Sentencia Penal Nº 338/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 397/2021 de 19 de Octubre de 2021

Encabezamiento

SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

DOMICILIO: C/ GENERAL CASTAÑOS, 1 - 28004

TELÉFONO: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2021/0331913

PROCEDIMIENTORECURSO DE APELACIÓN 397/2021

MATERIA:APROPIACIÓN INDEBIDA

APELANTE:D. Jose Miguel

PROCURADOR DÑA. ANA DOLORES LEAL LABRADOR

APELADOS:GRUPO INMOBILIARIO HISPANIA-EUROPA, S.A.

PROCURADOR D. FRANCISCO JAVIER POZO CALAMARDO

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 338/2021

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS MARIA SANTOS VIJANDE

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

En Madrid, a diecinueve de octubre de dos mil veintiuno.

En nombre de S. M. El Rey han sido vistos en grado de apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos de Procedimiento Abreviado - Rollo de Apelación Núm. 331/2021, procedentes de la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el que han sido parte, además del Ministerio Fiscal, como acusado, Jose Miguel, mayor de edad, vecino de San Sebastián de los Reyes (Madrid), con domicilio en la AVENIDA000, nº NUM000, local NUM001, sin antecedentes penales, y cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones. Ejercitando la acusación particular fue parte en el proceso la entidad mercantil 'Grupo Inmobiliario Hispania-Europa S.A.', en liquidación, representada por el Procurador D. Francisco Javier Pozo Calamardo. Y todo ello en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia Nº 334/21, condenatoria por delito de apropiación indebida, dictada por dicha Sección en fecha 16 de junio de 2021 por parte del condenado, representado por la Procuradora Dña. Ana Leal Labrador.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante la Sección Décimo-séptima de la Audiencia Provincial de Madrid se celebró juicio oral, dimanante de las Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado 1427/2019 instruido e virtud de querella interpuesta en nombre y representación de la entidad mercantil Grupo Inmobiliario Hiapania-Europa S.A. por el Juzgado de Instrucción Num. 3 de los de Alcobendas, por delito de apropiación indebida, dictándose Sentencia en fecha 16 de junio de 2021, que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:

El día 5 de marzo de 2008 se constituyó la entidad Intec Ecopartners SL con un capital social de 200.000 € dividido en 20.000 participaciones sociales. Tales participaciones sociales fueron asignadas a la entidad TECMAR Recursos e Innovación S.L.

Se nombró Administrador Único de la entidad Intec Ecopartners SL. a la entidad TECMAR Recursos e Innovación S.L., cuyo Administrador Único era -y es- Jose Miguel.

Dicho capital fue suscrito por la entidad Tecmar Recursos e Innovación SL -que, a su vez, era titular del 60 % de las participaciones sociales que forman el capital social de la mercantil Joint Venture Shandong Indea Environmental Protection Engineering Co. Ltd., de nacionalidad china y con domicilio en Yantay City, China-.

Por razón de esa aportación y de la entrega de otros 3.000 euros se le asignaron las antes mencionadas 20.000 participaciones sociales.

El día 5 de mayo de 2008 se suscribió determinado pacto entre socios entre la entidad Grupo Inmobiliario Hispania-Europa SA y Tecmar Recursos e Innovación SL por el que, entre otras cosas, la entidad Grupo Inmobiliario habría de alcanzar, en determinado plazo que se indicaba, el 50% de la participación social de Intec.

Para ello hizo un desembolso 750.000 € de los que 49.900 € fueron al capital social suponiendo, por tanto, el 19,7 % del mencionado capital social de Intec.

En el año 2014 Intec recibió de la sociedad china Indea un dividendo por valor de 672.046,26 euros.

Jose Miguel, persona mayor de edad, titular del DNI NUM002, en nombre y representación de Tecmar Recursos de Innovación SL, administradora única de Intec, no procedió a distribuir el mencionado dividendo obtenido entre las dos sociedades sino que, ocultando su existencia a la entidad Grupo Inmobiliario, aplicó 248.000 € a determinado préstamo que tenía contraída la sociedad Tecmar Recursos Innovaciones SL y otros 400.000 los transfirió a Tecmar Green Assets SL, sociedad que era gestionada igualmente por Jose Miguel y que tenía como único socio a Tecmar Recursos e Innovaciones SL, operaciones que se llevaron a cabo sin el conocimiento ni aprobación de la entidad Grupo Inmobiliario.

