulando alegaciones respecto a la adhesión a la apelación planteada por IMECAL.
Se acepta el relato de los Hechos Probados de la sentencia recurrida.
Debiendo añadirse que desde 1-09-2016 hasta 19-10-2016 la cantidad correspondiente al perjuicio ocasionado a Iberdrola Distribución Eléctrica S.A, descontando la potencia facturada resultaría de 2.212,8 euros, y del importe facturado por la comercializadora la parte que correspondería a 49 días sería 6.320,70 euros (s.e.o) siendo la única que se puede reclamar por estos hechos.
Fundamentos
Subsidiariamente se pide que se aprecie el párrafo segundo del 368 del CP; que se aprecie en tentativa al tratarse de un cultivo incipiente y la no imposición de multa al no constar material fiscalizable.
Por otro lado pide la confirmación también en cuanto al delito de defraudación de fluido eléctrico existiendo una relación de causalidad entre la plantación de marihuana y la defraudación de fluido eléctrico. En cuanto a la falta de contradicción en el expediente de inspección, la entrada fue voluntaria y ese mismo día se constató la toma ilegal y en ningún momento de la inspección se ha venido a impugnar dicho expediente.
EN cuanto a la indeterminación de la medición exacta de lo defraudado se remite al art. 87 del RD 1955/2000.
Y aunque no hay prueba directa de que Dña. Rosalia manipulara el contador todos los indicios apuntan a ello y, en cualquier caso, se aprovechó.
Plantea adhesión a la apelación pidiendo la condena de Hermenegildo que ha resultado absuelto por la sentencia recurrida.
La representación procesal de Dña. Rosalia se opone a la adhesión, así como la representación procesal de D. Hermenegildo pues al tratarse de una adhesión no puede plantear pretensión diferente a la del recurso principal y en este caso lo que pretende es la revisión de la sentencia en cuanto a la absolución de D. Hermenegildo pretensión que nunca se planteó en el recurso formulado por Dña. Rosalia.
Alega la recurrente que se impugnó el análisis del laboratorio para que compareciera la técnica y poder preguntar sobre dicho extremo y salir de dudas siendo denegada la prueba por el Juez en el auto de admisión de prueba al considerarla innecesaria. Igualmente se denegó en el auto de admisión de prueba y en el acto del juicio la aportación de un informe de parte, realizado por ingeniero y perito agrónomo donde analizaba la sustancia y establecía la imposibilidad de determinar si realmente lo incautado era sustancia estupefaciente o no. Es cierto que se denegó dicho informe al ser presentado en el acto del juicio sin antelación suficiente para instrucción de las partes y al ser un informe que excede por su complejidad y naturaleza, del objeto del delito. La parte, no considera por vía del recurso que las pruebas fueran indebidamente inadmitidas ni pide consecuencia legal alguna respecto a la dicha denegación, simplemente alega que esta denegación no puede perjudicar a su representada por lo que debe ser interpretada a su favor.
Y continúa el recurso partiendo del resultado en THC que arroja el informe del laboratorio de la Delegación de Gobierno en la sustancia intervenida y que es de un 0,2% según consta al folio 40 de las actuaciones y es el que se declara probado en la sentencia recurrida. SI bien debe añadirse, como hace la parte recurrente, que el propio informe reconoce la existencia de un coeficiente de variación sobre el porcentaje de riqueza media aunque, sea menos de un 5%, que hace que la concentración de THC esté por debajo del 0,2%.
En el recurso se menciona la normativa sobre la materia, la legislación estatal Ley 17/1967 de 8 de abril sobre el cultivo de cannabis destinado a fines industriales y RD 1729/1999 de 12 de noviembre, sobre subvenciones para el cáñamo y el lino; la normativa internacional art. 28.2 de la Convención Única de 1961 que señala que la convención no se aplicará al cultivo de planta de cannabis destinada exclusivamente a fines industriales u hortícolas y reglamento CE 1420/1998 del Consejo de 26-06-1998 y protocolo ST/NAR 40 elaborado por UNODC sobre cannabis industrial.
Señala que la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios en dos informes de 24-08-2004 y 27-06-2013 establece que el cannabis con contenido no superior al 0,2% de THC carece de efectos farmacológicos.
Reitera la protesta ante la negativa a la admisión del informe pericial que aportaba y la petición que había hecho en el escrito de defensa de remisión de un oficio, (no consta oficio alguno en dicho escrito), para aclarar ciertos términos que también se denegó, y señala que existe una fórmula para diferenciar entre el cannabis psicoactivo y la fibra de cannabis que es el índice de psicoactividad.
Entrando a analizar la cuestión planteada, la regulación aplicable a nivel de la unión europea relativa al cultivo legal de cannabis industrial, lino y cáñamo serían:
* REGLAMENTO (GEE) N° 1164/89 DE LA COMISIÓN, relativo a las disposiciones de aplicación de la ayuda para el lino textil y el cáñamo
* Real Decreto 1729/1999 de 12 de noviembre, por el que se establecen las normas para la solicitud y concesión de las ayudas al lino textil y al cáñamo.
* REGLAMENTO (UE) N o 1308/2013 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 17 de diciembre de 2013, por el que se crea la organización común de mercados de los productos agrarios y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) n o 922/72, (CEE) n o 234/79, (CE) n o 1037/2001 y (CE) n o 1234/2007
* REGLAMENTO DELEGADO (UE) No 639/2014 DE LA COMISIÓN de 11 de marzo de 2014 que completa el Reglamento (UE) no 1307/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, por el que se establecen normas aplicables a los pagos directos a los agricultores en virtud de los regímenes de ayuda incluidos en el marco de la política agrícola común, y que modifica el anexo X de dicho Reglamento
* REGLAMENTO DE EJECUCIÓN (UE) 2017/1172 DE LA COMISIÓN de 30 de junio de 2017 por el que se modifica el Reglamento (UE) n.o 809/2014 en lo que se refiere a las medidas de control relativas al cultivo de cáñamo
En todos estos reglamentos se habla de las medidas de control relacionadas con el cultivo de cáñamo industrial.
