Sentencia Penal Nº 339/2006, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 98/2006 de 29 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00339/2006

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000098 /2006

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000084 /2005

Juzgado de origen:JDO. DE LO PENAL nº 001 de Santiago de Compostela

Ilmos.Sres.Magistrados:

PRESIDENTE:

Dª LEONOR CASTRO CALVO

MAGISTRADOS

D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO

D. JOSE GOMEZ REY

SENTENCIA Nº339/2006

En Santiago de Compostela, a veintinueve de diciembre de dos mil seis.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del JDO. DE LO PENAL nº1 de Santiago de Compostela, por delito de ROBO CON FUERZA CASA HABITADA seguido contra Agustín y Gonzalo , siendo partes, como apelante el Ministerio Fiscal, Agustín y Gonzalo y como apelado Agustín , habiendo sido Ponente el Magistrado D. JOSE GOMEZ REY.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez JDO. DE LO PENAL nº1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA , con fecha dieciséis de diciembre de dos mil cinco dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos: " Probado y así se declara que los acusados Agustín y Gonzalo , mayores de edad, cuyos antecedentes penales no constan, en la noche del día 01-11-03, actuando de común y previo acuerdo en la acción, así como en el propósito e obtener un inmediato beneficio patrimonial, acudieron a la vivienda sita en la PLAYA000 , en Pobra do Caramiñal, propiedad de Bartolomé y, tras forzar la puerta de la entrada accedieron a su interior, haciendo suyos diversos objetos, algunos de ellos posteriormente ocupados en la casa del 1º y en el bar del 2º, excepto un televisor, un corta césped, una linterna, una sierra eléctrica, dos pares de gafas de sol, varios cubiertos de acero y un par de prismáticos, que no han sido tasados, al igual que los desperfectos; asimismo, accedieron de igual forma a la vivienda sita en el mismo lugar, propiedad de Tomás , haciendo suyos una nevera, dos trajes de buceo, un foco de buceo y una botella de gas, recuperándose todo, excepto uno de los trajes; efectos y desperfectos que no han sido tasados."

SEGUNDO.- La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así: "Que debo condenar y condeno al acusado Agustín y a Gonzalo , como responsables en concepto de autores de un delito continuado de robo con fuerza, de los arts. 237,238-1º,240 y 74 del Código Penal , no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; procede imponer a cada uno de los acusados la pena de 2 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, asimismo indemnizarán conjunta y solidariamente a Bartolomé y a Tomás en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los efectos sustraídos y no recuperados y desperfectos causados, cantidad que devengará el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , asimismo deberán abonar el pago de las costas procesales por mitad."

TERCERO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Agustín y Gonzalo que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

CUARTO.- Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes:

- Error en la apreciación de las pruebas

- Infracción de precepto legal

Hechos

Se modifican parcialmente los de la sentencia recurrida que se redactan de la siguiente forma: "Los acusados Agustín y Gonzalo , mayores de edad, cuyos antecedentes penales no constan, en la noche del día 01-11-03, actuando de común y previo acuerdo en la acción, así como en el propósito e obtener un inmediato beneficio patrimonial, acudieron a la vivienda sita en la PLAYA000 , en Pobra do Caramiñal, propiedad de Bartolomé y, tras forzar la puerta de la entrada accedieron a su interior, haciendo suyos diversos objetos, algunos de ellos posteriormente ocupados en la casa del 1º y en el bar del 2º, excepto un televisor, un corta césped, una linterna, una sierra eléctrica, dos pares de gafas de sol, varios cubiertos de acero y un par de prismáticos, que no han sido tasados, al igual que los desperfectos".

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal interponen recurso todas las partes. El Ministerio Fiscal por considerar que se ha inaplicado indebidamente el artículo 241 del Código Penal al no haberse apreciado que los delitos de robo fueron cometidos en casa habitada. El acusado D. Gonzalo , que niega haber tenido participación en los hechos. Y el acusado D. Agustín , que cuestiona su condena como autor, por considerar que en todo caso habría participado en los hechos como cómplice, y alega la concurrencia de la circunstancia analógica de haber confesado la infracción a las autoridades.

Para un mejor examen de los recursos, y de las pretensiones impugnatorias que contienen, se considera lo más correcto comenzar examinando las que se refieren a la participación de los acusados en los hechos, para continuar con las atinentes a su calificación como robo cometido en casa habitada y finalizar con el estudio de la concurrencia de la atenuante alegada por uno de los acusados.