Esta última, por razón de los hechos descritos, se ha visto perjudicada en la cifra de 134.409,25 euros.

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor:

FALLAMOS:

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Miguel como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, en su subtipo agravado de exceder de 50.000€ la defraudación, sin concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de siete meses con una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, habiendo de indemnizar a la entidad Grupo Inmobiliario Hispania-Europa SA, en liquidación, en la cantidad de 134.409,25 euros, cantidad que devengará los intereses legales contenidos en el art. 576LECiv, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Tecmar Recursos e Innovaciones SL debiendo satisfacer una cuarta parte de las costas procesales causadas en el procedimiento -parte que habrá de incluir las costas generadas por la actuación de la acusación particular- declarándose de oficio el resto y absolviéndose a Jose Miguel del resto de delitos por los que venía siendo acusado y a las entidades Intec Ecopartners SL y Tecmar Green Assets SL del resto de pretensiones deducidas en su contra

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.

TERCERO.-Por la representación procesal de la parte condenada, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, cuyo conocimiento corresponde a esta Sala, donde tuvo entrada la causa el 4 de octubre de 2021, formándose una vez recibida el oportuno Rollo de Apelación, en el que, personadas las partes, se designó Magistrado ponente.

CUARTO.-Por Diligencia de ordenación del Letrado de la Administración de Justicia se procedió al señalamiento de la deliberación del recurso para el día 19 de octubre de 2021, fecha en la que se ha celebrado, formándose la decisión del Tribunal.

Ha sido PONENTE EL EXCMO. SR. PRESIDENTE, D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Hechos

ÚNICO.-Se aceptan y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal del condenado en la sentencia de la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia en distintos argumentos que agrupa bajo el anuncio de un único (aunque doble en realidad) motivo: Error en la valoración de la prueba. Vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución. Trataremos de sistematizar el contenido del recurso a través de la sucesión de las siguientes alegaciones.

1.-Se refiere como elemento inicial destacable al mensaje de whatsapp que consta en las actuaciones, remitido al acusado por el testigo Gabino, incidiendo en su valor a la luz de las manifestaciones vertidas por dicho testigo en la fase de instrucción, que conducen a la conclusión de una flagrante falta de veracidad del testimonio.

2.-Concentra la atención en los principales argumentos de la Sala sentenciadora para -desde la lectura del recurso- sustentar la conclusión de condena, y afirma que se ha incurrido en una quiebra del ámbito constitucional de la exhaustividad de la motivación, por cuanto no se profundiza por el Tribunal de instancia en la valoración probatoria que habría de conducir al pronunciamiento condenatorio. Abunda en esta tesis analizando cuestiones como la falta de constancia documental de los préstamos a Tecmar, y califica de arbitrario el razonamiento de la sentencia recurrida en lo que afecta a la valoración de la salida del testigo referido de sus funciones de administrador de la querellante.

3.-Sostiene asimismo el recurso que existe prueba indiciaria que permite defender que el testigo (en su día presidente y accionista de referencia del Grupo Inmo) conocía la existencia del dividendo no repartido y su aplicación a un fin distinto. Basa esta línea argumental en los siguientes elementos: A) el escrito de 'retractación' presentado por el testigo en la fase de instrucción. B) La ocultación de datos al administrador concursal. C) El incumplimiento contractual por parte del Grupo Inmobiliario de sus obligaciones. D) La 'reacción estratégica' del Grupo Inmobiliario en el año 2017 y el descubrimiento por el administrador concursal de la existencia de inversión en China. E) Las actuaciones del acusado encaminadas al reparto de dividendos. F) Ausencia de reclamación judicial de información por el citado Grupo hasta el año 2017. G) El envío de dos reclamaciones en este sentido a domicilios erróneos. H) La entrega de documentación y convocatoria de junta de accionistas.