En concreto establece el artículo 35, apartado 3, del Reglamento (UE) n.o 1307/2013, la Comisión está facultada para adoptar actos delegados que subordinen la concesión de pagos al uso de semillas certificadas de ciertas variedades de cáñamo y definir el procedimiento para la determinación de las variedades de cáñamo y la comprobación de su contenido de tetrahidrocannabinol (contenido de THC), al que hace referencia el artículo 32, apartado 6, de dicho Reglamento. En este momento, el artículo 9 del Reglamento Delegado (UE) n.o 639/2014 de la Comisión (2) solo establece la obligación de utilizar semillas de las variedades recogidas en el 'Catálogo común de las variedades de especies de plantas agrícolas' y certificadas de conformidad con la Directiva 2002/57/CE del Consejo (3). Las normas para la determinación de las variedades de cáñamo y la comprobación de su contenido de THC establecidas actualmente en el artículo 45 del Reglamento de Ejecución (UE) n.o 809/2014 de la Comisión (4) y el anexo de dicho Reglamento deben incluirse en el artículo 9 del Reglamento Delegado (UE) n.o 639/2014.
A la vista de esta regulación puede concluirse que en un principio, el cultivo del cáñamo industrial está permitido en toda la Unión Europea siempre que el contenido de THC sea inferior al 0,2 %. Pero los cultivadores de cáñamo están obligados a utilizar las semillas que han sido certificadas por los criadores de semillas que garantizan un bajo contenido de THC y recogidas en el 'Catálogo común de las variedades de especies de plantas agrícolas' . En España se han autorizado 25 variedades de cáñamo industrial y de lino con la aprobación del Real Decreto 1729/1999, de 12 de noviembre, por el que se establecen además, las normas para la solicitud y concesión de las ayudas al lino textil y al cáñamo.
Por tanto, y de acuerdo a este primer planteamiento, existen dos requisitos para poder cultivar cáñamo en España que consistiría en que se trate de semillas de las variedades que vienen recogidas en los mencionados catálogos y deben contar con la certificación de la Unión Europea para acreditar que el destino de dicho cultivo sea el industrial.
El cáñamo industrial y la marihuana son muy parecidos porque pertenecen a la misma especie (Cannabis sativa L.). Pero su diferenciación radica en la estructura biológica y su composición química (mayor o menor contenido de THC y de CBD).
Y es en este contexto de semillas certificadas de cáñamo industrial y cultivos autorizados o producciones agrícolas para destinar la fibra textil del cáñamo a fines industriales, o para la investigación o producción de medicamentos bajo los auspicios de la autoridad sanitaria donde se entiende la legislación y la jurisprudencia señalada por el recurrente.
En ningún momento la Sra. Rosalia dijo que se tratara de un cultivo de cáñamo industrial, ni el 18 de octubre de 2016 cuando accede la Guardia Civil con su consentimiento a la nave, ni en un momento posterior durante la instrucción ni en el acto del juicio, y en ninguna instancia acredita documentalmente la adquisición de las semillas ni el certificado con la autorización. AL contrario, lo que consta, como señala la sentencia recurrida, es que estamos ante una plantación clandestina, de 666 plantas de tamaño pequeño (entre 15 y 20 cm de altura), distribuidas en tres estancias, una de ellas con 228 plantas, la segunda de ellas con 223 plantas y la tercera con 216 plantas; dicha plantación contaba con 57 puntos de luz de 600 W; con focos de alta luminiscencia, junto a 57 balastros eléctricos, 7 aires acondicionados de gran capacidad, con splits y compresores, extractores de aire y filtro, ventiladores, abonos y precursores de crecimiento; todo ello instalado y en activo para favorecer el cultivo y crecimiento de las plantas; y con un control por medio de anotaciones sobre el cultivo de la marihuana. Todo apunta a un destino orientado al consumo humano.
Por lo que es de aplicación la jurisprudencia que ampliamente se menciona en la sentencia recurrida, debiendo añadirse que el Plan Nacional sobre Drogas, lo que dice es que el porcentaje de THC de la marihuana depende de la planta, el tipo y el momento de la recolección, que la mayor concentración se encuentra en los brotes florecientes de la planta femenina y en las hojas, mientras que es baja en tallo, raíces y semillas. Habitualmente, la marihuana tiene un THC entre un 1- 5%, aunque el cannabis utilizado para producir fibra textil tiene una riqueza inferior al 0,3%.
Y el Ministerio de Sanidad se remite a la Convención Única de 1961 de las NU sobre estupefacientes, y a la ley española 17/1967, para afirmar que la cannabis sativa aparece incluida en la lista I de la Convención con la consideración de estupefaciente y por tanto de género prohibido, y su producción, tráfico, uso y posesión debe limitarse a fines médicos y científicos, sin que esa normativa sea de aplicación al cultivo de plantas de cannabis destinadas a usos industriales para la producción de fibra y semilla, pero insistiendo en que los cultivos de cannabis a los fines autorizados en el ámbito de la Ley citada -médicos y científicos- requiere una autorización especial de la Agencia Español de Medicamentos y Productos Sanitarios incluso cuando se empleen semillas inscritas en el Catalogo Común de variedades de plantas agrícolas de la UE en el que figuran variedades de baja contenido de THC (un 0,2% máximo).