SEGUNDO.- El acusado D. Gonzalo niega en su recurso, como lo hizo durante la instrucción y en el acto del juicio, haber participado en la comisión de dos robos en las viviendas sitas en la PLAYA000 , una propiedad de Bartolomé y otra propiedad de Tomás .

Respecto de éste último robo dice el apelante que el otro coacusado no lo inculpó y que la aparición en su restaurante de diez botellas de gas no es indicio de su participación en el hecho.

Tiene toda la razón el apelante. No hay prueba directa de su participación en ese robo. Él negó en todo momento su participación en los hechos. Ningún testigo ha declarado que tuviese algo que ver con esos hechos. El coacusado D. Agustín declaró que no cometió ese robo y nada dijo sobre la participación en él de Gonzalo . Tampoco hay prueba indiciaria que permita inferir la participación del mencionado apelante en esos hechos. Ni siquiera consta que se haya encontrado en su poder algún objeto procedente del robo, lo que por si sólo tampoco sería indicio suficiente de su participación. Se encontraron en su restaurante diez botellas de gas y consta que del domicilio de Tomás desaparecieron dos, pero no hay prueba de que las dos bombonas robadas se encuentren entre las diez que tenía en su poder el apelante, ni de que unas y otras tuvieran las mismas características. No hay en los autos descripción de las bombonas y al Sr. Tomás no se le exhibieron las encontradas en poder del apelante.

La concusión que necesariamente hay que extraer de lo expuesto es que, en relación con el robo cometido en la casa del Sr. Tomás , no se ha practicado la mínima actividad probatoria de cargo que es imprescindible para desvirtuar la presunción de inocencia del apelante, configurada como un derecho fundamental (artículo 24 de la Constitución Española ). Como corolario ineludible el apelante ha de ser absuelto del robo cometido en casa de D. Tomás .

TERCERO.- A la misma conclusión ha de llegarse en relación con la participación en ese robo del otro coacusado, D. Agustín . No sólo por aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , según el cual la nueva sentencia ha de aprovechar a los demás coacusados en lo que les fuere favorable, siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente y les sean aplicables los motivos alegados por los que se estima el recurso. También, de modo fundamental, por la necesidad de que los órganos judiciales velen por el respeto a los derechos fundamentales, entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, que se ve conculcado cuando se dicta sentencia condenatoria sin que se haya practicado la mínima actividad probatoria de cargo necesaria para desvirtuarla.

Es cierto que en éste caso, aunque no hay prueba directa, existe un indicio sobre la participación en los hechos del acusado D. Agustín . Se encontró en su poder una bolsa con un traje de buceo que D. Tomás reconoció como uno de los que le habían sustraído. Pero es conocida "la reiterada doctrina de esta sala por la que, al menos como regla general, no basta un hecho básico (indicio) para condenar a un acusado utilizando la prueba de indicios. Se requieren varios coherentes entre sí y orientados hacia el hecho necesitado de prueba para justificar una condena conforme a este medio probatorio, porque sólo un indicio ordinariamente permite otras conclusiones alternativas a la condenatoria" (STS de 10 de mayo de 2006 ). Al respecto son innumerables las sentencias que se pronuncian en el sentido de que la posesión de un objeto robado no es por si sólo indicio suficiente para concluir que quien posee el objeto ha participado en el robo.

CUARTO.- El acusado D. Gonzalo también niega en su recurso, como ya dijimos, haber participado en el robo perpetrado en la vivienda de D. Bartolomé . Pero en éste caso si existe prueba suficiente para justificar su condena. Tiene esta condición la declaración del coimputado D. Agustín , unida al hecho de haberse hallado en poder del apelante varios de los objetos robados.

Como recuerda la STC de 12 de diciembre de 2005 "En relación con la suficiencia de las declaraciones de los coimputados para enervar la presunción de inocencia, constituye doctrina reiterada de este Tribunal que dichas declaraciones caso de ser incriminatorias, no obstante su valoración legítima desde la perspectiva constitucional, dado su carácter testimonial, carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Esto significa, en palabras de la STC 115/1998, de 15 de junio , FJ 5, que "antes de ese mínimo (de corroboración) no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia" (por todas, entre las más recientes, SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 11 ó 55/2005, de 14 de marzo , FJ 1). Esta exigencia de corroboración responde a que la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" (STC 68/2001, de 17 de marzo , FJ 5) cuando se trata de la única prueba de cargo, en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar parcial o totalmente o incluso mentir, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 CE , que son garantías instrumentales del más amplio derecho de defensa (por todas, SSTC 233/2002, de 9 de diciembre , FJ 3).