4.-Por todo ello considera el recurrente que la Sentencia adolece de error en la valoración de la prueba y vulnera además el principio de presunción de inocencia, pues ni existe prueba de cargo ni la valoración de la prueba responde a los criterios exigibles. Así concluye suplicando la revocación de la sentencia apelada y que se absuelva al acusado, con expresa condena en costas a la parte apelada.

SEGUNDO.-Dados los términos en los que no solo aparece enunciado el motivo 'único' que se anuncia en el recurso, sino a la luz de los argumentos que desarrolla el recurso con apoyo doctrinal, es particularmente conveniente recordar, con carácter previo al análisis concreto de las alegaciones de la parte apelante, algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, en lo que atañe al examen de la valoración de la prueba llevada a cabo por el órgano sentenciador y asimismo a la relación que este ejercicio valorativo guarde con el respeto al derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución.

1.- Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias -ya clásicas- del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, resulta necesario destacar que este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no participa de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia 17 de enero de 2018 (ROJ: STSJ M 374/2019) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación 'para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada'.

También en Sentencia de 24 de julio de 2.018, reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019), hemos recordado que 'es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quempuede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.

2.- Al invocarse en el recurso como motivo sustancial el de error en la valoración de la pruebapor parte del órgano de enjuiciamiento, conviene dejar constancia de algunas ideas centrales en torno a la delimitación de este argumento de impugnación.

Ha dicho esta misma Sala (entre otras, en Sentencia de 21 de enero de 2020 - Rec. 1/2020), que 'cuando se habla del error en la valoración de la prueba ha de cuestionarse con fundamento el proceso y resultado crítico del análisis realizado en la sentencia que se recurre; su ilógica o controvertida deducción de conclusiones; su arbitrariedad basada en contradicciones, omisiones o percepciones no razonables, por incoherencia defecto o exceso entre el relato fáctico y el contenido de las pruebas practicadas en el acto del juicio con todas las garantías'. La finalidad de los recursos, pese incluso a la amplitud con la que se concibe el de apelación, no es someter a debate de la Sala una lectura alternativa de la prueba, pues la carencia de inmediación priva al órgano de segunda instancia de una imprescindible riqueza apreciativa con la que sí contó el juzgador de instancia. Lo que ha de realizarse en la fase de recurso es evidenciar razonadamente las quiebras analíticas o valorativas de la resolución impugnada como acabamos de exponer'.

Debemos añadir que por valoración de la prueba ha de entenderse el proceso de análisis relacional que está obligado a desarrollar el juzgador sobre todos los medios disponibles que se hayan practicado en el acto del juicio oral; no en vano el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere en plural a 'las pruebas', cuya proyección debe comportar (en los supuestos de condena) una integración armónica incriminatoria, exenta de contradicciones internas que pudieran desvirtuar la racionalidad o coherencia que resulta exigible en la motivación, y por ello la correspondencia lógica con el sentido del fallo.

Por otra parte, como hemos dicho en nuestra Sentencia de 28 de septiembre de 2020 (Rec. 221/2020) la importancia de la práctica contradictoria y con todas las garantías en el acto del juicio determina que tan sólo la sentencia basada en estas pruebas puede verse revocada si adolece de arbitrariedad en su interpretación, entendiendo por tal un grado de incoherencia, de contradicción con lo realizado en juicio o de apartamiento de las máximas de la experiencia de semejante entidad que debiliten la lógica interpretativa hasta el punto de dejar sin efecto la condena por basarse en una insostenible lectura de la prueba en su conjunto.

TERCERO.-También se denuncia en el recurso una quiebra del derecho fundamental a la presunción de inocencia, poniéndolo en relación con el bloque anterior al centrarse en el aspecto de la motivación de la sentencia, que llega a calificarse por el apelante de arbitraria.

1.- En torno a la presunción de inocencia, existe una más que consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (reiterada ya desde sentencias como la 107/1983, de 29 de noviembre, y cuya cita sostenida sería interminable) que analiza desde distintas vertientes tan importante concepto, remontándose incluso a la etapa preconstitucional. Si bien -afirma el Tribunal- limitadamente venía siendo un principio teórico del derecho en el ámbito de la jurisdicción criminal, a través del axioma 'in dubio pro reo', relacionado con la valoración benigna de las pruebas en caso de incertidumbre, pasó a convertirse en un amplio derecho fundamental al constitucionalizarse su existencia en el artículo 24.2 de la Ley suprema, haciéndose vinculante para todos los Poderes Públicos y dotándola de la protección del amparo constitucional, representando por su contenido una insoslayable garantía procesal que determina la exclusión inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, al gozar entre tanto, de una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta que su conducta sea reprochada por la condena penal, apoyada en la acusación pública o privada que, aportando pruebas procesales, logre su aceptación por el Juez o Tribunal en relación a la presencia de hechos subsumibles en el tipo delictivo.