Es más, de la propia documental presentada por la parte en representación de Dña. Rosalia, hoy recurrente, en el acto del juicio, reseñada como doc. Nº 2 presenta una contestación de la AEMYPS fechada el 24-08-2004 en la que se recoge que en opinión del laboratorio, un cannabis con una concentración de Delta nueve tetrahidrocannabinol del 0,2% o inferior no debe incluirse en las listas de la convención de 1961, si bien señala que las plantaciones de cáñamo textil deben estar autorizadas por el Ministerio de sanidad con semillas certificadas por el Ministerio de Agricultura. Y en el documento de 27 de junio de 2013 de la misma agencia lo califica como cáñamo industrial pero porque carece de actividad farmacológica.
La jurisprudencia ha analizado supuestos similares así, la STS 1213/2020 Penal sección 1 del 21 de mayo de 2020
'Que si bien la Convención Única de marzo de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 1972, dentro de las definiciones, establecidas en su artículo 1, se contiene:
A la vez que incluye en la Lista I, al 'cannabis y su resina y los extractos y tinturas del cannabis'; y en la lista IV al 'cannabis y su resina', por tanto, no la totalidad de la planta sino partes muy concretas de la misma. De modo que se excluye o cuando menos son desechables partes leñosas ramas, raíces, algunas hojas, en definitiva, todo lo que no sea como indica la norma sumidades, floridas o con fruto, de la planta de la cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina.
Ello no resulta incompatible con la Decisión Marco 2004/757/JAI del Consejo de 25 de octubre de 2004 relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos y las penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas; que en su artículo 2 rubricado Delitos relacionados con el tráfico ilícito de drogas y precursores, obliga a tipificar entre otros supuestos, en el apartado b ):
a) la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes (enmendada por el Protocolo de 1972);
b) el Convenio de Viena sobre sustancias psicotrópicas de 1971; (además de las nuevas drogas sintéticas comprendidas en el ámbito de la Acción Común 97/396/JAI, de 16 de junio de 1997),
A modo de conclusión debemos afirmar que no habiendo acreditado en modo alguno, que estuviéramos ante un cultivo de semillas de cáñamo certificado y autorizado sino de plantas de marihuana debemos continuar recordando que la jurisprudencia ya ha sentado que el porcentaje de THC en marihuana es totalmente irrelevante y se tiene en cuenta únicamente el peso de la sustancia intervenida, precisamente porque, señala el Tribunal Supremo, la marihuana, el hachís y sus derivados son productos vegetales presentados en su estado natural y en los que las sustancias activas -el THC en concreto- están incorporadas a la propia planta, de cuya composición forman parte en mayor o menor proporción, según la calidad del cultivo, zona agrícola de procedencia y otras variables naturales, sin que quepa variar su composición congénita.
Y así lo recoge la STS 378/20 de 8 de julio señala que : 'Dicho de manera más sucinta con cita de una de las múltiples resoluciones de esta Sala contenidas en la sentencia recurrida, el dato de concentración de THC en que se mide el hachís no tiene el mismo significado que el porcentaje de pureza en que se miden otras sustancias, como la heroína o la cocaína, pues únicamente expresa la densidad de la sustancia -y no su pureza-; por ello, como reiteradamente ha expuesto esta Sala (ya desde la STS 1.332/1.995, de 29 de Diciembre), ni siquiera resulta necesario expresar en la analítica de estas sustancias, catalogadas todas ellas como menos lesivas para la salud, el porcentaje de principio activo, sino el peso de las mismas. De ahí que el referido Manual, como destaca la sentencia recurrida, efectivamente relate, en congruencia con el fundamento de la anterior jurisprudencia, que en la legislación de la mayoría de los países no se exige el análisis detallado del contenido de THC de cada producto. De otra parte, ningún indicio avala la hipótesis de que nos encontremos ante fibra de cáñamo, con índices de THC inferiores a 0.2%; en primer lugar porque aparte de su diferente riqueza en THC y CBD, presenta diferencias morfológicas, escasa fluorescencia y resulta de difícil cultivo en el interior.'
No podemos dejar de lado el hecho de que además se trata de plantas de marihuana, de 15-20 centímetros, es decir, plantas en fase inicial de crecimiento sin floración todavía, pero sí con potencialidad clara de alcanzar su desarrollo óptimo, y por tanto de subir su concentración de THC y su cultivo es una conducta que claramente puede incardinarse en el art. 368 CP que prevé la conducta de 'los que ejecuten actos de cultivo , elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines. Y es delito siempre que se trate de especies con capacidad para aportar algún componente esencial para la futura elaboración del estupefaciente, lo que en el caso de la cannabis sativa existe pues la planta en sí, tiene ese contenido psicoactivo sin necesidad de someterla a proceso químico alguno. Lo esencial pues es la idoneidad de las especies de cannabis cultivadas, cualquiera que sea la fase de crecimiento en que se encuentren, para generar la planta adulta de la que se extrae la droga, para identificar lo cual será indispensable comprobar si ya presenta el componente psicoactivo del THC por muy pequeño que sea el porcentaje, que lógicamente será menor cuanto menor sea el grado de desarrollo de las plantas.
Como se recoge en la sentencia recurrida, nada aporta la defensa como prueba que pueda sustentar el fin industrial de la sustancia intervenida, al contrario, las circunstancias y modo en que se desarrollaba el cultivo permiten hablar de 'laboratorio'.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
2.- Como segundo motivo del recurso señala que se ha incluido en el pesaje partes de la planta no fiscalizada. En concreto señala que se han incluido hojas siendo parte no fiscalizable.
Este motivo también debe desestimarse.
Nuestra jurisprudencia recuerda que las hojas también tienen THC, aunque en menor cantidad que los cogollos y que lo desechable de las plantas son las partes leñosas, ramas y raíces.