Sigue diciendo la citada sentencia que "Con respecto a lo que constituya esa mínima corroboración hemos advertido también que en sede constitucional no nos es posible exigir una corroboración plena, pues determinar si unas pruebas o datos confirman plenamente una declaración implica de modo necesario una valoración de tales datos o pruebas que nos está vedada; y tampoco hemos ofrecido una definición de lo que haya de entenderse por corroboración más allá de la idea de que la veracidad de la declaración de un coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis efectuado caso por caso (por todas, SSTC 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5 ó 190/2003, de 27 de octubre , FJ 5)". Añade que " los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores externos de corroboración (SSTC 233/2002, de 9 de diciembre, FJ 4 ó 147/2004, de 13 de septiembre , FJ 2), siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados (SSTC 57/2002, de 11 de marzo, FJ 4 ó STC 147/2004, de 13 de septiembre , FJ 2, entre otras).

El primer paso para decidir si la declaración del coimputado D. Agustín es prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia es comprobar si cuenta con una mínima corroboración periférica, con algún dato, hecho o circunstancia externa que avale de manera genérica la veracidad de su declaración, no sólo en cuanto al modo en que ocurrieron los hechos, que conoce por haber participado en ellos, sino, muy especialmente, en relación con la participación del recurrente en esos hechos.

En éste caso se considera que esa corroboración mínima existe por haber sido encontradas en poder del acusado varias cosas robadas. En concreto unas plantas, un helecho y tres camelias que la víctima reconoció como suyas sin duda alguna, sobre todo el helecho, por tratarse de una especie peculiar, plantada en una maceta con defectos que permiten individualizarla.

Tras considerar que existe esa mínima corroboración que permite atribuir a la declaración del coimputado D. Agustín la capacidad de enervar la presunción de inocencia se ha de examinar, desde el punto de vista subjetivo, la ausencia de elementos de incredibilidad subjetivos en el coimputado, examen que es la juez de instancia, que goza de las ventajas derivadas dela inmediación, quien está en mejores condiciones para realizarlo. Desde este punto de vista se tienen en cuanta varios factores: a) la personalidad del coimputado, aspecto sobre el que no consta ningún dato que cuestione la credibilidad de sus manifestaciones; b) sus relaciones con el coacusado al que incrimina, que eran buenas con anterioridad a los hechos; c) Las declaraciones de Agustín son precisas, claras y contundentes respecto ala participación del coacusado, manteniendo una misma línea desde la instrucción hasta el juicio oral, en el sentido de que ese robo lo realizó acompañado, lo que permite valorar de un modo positivo la credibilidad de su declaración incriminatoria (STS de 19 de octubre y 7 de diciembre de 1.996 ). A lo que se añade que para trasladar el material robado era necesario un vehículo habilitado para cargar mercancías, vehículo que no tiene D. Agustín y sí D. Gonzalo , que era propietario de una furgoneta; d) finalmente el ánimo del coimputado de disminuir las consecuencias penales de su comportamiento no hace dudar de la veracidad de sus manifestaciones puesto que él mismo asume su participación fundamental en los hechos al tiempo que incrimina al otro partícipe (STS de 24 de septiembre de 1996 y 23 de enero de 2002 ).

La valoración de todos los factores mencionados lleva en el presente caso a la conclusión de que no concurren elementos que hagan dudar de la veracidad de la declaración del coimputado y que, al contrario, concurren otros que permiten creer en la veracidad de esa declaración. Por ello se llega a la conclusión de que Gonzalo participó, como autor, en el robo cometido en la vivienda de D. Bartolomé .

QUINTO.- En su recurso de apelación D. Agustín sostiene que su participación en los hechos no fue a titulo de autor, sino de cómplice, ya que se limitó a ayudar de manera eficaz al otro acusado.

Esta alegación es totalmente incompatible con lo que el apelante dijo en el acto del juicio. Reconoció haber entrado en la casa en compañía del acusado, lo que es suficiente para concluir que cometió el robo conjuntamente con el otro acusado. También es indicio del concierto de voluntades y de la actuación conjunta el hecho de haberse encontrado en poder de D. Agustín , en el sótano de su vivienda, buena parte de los objetos robados. Por todo ello su condena como autor y la aplicación el artículo 28 del Código Penal es correcta y en modo alguno vulnera la ley.