Entre las innumerables formulaciones que podrían recogerse en torno al derecho cuestionado en el recurso, recordamos cuanto expresa también la STS de 11 de diciembre de 2013 (ROJ: STS 5872/2013 (FJ 1º), que a su vez se remite a la STC 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución que 'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos.

La misma STS, prosigue su desarrollo indicándonos: 'Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: - en primer lugar, debe analizar el ' juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. - en segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. - en tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

Como ha dicho esta Sala en la STSJM 35/2017, de 27 de junio (ROJ: STSJ M 7084/2017) no cabe entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuanto por ilógico o insuficiente no sea razonable el iterdiscursivo que conduce de la prueba al hecho probado' (FJ 3º).

Por último, recordaremos cuanto indica también la STS de 6 de marzo de 2019 (ROJ: STS 738/2019) (que aunque referido al ámbito de la casación por el recurso en el que se pronuncia, es aplicable a esta apelación ante el Tribunal Superior de Justicia): ' este tribunal de casación y con cita de la STS 584/2014, de 17 de junio , '[...] no se trata ahora de revalorar íntegramente la prueba para respondernos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia o si, por el contrario, se abre paso alguna duda... No somos nosotros los llamados a alcanzar una certeza más allá de toda duda razonable: solo nos corresponde comprobar si el tribunal de instancia la ha obtenido de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia. Por eso no basta con que pudiéramos esgrimir algún tipo de discrepancia en los criterios de valoración de la prueba con el Tribunal de instancia -eso, ni siquiera nos corresponde planteárnoslo-. Sólo debemos sopesar si en el iter discursivo a través del cual el Tribunal ha llegado desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el material probatorio no es concluyente'.

CUARTO.-Partiendo de estos parámetros de enjuiciamiento, la primera conclusión que podemos avanzar es que no apreciamos que la Sala sentenciadora haya incurrido en las quiebras alegadas en el recurso de apelación.

Partimos de unos hechos básicos no contestados (así lo destaca la sentencia recurrida): A) Entre la entidad querellante y Tecmar Recursos e Innovación se había suscrito un pacto entre socios el 5 de mayo de 2008. La primera hizo un desembolso que supuso en torno al 20 por ciento de participación social en la segunda. B) La sociedad 'Intec' (cuya administradora única era Tecmar) recibió la cantidad de 672.046,26 euros en concepto de dividendo por la explotación de unos negocios participados en China. C) El acusado (administrador único a su vez de Tecmar) no procedió a la distribución del dividendo entre ambas sociedades, sino que lo aplicó a Tecmar, sin conocimiento ni aprobación de Grupo Inmobiliario.

En el recurso no se pone en duda -ni se niega en modo alguno- la realidad de los hechos que acabamos de resumir, a excepción del último inciso, y en torno a esta postura gira en realidad la base de la impugnación aunque se articule sobre la crítica de la valoración probatoria o la coherencia de la motivación de la sentencia.

Debemos analizar por tanto, si la tarea desarrollada por la Audiencia Provincial y expuesta a lo largo de la motivación de la resolución recurrida se soporta sobre criterios de racionalidad o por el contrario ha de ceder ante los argumentos críticos que construyen el recurso.

QUINTO.-Compartimos con el escrito de impugnación la atención que merecen los argumentos expuestos por la Audiencia provincial en torno a la línea de defensa esgrimida en el acto de la vista oral. Se centra el recurso en la respuesta que da la Sala sentenciadora a la tesis de que el presidente de 'Grupo Inmobiliario', el testigo de cargo Gabino, era conocedor de la existencia del dividendo y vino a transmitir al acusado la idea de no repartirlo (por lo menos hasta un momento futuro que dependería del resultado de ciertas gestiones de venta de la empresa en las que estaba trabajando).