La propia norma mencionada por la recurrente ST/NAR/40 ya afirma el carácter orientativo de los métodos analíticos que recoge y así en su punto 1.1 dice '
En el 3.11 refiere que la distribución del THC en las plantas y productos del cannabis, varía en función de la parte de la planta de que se trate
La SAN de 17 de julio de 2017, AP Madrid 23 de marzo de 2017, que se hacen a su vez eco de la STS 1209/1999, de 12 de julio, y que establecen que conforme el artículo 2.7 de la Convención Única 'la adormidera (..) planta de cannabis y las
También recoge la norma ST/NAR/40 que, en relación con la hierba de cannabis
Y enlazado con este motivo de recurso se alega también que no se han respetado la guía práctica y el protocolo de muestreo de sustancias a la hora de realizar los pesajes y análisis de sustancias.
Señala que el protocolo requiere que se hagan conjuntos de plantas que visualmente sean homogéneas en función del tamaño y estado de desarrollo de las plantas ( cantidad de inflorescencias y cogollos), se pesan 30 plantas de cada grupo por el Área de Sanidad, y se toman muestras representativas de las plantas deshojadas para el cálculo del peso útil , calculándose el peso total de la plantación por extrapolación.
En el presente supuesto se cuestiona que existiendo tres habitaciones donde estaban las plantas debía haber al menos tres lotes diferenciados. Por otro lado la Guardia Civil habla de un peso inicial de 9.000 gramos, sin que conste ni ticket ni lugar de realización de ese pesaje. Plantea dudas sobre el muestreo realizado, concluyendo que hay una indeterminación de sustancia.
Examinadas las actuaciones consta que el día 18-10-2016 sobre las 21:00 horas los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM001 y NUM002 realizan la entrada y registro en la nave sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de LÂAlcudia prestando su consentimiento Dña. Rosalia, folios 4 y ss. Se intervienen en la primera estancia 228 plantas de cannabis de tamaño medio; en la segunda estancia, 222 plantas de cannabis de tamaño medio y en la tercera estancia, 216 plantas de cannabis de tamaño medio.
Habla la recurrente que no consta el tique del pesaje inicial que hacen los agentes, sin embargo, al folio 13 de las actuaciones consta que se hace en las propias dependencias de la Guardia Civil con balanza digital marca Beurer Nr 732.10 LS 10 obrante en la unidad y balanza de gran capacidad propiedad sin referencia. Por lo que sí se dan datos sobre ese primer pesaje aunque, en realidad, no tiene mayor importancia pues es meramente indicativo sin ningún valor probatorio pleno. Todo ello confirmado por los Guardias Civiles actuantes en el acto del juicio. En cualquier caso es irrelevante siendo lo fundamental el peso que refleja sanidad como peso útil.
Al folio 39 consta escrito adjunto al informe donde se hace constar que se han seguido los protocolos y se adjunta el resultado del análisis.
Consta al folio 44 y 45 que la representación de Rosalia pidió aclaraciones sobre el peso total de lo incautado raíces, tallos, hojas y semillas descartando los recipientes de las plantas; número de plantas de marihuana machos y hembras y de las plantas hembras especifique cantidad/peso de la parte fiscalizable, qué cantidad de plantas hembras y pies estaban maduras y cantidad de THC, contestando el Área de Sanidad de la Delegación de Gobierno como consta a los folios 144 y 154 en los que se concluye que llega a las dependencias de Sanidad 4.228 gramos de sustancia vegetal, fundamentalmente hojas y pocos cogollos ; una vez eliminada la humedad y los restos de parte leñosa resultó un peso útil de 3.497,71 gramos resultando ser cannabis sativa con una riqueza media de alfa 9 de THC del 0,2%. Se aclara que las plantas entregadas estaban fundamentalmente formadas por hojas y pocos cogollos, se les habían despojado de partes leñosas, raíces, troncos y ramas. No se podían diferenciar los distintos ejemplares al haber sido mezclados. Y lo importante del informe es que se concluye que el contenido medio de THC es de todo el material y que estaban en fase de crecimiento. Consta al folio 195 el acta de recepción de la sustancia en el área de sanidad.
Según establece el protocolo como se ha expresado la aprehensión debe hacerse por conjunto de plantas que visualmente sean homogéneas, en este caso todas son de características similares, así consta en el acta de entrada y registro y lo ha manifestado el GC NUM001, eran plantas pequeñas, de unos 20 cm aproximadamente, no tenían flor ni cogollos, por lo que no resulta contrario a la praxis el hecho de que se realizara un único lote al estar ante plantas de similares características y poco volumen por la fase de crecimiento incipiente en la que se encontraban. Y el resultado del análisis no deja lugar a dudas de que todo el material analizado contenía THC.
Señala la STS de 21-07-2011: Igualmente, debe tenerse presente el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala, de fecha 27-4-2005, que señaló que 'La manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaborados por centros oficiales, no impide la valoración del resultado de aquello como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el art. 788LECrim . La proposición de pruebas periciales se sujetara a las reglas generales sobre pertinencia y necesidad. Las previsiones del art. 788.2LECrim son aplicables exclusivamente a los casos expresamente contemplados en el mismo. La aplicación de este articulo no es extensible a otros procesos o pruebas, por lo que sus previsiones son aplicables exclusivamente a los casos expresamente contemplados en el mismo'.
Así pues,
Plantea como alternativas, la parte recurrente, que se aplique el tipo atenuado. Para aplicar dicho tipo atenuado deberemos atender a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor. No es necesario que se den las dos circunstancias a la vez, como parece que se deriva de la lectura estricta del artículo, la entidad del hecho sin duda deberá ser escasa y las circunstancias personales pueden ser neutras.
Respecto a la menor entidad del hecho podemos señalar que las cantidades, según la STS 782/2015 del 14 diciembre deben hallarse próximas a la dosis mínima psicoactiva u otras superiores de escasa relevancia. Sobre este punto la S.T.S. 1049/2011 de 18 de octubre subraya que ' la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor, y en concreto, con la superación mínima o no relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de droga poseída con la finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. Tratándose de una cantidad tan próxima a la llamada dosis mínima psicoactiva la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, debe entenderse escasa '.