También alega que concurre la atenuante analógica de haber confesado a las autoridades la infracción. Que no cabe apreciar en un caso en el que sólo reconoció su participación en los hechos cuando se habían encontrado en el registro practicado su casa numerosos objetos robados; y en el que sólo inculpó al otro coimputado en el acto del juicio, cuando ya estaba acusado, habiendo ocultado su identidad durante la fase de instrucción.

SEXTO.- El Ministerio Fiscal recurrió la sentencia por considerar que se debió de aplicar la modalidad agravada del robo en casa habitada del artículo 241 del Código Penal. Alega que una reiterada jurisprudencia establece que las viviendas conocidas como segundas viviendas o viviendas de temporada entran dentro del concepto jurídico de casa habitada.

La sentencia apelada descartó la aplicación del artículo 241 razonado que "la única relación que se establece entre esos lugares y los perjudicados, es la de propiedad, pero no la de residencia, domicilio, morada o albergue, que es lo que la agravación punitiva pretende, pues lo que se castiga no es que se violente el derecho de propiedad, sino el peligro que supone la súbita aparición de los moradores, así como el plus de antijuridicidad que representa la violación añadida de lo que constituye el marco de la privacidad e intimidad".

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial sobre la comisión del robo en casa habitada (SSTS, Sala 2ª, de 22 Dic. 1.998 y núm. 1723/2000, de 10 Nov ) el fundamento de la agravación, además del de mayor peligrosidad de esta clase de robo valora también el plus de protección que merece el bien jurídico de la intimidad también lesionado cuando el robo se perpetra en una vivienda, aunque no sea el domicilio habitual, dado que el concepto de "casa habitada" del art. 241 no tiene por qué coincidir con el de domicilio habitual ("aunque accidentalmente se encuentren ausentes" dice el art. 241.2 ), y la jurisprudencia considera que debe aplicarse el subtipo también en los casos en que el robo se lleva a cabo en una morada que no se utiliza de modo permanente o que solo sirve de vivienda en épocas determinadas o inciertas, como lo son un chalet (STS, Sala 2ª, núm. 373/1998, de 24 Feb. 1.999 ) o las viviendas de temporada (SSTS, Sala 2ª, núm. 629/1998, de 8 May. y núm. 1272/2001, de 28 Jun .). Condición que tiene la vivienda de D. Bartolomé , quien no sólo iba a la casa en verano, sino también los fines de semana y algún día que tuviese libre. Procede, pues, estimar el recurso del Ministerio Fiscal y aplicar al robo cometido por los acusados el artículo 241 del Código Penal .

SÉPTIMO.- De lo expuesto se sigue que los acusados han de ser condenados como autores de un delito de robo con fuerza en las cosas, cometido en casa habitada, previsto y penado en los artículos 237, 238 y 241 del Código Penal . La pena prevista en la ley para éste delito es de dos a cinco años de prisión. Teniendo en cuenta que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y que el delito se cometió en una segunda residencia, que normalmente no estaba ocupada a diario por sus moradores en época distinta del verano, se considera procedente imponer la pena en su mínima extensión.

Lógicamente al ser condenados por un solo delito, y absueltos del otro delito de robo por el que fueron acusados, no cabe hablar de continuidad delictiva. Tampoco condenarlos como responsables civiles de los daños y perjuicios derivados del segundo robo, el cometido en la vivienda de D. Tomás , del que no se ha probado que hayan sido autores.

OCTAVO.- Como se condena a los dos acusados por un delito y se les absuelve de otro, deberán abonar la mitad de las costas procesales, debiendo responder cada uno de ellos del pago de la cuarta parte (artículo 240 dela Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

No se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Por lo expuesto, vistos pospreceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y parcialmente los interpuestos por D. Gonzalo y D. Agustín contra la sentencia dictada el día 16 de diciembre de 2005 por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Santiago de Compostela , en los autos de juicio oral nº 84/2005, se revoca en parte condenado a cada uno de los acusados, como autores de un delito de robo con fuerza en las cosas cometido en casa habitada, de los artículos 237, 238 y 241 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; asimismo indemnizarán conjunta y solidariamente a D. Bartolomé en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los efectos sustraídos y no recuperados y por los desperfectos causados; se les absuelve del otro delito de robo por el que fueron acusados, y se les condena al pago, por cada uno, de la cuarta parte de las costas procesales.

No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.