Para validar esta tesis defensiva (que no anula el resto de los hechos probados) se hace hincapié en el recurso (también se hizo en el acto de la vista oral) en el texto de un mensaje de wsp (en realidad son dos), remitido por el Sr. Gabino al acusado el 28 de mayo de 2015, que consta al folio 278 de las Diligencias Previas:

Jose Miguel! Por dónde andas? Me llamas y definimos ya lo de la sociedad

La tengo ya que comprar

De dicho mensaje extrae la defensa la conclusión de que el presidente de 'Grupo Inmobiliario' era conocedor de la situación y además da a entender que partícipe de la decisión de no llevar a cabo la distribución del dividendo que hubiera correspondido (en proporción a la participación social) a su empresa. Así lo dijo ya en el recurso de reforma promovido contra el Auto de transformación de la causa en Procedimiento Abreviado que obra al folio 304. Esta idea es el eje en torno al que gira todo el proceso desde la perspectiva de la defensa.

Ahora, en fase de apelación el recurrente apoya su lectura sobre el significado y alcance de la prueba documental indicada basándose expresamente en cuanto sucedió en la fase de instrucción (así lo reconoce en sucesivos párrafos) obviando (y no resulta baladí) que la prueba en puridad es la actividad destinada a constatar la realidad de los hechos que se practica en el acto de la vista oral, donde es cierto que pueden contrastarse elementos que ya consten en las diligencias sumariales, pero sin que éstas puedan cobrar valor preferente a cuanto se desarrolla en juicio sometiéndose al principio de contradicción.

La sentencia recurrida analiza el mensaje de texto aludido y lo valora, descartando que dicho mensaje (y el escrito adicional que se presenta para explicar su alcance y consta al folio 248) aporte solidez a la tesis de la defensa que mantuvo -y mantiene- que el contenido del documento revela que el presidente de Grupo Inmobiliario adoptó una actitud contraria a la verdad, e incluso ocultó deliberadamente la existencia de dividendos a la administración concursal de la empresa para distraer su importe de la masa concursal.

Ya hemos dicho que la labor que nos compete como Tribunal de apelación pasa por examinar la racionalidad de la valoración de las pruebas que ha realizado el órgano de enjuiciamiento. En esta función hemos de concluir que los razonamientos valorativos de la Audiencia Provincial en torno al significado o alcance del tan repetido mensaje de texto no son arbitrarios ni carecen de lógica. En realidad es enormemente difícil deducir del contenido del whatsapp que hemos transcrito tan ocultas y diversas intenciones como las que sostiene la defensa del acusado que albergaba el Sr. Gabino. No puede pretenderse, sin caer en una lectura imaginativa, extraer de las líneas que antes hemos recogido, ese acuerdo, por no decir confabulación, entre el testigo de cargo y el acusado para legitimar a éste en su decisión de no repartir el dividendo empresarial y asignarlo por completo (aunque en dos transferencias) tan solo a las empresas de una parte del consorcio, privando a la otra de la porción que le correspondía en función de su paquete accionarial.

La Audiencia no concede solidez al planteamiento por dos razones: por falta de toda constancia documental sobre tal concierto o estrategia (que en atención al importe es lógico que se hubiese plasmado) y porque además, el testigo, en la fecha del mensaje, hacía un año que había sido apartado de la gestión del 'Grupo Inmobiliario', entidad mercantil en concurso. Ambos argumentos aparecen revestidos de lógica; incluso podrían verse adicionados: la tesis de la defensa no exculparía al acusado, sino que -forzando la hipótesis- hubiese convertido en coautor del delito al testigo, cosa que no ha ocurrido en ningún momento de la causa, ni por iniciativa de la parte hoy recurrente, ni por impulso del Ministerio fiscal, ni mucho menos por iniciativa de oficio del Magistrado instructor.

La línea de defensa que postula el recurso basada en la pretendida valoración errónea de esta prueba documental no puede ser asumida.