Por otro lado es necesario también aludir a las circunstancias personales del acusado, el Tribunal Supremo enumera como tales , situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho.
Ahora bien también cabría aplicar este supuesto atenuado en el caso de situaciones personales neutras pero para ello sería necesario que el hecho fuera de muy escasa entidad. Así la STS del tribunal Supremo de 28 de Julio del 2011 Recurso: 2737/2010 , explica que ' Las circunstancias personales pueden operar, pues, como criterio para atenuar una pena que se corresponda con la gravedad específica del injusto cometido pero no para rebasarla. Y como en el caso enjuiciado el grado de ilicitud se halla en el límite de la atipicidad y ello de por sí justifica ya la aplicación del subtipo atenuado, no cabe que tal aminoración punitiva resulte excluida por la ausencia de circunstancias personales singulares que apoyen la aplicación del subtipo.'
Por último y con un carácter concluyente y preciso las SS.T.S. 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo , que recogen una doctrina ya consolidada. Nos dicen lo siguiente, hablando de la escasa entidad del hecho: 'Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'. Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son 'de escasa entidad' y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente'.
1º) El nuevo
2º) Concurre la escasa entidad objetiva -escasa antijuridicidad- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de substancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.
3º) La regulación del
4º) Las circunstancias personales del culpable -menor culpabilidad- se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.
5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.
6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.
7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.'.
Analizando lo anterior debemos concluir que no se cumplen los requisitos exigidos por la Jurisprudencia pues nada se ha acreditado sobre las circunstancias personales de Dña. Rosalia simplemente afirma que tenía necesidad económica y es consumidora de cannabis que ya se ha tenido en cuenta como atenuante, nada sobre circunstancias familiares, sociales, laborales, luego estaríamos ante lo que la jurisprudencia llama circunstancias neutras aunque, pero en atención al hecho, lo cierto es que no es de escasa entidad, estábamos ante una plantación con 666 plantas, ubicada en una nave con una instalación lumínica, de ventilación y de extractores y sistema de riego que llevan a la conclusión de que se trata de una plantación con gran capacidad de producción y que hubiera podido llegar a lesionar de forma importante el bien jurídico protegido.
También como alternativa, plantea la parte recurrente una tentativa, pero en el art. 368 nos encontramos con que la tentativa tiene difícil encaje, puesto que el mismo dice literalmente: 'los que ejecuten actos de cultivo' lo que de aplicarse literalmente la simple siembra de semillas en una maceta estaría consumando el delito contra la salud pública. Obviamente este precepto debe ser atemperado y en determinados casos la jurisprudencia ha admitido la tentativa en los actos de cultivo: La STS de 9 de diciembre de 2002, dice lo siguiente: 'La tipicidad que se predica de todo cultivo, en tanto que pone en peligro el bien jurídico protegido, no significa sin más que el delito alcance el grado de consumación por la sola acción de su plantación o semillado: se requiere que tal cultivo se encuentre en condiciones de servir a la finalidad que se persigue con el mismo, cual es la extracción de los productos naturales necesarios para obtener su fruto'.
Teniendo en cuenta este criterio lo esencial cuando se acredita el hecho mismo del cultivo de marihuana es determinar si está destinada al consumo ajeno, y de ser el caso se podrá entrar a valorar su viabilidad para obtener de ella, en atención a su desarrollo y planta, si esta no ha llegado a crecer lo suficiente como para producir la sustancia psicoactiva. Pero como se ha señalado, aunque eran plantas en un estadío de desarrollo inicial, toda la sustancia remitida a Sanidad y examinada tenía contenido en THC y por tanto consuma el tipo penal.
Finalmente propone que no se imponga multa proporcional por no haberse incautado sustancia estupefaciente fiscalizada o por desconocimiento de la proporción de la misma. Tal y como se ha planteado el motivo por el recurrente decae por sí solo al tener en cuenta la desestimación de los anteriores motivos.
El art.377 CP - que establece: '(...) para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los arts. 368 al 372, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos, será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener.'
SI bien el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II TS 24-5-17 señala que hay que atender al valor de la droga intervenida y solo decae cuando, como señala la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS sobre la improcedencia de la pena de multa, cuando no se cuenta con el valor de la sustancia ( SSTS 694/2002, de 15 de abril , 428/2004, de 6 de abril , ó 6/2011, de 25 de enero )
Las cuantificaciones se realizan conforme a baremos oficiales que se difunden a través de la red en páginas vinculadas a instituciones oficiales -Oficina Central Nacional de Estupefacientes de la Comisaría General de la Policía Judicial- ( STS 64/2011, de 8 de febrero
En el presente supuesto se cuenta con la valoración que obra al folio 58, haciendo referencia a la tabla oficial de valoración de sustancias estupefacientes de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (O.C.N.E) en los que se determina que en el segundo semestre de 2016, el precio de venta al por menor era de 5, 04 euros el gramo y de 1, 323 euros el gramo en la venta al por mayor; por lo que los 3.497,71 gramos netos intervenidos, hubieran alcanzado, en el mercado ilícito, un valor de 17.628.46 euros para la venta al por menor y de 4.627,57 euros para la venta al por mayor, siendo finalmente acogido en la sentencia el importe más beneficioso y en el tanto concretándose en 4.627,57 euros.
Por lo que el motivo de recurso debe desestimarse.
Se van a analizar los motivos conjuntamente.
El tipo delictivo objeto de análisis se trata de un delito de defraudación o engaño de naturaleza patrimonial, en el que el beneficio patrimonial se obtiene no mediante apoderamiento material directo, sino empleando artilugios o procedimientos para manipular los aparatos de medición del consumo de energías, fluidos o suministros, para pagar menos o nada de lo que correspondería.
Es un delito de resultado pues exige que el sujeto activo se apropie del fluido y con ello cause un perjuicio al titular.
El daño o perjuicio actúa como condición de punibilidad y ha de cuantificarse en función del coste o precio del servicio -agua, luz, teléfono- consumido y no abonado, lo cual se determina por la facturación del mismo.
Las actuaciones materiales fraudulentas a que se refiere el art. 255 CP comprenden:
-La instalación de mecanismos para realizar la defraudación.
-Alteración maliciosa de las indicaciones o aparatos contadores valiendo como ejemplo de tal actuar todas las acciones sobre el contador para conseguir que indique una cantidad de suministro inferior a la realmente consumida.
-El empleo de cualesquiera otros medios clandestinos. Lo cual supone permitir penar como conducta penal cualquier tipo de actuación encaminada al impago de un suministro, sin que el medio utilizado sea ninguno de los anteriores.
El legislador ha optado por una fórmula amplia y abierta, tanto por los medios de comisión como por el objeto sobre el que recae, en la que la casuística es muy variada. Se trata en definitiva de actuaciones materiales con las que se pretende engañar al suministrador por cualesquiera medios, mecanismo o artilugios etc. con los que obtener un lucro propio en perjuicio del titular de las energías o fluidos.
Sujeto Activo de este delito es quien utiliza fraudulenta y conscientemente la energía o los fluidos ajenos aun cuando no haya sido esta persona la autora material de la instalación de los mecanismos empleados.
En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo por Sentencia de fecha 29 de enero de 1982:'
En cuanto al mecanismo utilizado es prácticamente imposible acreditar quién es la persona que ha acometido la ejecución del medio para defraudar, puesto que si no es visto por un testigo presencial o lo reconoce el propio sujeto activo del delito es de acreditación compleja.
Ya se planteó como cuestión previa la vulneración de la presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías al haberse procedido a la lectura del contador sin estar presente Dña. Rosalia a pesar de estar detenida y ya fue resuelta en la sentencia siendo desestimada como se expone en la misma y a cuyos razonamientos nos remitimos pues resultan acertados conforme a la prueba practicada.
A esta misma convicción llegamos examinadas las actuaciones donde consta que el día 18-10-2016 Dña. Rosalia presta su autorización a los agentes de la GC NUM001 y NUM002, para que accedan a la nave para la comprobación de un posible ilícito penal, y expresamente se recoge que manifiesta que no necesita Letrado pero sí pide la presencia de Policía Local como testigos para evitar la presencia de vecinos; en ese momento se constata la presencia de las plantas de marihuana pero también de 57 puntos de luz de 600 W; con focos de alta luminiscencia, junto a 57 balastros eléctricos, 7 aires acondicionados de gran capacidad, con splits y compresores, extractores de aire y filtro, ventiladores, todas instalaciones y aparatos eléctricos de gran potencia y consecuentemente elevado consumo de luz.
En ese momento el 18 de octubre la Sra. Rosalia entrega también voluntariamente a los agentes las llaves de acceso al lugar, y facilita el acceso a los efectos de la intervención de los instrumentos empleados en el cultivo. (folio 3 punto cuarto). Reconoce que es la encargada del cuidado de las plantas y del uso de la nave. En esta primera diligencia ya se hace constar que está a la vista en la planta baja una toma ilegal de luz la cual discurre hacia la planta alta de la nave y se manifiesta expresamente que el contador no marca consumo de luz, pero se comprueba en ese momento que el consumo es de 58,9Kw, imágenes al folio 10 de la causa foto 2 y 3; se une al folio 11 la imagen 5 donde aparecen en la estancia principal de la planta primera la infraestructura para el correcto aclimatamiento de la estancia y foto 7 aparecen los puntos de luz en una de las estancias donde estaban las plantas.
El día 19 es detenida por un delito contra la salud pública, folio 14; a las 17:05 se le designa abogado de oficio que comparece en dependencias policiales a las 18:20 horas y en presencia del letrado es informada de sus derechos y causa de su detención y se ratifica en que autorizó un registro voluntario en la nave; y en esta diligencia se le pregunta sobre la instalación de electricidad, finalmente se le pone en libertad el mismo día a las 19:10 horas.
El día 21-10-2016 a las 15:45 horas se le hace devolución de las llaves de la nave.
EN el atestado se pone que es el día 20 cuando comparece personal del Servicio de Inspección de Iberdrola, sin embargo del expediente de Iberdrola resulta que el día que comparecen es el 19, folios 73 y 20; en dicha inspección se detecta toma ilegal de luz en la parte interior de la fachada de la empresa con un consumo de 77 amperios y se levanta acta de inspección.
Todos estos hechos han sido introducidos en el acto del juicio con las declaraciones de los agentes actuantes, GC y Policía Local, y técnico de Iberdrola y declaran , como señala la sentencia recurrida que Dña. Rosalia consintió en que accedieran a la nave, en ese mismo momento y en presencia de Dña. Rosalia ya se puso de manifiesto la toma ilegal de luz, circunstancia, que por otro lado, era evidente atendiendo a las instalaciones de luminaria y elementos eléctricos de que disponía el cultivo y que el propio contador de luz no marcaba consumo alguno a pesar de estar en pleno funcionamiento la instalación, además de la evidencia del cableado ilegal; en esta intervención de la GC ya se recoge una medición del consumo real, con el consentimiento y conocimiento de Dña. Rosalia; con posterioridad lo único que se hace es la inspección técnica, lo que implica dejar constancia en el acta por el técnico de Iberdrola del consumo que reflejaba la instalación en dicho momento. Por todo lo expuesto no puede estimarse la pretensión de indefensión de la parte máxime cuando durante la instrucción ninguna objeción se ha hecho a dicha inspección dándola por cierta.