SEXTO.-Siguiendo la sistemática sobre la que hemos entendido el recurso, es preciso referirse a continuación a la crítica que contiene hacia la motivación de la Sentencia apelada, centrada a partir de la página 7 del escrito de impugnación en la vertiente de la suficiencia, aunque entremezclando algunas breves referencias a la naturaleza incriminatoria que debe constatarse en la prueba de cargo y también alguna alusión a la justificación del principio de inmediación, que el recurso no considera bastante exteriorizado en la resolución de instancia.

No es preciso abundar en las citas jurisprudenciales que se incluyen en el recurso de apelación del que conocemos en torno a las exigencias de la motivación de las resoluciones judiciales como uno de los componentes esenciales del derecho fundamental a la tutela efectiva. Ya hemos dejado constancia de este aspecto en nuestras citas introductorias.

Cuanto podemos verificar con la lectura del recurso es que, a través de la crítica a la motivación de la sentencia, en realidad, vuelve el recurso a incidir en el aspecto de la valoración de la prueba y las razones esgrimidas por la Audiencia para descartar la solidez de la tesis que sigue manteniendo la defensa en torno al conocimiento de toda la operación por el testigo de cargo y su anuencia a la conducta del acusado.

No procede reiterar las razones que ya hemos expuesto en el fundamento anterior desde la perspectiva de la racionalidad de la valoración de la prueba. Tan sólo cabría añadir que la motivación de la Sala no puede tacharse de insuficiente ni de obviar la identificación de las pruebas que cuentan para el Tribunal con entidad incriminatoria bastante.

La Sentencia da comienzo con el resumen de las declaraciones prestadas en el acto de la vista oral, y más concretamente por la del propio acusado, que reconoce sin ambages la realidad de los hechos base: la recepción del dividendo por importe de 672.000 euros que no destinó nada de esta cantidad al Grupo Inmobiliario. Tan palmario reconocimiento (en unión de las demás declaraciones que se detallan con profusión en la sentencia) no exige una especial valoración en aras de la determinación del punto incriminatorio nuclear. Resulta no solo creíble y respaldado, sino además aceptado incluso a estas alturas de la segunda instancia. En lo que se detiene la Sala especialmente (después de aceptar este grado de acreditación en la página 13) es en el análisis de la justificación de la conducta del acusado que postula la defensa sobre la falta de reparto de los mencionados dividendos. No puede decirse que el discurso seguido por la Audiencia vulnere el deber de motivación. Precisamente, el debate suscitado en el proceso gira en torno al hipotético acuerdo que dice el acusado que existió entre él y el testigo de cargo para privar a Grupo Inmobiliario de la parte de ganancias que le correspondía de acuerdo con su paquete accionarial. Y la Audiencia, insistimos, cuida la respuesta a los argumentos de defensa. Extraña la queja que ahora se plantea, que, además, si fuese apreciada por el motivo que se nos propone no conduciría -como postula erróneamente el recurso- a la revocación de la sentencia apelada, sino que determinaría su declaración de nulidad, con retroacción de las actuaciones al momento en el que se produjo el déficit constitucional invalidante para que volviese a dictarse con arreglo a las exigencias del artículo 24 de la Ley Fundamental.

En cualquier caso, para reprochar a una sentencia que carece de motivación, no es suficiente alegar carencias expositivas que a juicio de la parte que la impugna debieran hacerse constar. Más allá, la viabilidad del reproche exige comprobar que la lectura de la resolución no permite conocer o comprender los argumentos del órgano de enjuiciamiento para sustentar el sentido del fallo. Recordemos como desde ya lejanos pronunciamientos en el tiempo, aunque de permanente vigencia, el Tribunal Constitucional ha venido matizando el aspecto relativo a la amplitud de la motivación de las Sentencias, indicando que ' no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión' ( STC 14/1991), es decir, la ratio decidendique ha determinado aquélla ( SSTC 28/1994, 153/1995 y 32/1996). Y es que 'la motivación no está necesariamente reñida con el laconismo' ( STC 154/1995).

Basándonos en todos estos parámetros solo podemos concluir que ninguna tacha de incomprensión o insuficiencia cabe oponer ante una Sentencia que proporciona una completa descripción de la prueba, valora el debate introducido en torno a su contenido, encaja los hechos desde el punto de vista de la tipicidad y se detiene también -no brevemente- en responder a las cuestiones previas planteadas por la defensa acerca de la dimensión de las acusaciones.