No estamos ante los supuestos que refiere la jurisprudencia mencionada por la parte recurrente y otras sentencias (Audiencia Provincial de Valencia sec. 6ª, S 5-6-2014, nº 173/2014, rec. 225/2014, sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid sec. 18ª, S 18-11-2010, nº 498/2010, y rec. 619/2010 ) que la mayoría se refieren a reclamaciones civiles, basadas en contratos y discrepancias en la cuantificación del consumo, y que en nada tienen que ver con el supuesto actual cuando el delito de defraudación va asociado a una plantación ilegal de marihuana.
Tampoco puede alegar la recurrente que no sabía la existencia del enganche ilegal, que no era consciente del mismo y que no se ha aprovechado del mismo, pues, como ha resultado probado, el enganche estaba a la vista y las instalaciones eléctricas y aparatos instalados para favorecer el cultivo de las plantas de marihuana, labor a la que se dedicaba Rosalia como ella misma ha reconocido, llevaba aparejado un alto consumo de luz, hecho notorio cuyo conocimiento está al alcance de todas las personas. Siendo también evidente, aunque se sea ajena a conocimientos técnicos, el contador de luz no marcaba ningún consumo y que existía un cableado alternativo a la instalación oficial.
No puede fundamentar el recurso la parte señalando que no sabía cuál era el patrón de consumo de la nave pues lo estaba abonando IMECAL situación que provocó ella misma, pues en el contrato de arrendamiento, en la clausula sexta expresamente se pacta que todos los gastos ocasionados por el consumo de luz serán de cuenta de la arrendataria; consta que IMECAL al cambiar el arrendatario informó a Iberdrola de un cambio en la domiciliación a una cuenta titularidad de Rosalia, cambio que nunca llegó a materializarse, folios 111 a 117.
Por otro lado se ha unido a autos toda la documentación relativa al suministro eléctrico, folios 68 a 74 informe emitido por Iberdrola Distribución eléctrica para la Guardia Civil de Carlet, en dicho informe consta como el importe defraudado desde 19-10-2015 hasta 19-10-2016 es de 15.474,38 euros, y se unen las facturas giradas a Iberdrola Clientes o Iberdrola COmercial; folios 85, 86 y 87 y 88 (cartas remitidas a IMECAL por Iberdrola Distribución Eléctrica con el resultado de la inspección); solicitud de modificación de potencia, folio 93 de fecha 11-03-2016 a nombre de Hermenegildo, documentos aportados por Miguel Ángel en nombre de IMECAL, folios 137 a 142 recogiendo las facturas giradas con posterioridad a los hechos una vez normalizado el enganche por Iberdrola clientes; expediente de Iberdrola, folios 227 a 234, con las facturas giradas por Iberdrola Clientes ; informe pericial folios 240 a 24. Toda la documental corresponde a la inspección de Iberdrola, los contratos de suministro y facturas remitidas, por lo que la parte no puede alegar falta de contradicción pues ha podido examinar y estudiar y someter a preguntas en el acto del juicio al técnico de Iberdrola y al legal representante de Iberdrola y hubiera podido aportar pericial contradictoria si lo hubiera considerado necesario.
Por todo lo expuesto los motivos deben desestimarse.
Hay que decir de nuevo que la función del tribunal de apelación no es la de volver a valorar las pruebas 'ex novo' pues careciendo de inmediación deviene labor imposible, debiendo limitarse a comprobar, primero que ha concurrido una prueba de cargo lícitamente aportada y practicada, y en segundo lugar que dicha prueba ha sido valorada correctamente desde la lógica y desde los razonamientos empleados. Lo que desde luego no puede hacer el Tribunal de apelación es prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el Juez 'a quo' para acoger la del recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos supuestos en que la práctica de prueba en segunda instancia venga a variar el resultado valorativo de toda la practicada, o se aprecie un patente y evidente error del Juzgado en su valoración, lo que no es el caso a la vista de lo más arriba razonado.
Y en el sentido apuntado sí se aprecia mayor fundamento la pretensión del recurrente cuando señala que no hay correlación entre los hechos probados y el importe de defraudación que se imputa a Dña. Rosalia.
El propio Juez de lo Penal ha considerado no probado que D. Hermenegildo estaba al corriente de la plantación de marihuana y le absuelve, declara probado que la nave se encontraba arrendada por Rosalia desde 1-09-2016 hasta el mes de febrero de 2017 y previamente desde 26-01-2016 hasta agosto de 2016 la nave había estado arrendada por Hermenegildo; es decir que Rosalia solo arrendó y por tanto tuvo a su disposición la nave desde 1-09-2016 y lógicamente solo desde esta fecha debe entenderse cometidos los hechos, tanto el cultivo de marihuana y correlativo la defraudación porque sí que existe una correlación fácilmente deducible de las instalaciones de luz y aparatos de aire acondicionado, ventilación y extracción con un elevado consumo de luz y por tanto la necesidad de una toma ilegal de luz. Y como consecuencia resulta totalmente desproporcionado que se haya fijado un consumo estimado retrotrayéndose a un año antes desde 19-10-2015 hasta 19-10-2016, porque no hay ni pruebas objetivas ni indicios que permitan confirmar que existiera un consumo eléctrico más elevado de lo contratado y facturado hasta que Dña. Rosalia ocupa la nave el 1-09-2016 y se instala la plantación de marihuana.
Por lo tanto, por estos hechos, sólo puede responder de la cantidad que resulte desde 1-09-2016 hasta 19-10-2016, es decir 49 días.
El método de estimación para determinar la cuantía de lo defraudado. viene establecido en el artículo 87 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, según el cual la empresa distribuidora podrá interrumpir el suministro de forma inmediata cuando se haya realizado un enganche directo sin previo contrato, señalando igualmente el apartado último de dicho precepto que: ' de no existir criterio objetivo para girar la facturación en estos supuestos, la empresa distribuidora la girará facturando un importe correspondiente al producto de la potencia contratada, o que se hubiese debido contratar, por seis horas de utilización diarias durante un año, sin perjuicio de las acciones penales o civiles que se puedan interponer.'.
Este es el método utilizado, tanto por Iberdrola Distribución para fijar el consumo, como por Iberdrola Cliente para girar la factura y es el acogido por el perito, aunque en el informe fije 24 horas, recoge la misma información que facilita Iberdrola Distribución al folio 68 y ss y que fija dos periodos, centrándonos en el segundo periodo de 15-03-2016 hasta 19-10-2016 la cuantía asciende a 9.889,89 euros, (219 días). Para calcularlo basta con aplicar una regla de tres, resultaría 2.212,8 euros, y del importe facturado por la comercializadora se aplicaría también una regla de tres, del importe correspondiente al segundo periodo, 28.249,69 que correspondería a 219 días, la parte que corresponde a 49 días sería 6.320,70 euros (s.e.o).
Por todo lo expuesto y en correlación con los hechos probados, la única cuantía por la que responde Dña. Rosalia por estos hechos y que puede reclamar Iberdrola es de 6.320,70 euros.
La acusación particular plantea oposición al recurso formulado por Dña. Rosalia y adhesión al recurso de apelación pidiendo la condena de D. Hermenegildo.
Los motivos esgrimidos por la parte para oponerse al recurso de apelación formulado por Dña. Rosalia han sido sobradamente resueltos, falta examinar la adhesión a la apelación. La parte no comparte los argumentos de impugnación de la sentencia desarrollados por la recurrente sino que su motivo es nuevo pidiendo la condena de Hermenegildo absuelto en la sentencia y respecto a cuyo pronunciamiento la parte recurrente se aquieta, lo que ha llevado a que impugne la adhesión a su apelación considerando que no puede en la adhesión introducirse nuevos motivos, en perjuicio de quien ha sido absuelto y, por tanto no ha recurrido sino que está supeditado al recurso principal. Sobre este extremo la jurisprudencia no es pacífica en la jurisprudencia.
Como se ha expuesto puede plantearse la adhesión a la apelación en los términos planteados, habiéndose dado traslado a las partes y en concreto al apelado que ha podido argumentar y oponerse al recurso de adhesión.
Pide la parte que se revoque la sentencia y se condene a D. Hermenegildo alegando error en valoración de la prueba.
Esta posibilidad está vedada por la nueva redacción del artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal conforme a la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales con vigencia desde el 6 diciembre 2015 que establece :
'2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.
No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.'.
En el caso que nos ocupa la parte recurrente no solicita la nulidad de la resolución recurrida, único cauce posible, como hemos visto, para que la misma fuera modificada en contra del acusado absuelto. Aún así, podría plantearse la nulidad si se apreciara :
1- La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica.
2- El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia.
3- La omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.
Ninguna de estas deficiencias se aprecia en la sentencia, al contrario, la sentencia analiza la prueba practicada de forma precisa llegando a razonamientos lógicos. El Magistrado de lo Penal expresa en la sentencia la prueba practicada recogiendo los indicios que se han apuntado en cuanto a la posible participación de Hermenegildo en los hechos objeto de acusación considerando que no son suficientes para fundamentar una condena.
Se señala cómo es el agente de la GC NUM001 quien relata en el acto del juicio oral cómo la coacusada Rosalia es quien implica en los hechos a Hermenegildo, si bien en el acto del juicio Rosalia no ha mantenido dicha declaración. A este respecto, como señala el Magistrado de lo Penal ningún valor probatorio puede atribuirse a las manifestaciones realizadas ante las fuerzas actuantes en contra de lo manifestado en el acto del juicio salvo aquellos datos objetivos introducidos por verdaderos medios de prueba en el acto del juicio oral; y es más, tratándose de las declaraciones de los coimputados la doctrina jurisprudencial de la sala segunda del TC, que la resume (STS núm.812/2016, de 28 de octubre con cita de la 949/2006 de 4 de octubre ) exige que resulten corroboradas por cualquier hecho, dato o circunstancia externos apto para avalarla.
El Magistrado ha tenido en cuenta que Hermenegildo es el anterior arrendatario de la nave desde enero de 2016 hasta 31 de agosto de 2016 y que la intervención de la GC se hace 49 días después, que en la nave quedó un vehículo suyo para desguace por lo que no rompió del todo la vinculación con la nave; que era necesaria una gran inversión económica para el establecimiento de la plantación e instalaciones a los que la investigada no puede hacer frente habiendo reconocido tener problemas económicos; que cuando se entregan las llaves por Hermenegildo al arrendador se evita que compruebe la nave y se da por buena contando con el apoyo de Rosalia.
Sin embargo debe tenerse en cuenta como contraindicio que ha acreditado documentalmente que efectivamente se marchó a Zaragoza a vivir, folios 177 a 184, que carece de capacidad económica para hacer frente a dicha inversión, folios 168 a 176. Que tenía domiciliado el recibo de la luz, folio 105; siendo el que pide una modificación a la baja a través de IMECAL, folios 90 a 94.
La afirmación de que el agente NUM001 afirme que la instalación parece que llevaba varios meses es una mera especulación
Finalmente el hecho de que la plantación fuera incipiente, de plantas en desarrollo hace pensar que llevaban poco tiempo.
Por lo expuesto no se considera que los razonamientos expresados en la sentencia para la absolución de Hermenegildo sean irracionales, infundados o ilógicos, por lo que procede desestimar el recurso adherido.
Fallo
En atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia,
Contra esta sentencia sólo cabe recurso de casación por infracción de ley en los supuestos previstos en el artículo 847.1 b) de la Ley de enjuiciamiento criminal (Acuerdo 1º del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 junio 2016), mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.
Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.
Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.