No puede prosperar el motivo alegado.

SÉPTIMO.-Otro bloque argumental en el recurso -aunque no se individualiza sistematizándolo en motivo aparte- pasa por la alegación de una relación de datos que la parte considera indicios del conocimiento de la existencia del dividendo por parte de D. Gabino, y de su consentimiento para que fuese aplicado a un fin distinto. Se repite desde otra estrategia el mismo hilo conductor inicial.

1.-Antes de adentrarnos en el análisis de este punto concreto, no podemos obviar la extrañeza que causa la diferencia existente entre las declaraciones del acusado que se recogen en los párrafos primero y tercero de la página 8. En uno mantiene que ofreció el dividendo y el Sr. Gabino lo rechazó, lo que le pareció muy bien al acusado porque ello le permitía disponer de liquidez; en el otro párrafo de la misma página dice que a día de hoy no se ha producido transferencia alguna porque el Sr. Gabino nunca le dijo 'vamos a hacerlo ya'. Examinada detenidamente la tan distinta proyección de ambos párrafos, desde un punto de vista objetivo, y aun careciendo nosotros de la inmediación de la que sí dispuso el órgano de enjuiciamiento, la verdad es que parece debilitarse la insistencia de la defensa en sostener que todo obedeció a una operación concertada entre el acusado y el propio querellante.

Visionada la grabación del juicio oral, advertimos que alguno de los ocho puntos de diálogo que ahora se nos dirigen fueron expuestos a la Sala sentenciadora. Ahora se nos vuelve a presentar esta serie de cuestiones que considera el apelante como conjunto integrador de una prueba indiciaria que ampara su tesis.

2.-El enfoque que se da al recurso en este nuevo intento de replantear la tesis nuclear de la defensa exige que dejemos constancia de algunas precisiones atinentes a su viabilidad.

- Por una parte, que el recurso de apelación no puede dar cauce al planteamiento de cuestiones que no fueron oportunamente debatidas ante el órgano de enjuiciamiento, pues su introducción tardía colocaría a este Tribunal Superior ante la tesitura de dar respuesta a elementos sobre los que no ha tenido ocasión de pronunciarse quien tiene la competencia directa de juzgar. Ahora bien: aun habiendo sido suscitadas (algunas) ante la Sala sentenciadora, el diálogo que se entabla en el recurso sobre la hipótesis alternativa -que es el referente conceptual que escoge el recurso intentando respaldar su teoría del conocimiento y consentimiento a la acción del acusado- tampoco puede ser una repetición sin más de lo ya expuesto en sede de juicio oral. Como ya hemos dicho al comienzo, la segunda instancia no puede convertirse en una reproducción del debate, ni en una revalorización de la prueba desde otros argumentos, sino que se ha de orientar al examen de la racionalidad y suficiencia constitucional de la tarea desarrollada por el Tribunal inicial. No cabe suplantar al órgano de enjuiciamiento desde un diálogo jurídico que no se rige en esta fase por los mismos principios que presidieron el juicio oral.

- En esta línea, siguiendo cuanto recuerda la STS de 30 de noviembre 2017 (ROJ: STS 4375/2017) FJ 7º, no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el tribunal de instancia, cuando se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, y a los parámetros de racionalidad y modificación exigibles, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativadel significado de los elementos de prueba disponibles.

- En nuestra STSJ M de 20 de julio de 2021 (RPL 264/2021) recordábamos la doctrina general consolidada en torno a las tesis alternativas. Con cita de la STS de 12 de mayo de 2021 (ROJ: STS 2133/2021) recogíamos que 'cuando de lo que se trata es de declarar acreditada de manera suficiente la hipótesis acusatoria, el canon de suficiencia probatoria debe ser, en virtud del principio de presunción de inocencia, particularmente exigente. Los resultados probatorios deben permitir justificar que dicha hipótesis no solo se corresponde a lo acontecido sino también que las otras hipótesis alternativas en liza carecen de una mínima probabilidad atendible de producción.

Como consecuencia, y de contrario, surge la obligación de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto.Lo que se dará cuando la hipótesis defensiva singular o la hipótesis presuntiva general de no participación que garantiza, de partida, el principio de presunción de inocencia, como regla de juicio, aparezcan, desde criterios racionales de valoración, también como probables, aun cuando lo sean en un grado menor que la tesis acusatoria.

.../...La presunción de inocencia no exige, sin riesgo de desnaturalizar su ontológica dimensión político-constitucional como garantía de la libertad de los ciudadanos y límite al poder de castigar del Estado, que la hipótesis alternativa defensiva se acredite también más allá de toda duda razonable, como una suerte de contrahipótesis extintiva o excluyente de la acusatoria'.

3.-Es cierto que en el interrogatorio que dirige la defensa al acusado se le pregunta sobre algunas de las cuestiones que ahora se integran en la relación de 'contraindicios' a la tesis incriminatoria (por ejemplo sobre el significado del mensaje de whatsapp en el minuto 34; sobre el conocimiento por el administrador concursal del contrato de 5 de mayo de 2008 en el minuto 35:44; sobre la documentación facilitada, en el minuto 42). Algunas otras cuestiones surgen (con mayor o menor intensidad) en otros interrogatorios. Al administrador concursal (que no es muy preciso en su memoria sobre determinados extremos). Al testigo Gabino (a partir del momento 1:09:40).

Es cierto también que en el trámite de informe (destinado a la defensa de las conclusiones que para las partes ofrece el resultado de la prueba) la defensa aborda alguna de las cuestiones que ahora somete a consideración de la Sala. Hace uso de la palabra el letrado del acusado en este trámite a partir del momento 1:49:15. Defiende en esta intervención ante todo la naturaleza civil de la cuestión, luego apela al principio de intervención mínima del Derecho penal, y menciona seguidamente como 'eje de la defensa' la ocultación a la administración concursal de la intención de adquisición de la empresa querellante y otras ocultaciones de datos, sin perjuicio de derivar la argumentación por momentos a una especie de derecho de cobro sobre las inversiones que en su día se dice que se habían comprometido de acuerdo con el iter de la relación entre socios. No es que se explaye, precisamente, en la exposición del bagaje probatorio que acredite -sin duda, como es exigible- la fortaleza de la contra hipótesis, o versión alternativa, consistente (recordémoslo una vez más) en el conocimiento y consentimiento del testigo de cargo Sr. Gabino, de la existencia del dividendo y de su asignación a otras empresas de la órbita del acusado en perjuicio de Grupo Inmobiliario.

Ni hubo duda por parte del Tribunal Sentenciador a la hora de descartar esta tesis, ni se nos presenta ahora a este Tribunal como hipótesis digna de consideración a la luz del resultado de la prueba. Los datos que se nos aportan intentando que entremos en otra sentencia no resultan suficientes para desvirtuar la intensidad de la prueba de cargo, que alcanzó una solidez incuestionablemente superior a la que pretende introducirse por el cauce indiciario para desarbolar la incriminación.

OCTAVO.- En conclusión: ha existido prueba de cargo, lícitamente obtenida, practicada en juicio con todas las garantías, de naturaleza incriminatoria, expuesta en la sentencia a través de una motivación razonable y suficiente, y que conduce a la consideración típica de los hechos como constitutivos del delito de apropiación indebida en la modalidad agravada que se califica en la Sentencia.

Expone, por ejemplo, la STS de 27 de marzo de 2014 (ROJ: STS 1459/2014): que 'La doctrina de este Tribunal Supremo de (SSTS 513/2007, de 19 de junio, 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio, entre otras muchas), ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico. Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio.

La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente, en los supuestos de obligación de devolver o el destinatario final del dinero, en los supuestos de obligación de entregar, un derecho a recibir otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida. Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, como hemos dicho, ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, de manera que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron.

En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado.

Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito. Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación'.

El resultado de la prueba practicada en esta causa permite sin lugar a dudas -conduce en realidad- la incardinación de los hechos en el tipo penal.

NOVENO.-Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Ana Leal Labrador, en nombre y representación de Jose Miguel, contra la Sentencia Nº 334/21, de fecha 16 de junio de 2021, dictada por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el Juicio Oral 710/2020 , debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, declarando asimismo de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Excmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Admón. de Justicia, certifico

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

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