Sentencia Penal Nº 339/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 2/2010 de 24 de Junio de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 339/10

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. José Félix Mota Bello

D. Emilio Moreno y Bravo (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 24 de junio de 2010

En nombre de S.M. el Rey, visto ante esta Audiencia Provincial, se ha dictado sentencia en la causa correspondiente al Rollo de Sala nº 2/2010 procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife con el número de Procedimiento Abreviado nº 263/2008, seguido por un DELITO DE MALOS TRATOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR y una FALTA DE LESIONES, habiendo sido partes, de una y como apelante Victorino , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Cristina Arteaga Acosta y defendido por el Letrado D. Leopoldo Escobar Martínez de Azagra. Ejerce la acción pública y es parte apelada el Ministerio Fiscal. Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Emilio Moreno y Bravo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada, Jueza del indicado Juzgado de lo Penal, se dictó sentencia en fecha 25 de febrero de 2009 con los siguientes hechos probados:

"ÚNICO- De la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que el acusado Victorino , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 3 horas del día 27 de junio de 2005 cuando se encontraba en la estación de servicio Schell de Tejina en el término Municipal de Guía de Isora, en compañía de su pareja sentimental Clara , mantuvo una discusión con ésta durante la cual le dijo "puta, eres una puta" y en el interior de un vehículo, en presencia de la hija de Clara de 7 años de edad, el acusado propinó varios golpes a su pareja, ésta abrió la puerta del vehículo para huir y cayó al suelo. Ante tales hechos, algunas personas que se encontraban en el lugar intervinieron en auxilio de Clara , siendo una de ellas Felipe , al que el acusado le propinó un golpe con unas tenazas metálicas en la cara.

Como consecuencia de los anteriores hechos, Clara sufrió lesiones consistentes en excoriación de 2x 2 cms en codo izquierdo, eritema en región interglútea de 3x2 cms, eritema en región frontal media que requirieron para su sanidad tan solo primera asistencia facultativa y de las que tardó en curar 2 días durante los cuales no estuvo impedida para sus ocupaciones habituales.

Y Felipe sufrió lesiones consistentes en hematoma preorbitario a nivel región nasal, equimosis en ambos párpados del ojo derecho, pérdida traumática de un pequeño fragmento del incisivo medial superior en su lado medio, dolor y mayor movilidad en el incisivo medial superior derecho, cuya sanidad no se pudo determinar al no acudir a reconocimiento médico forense"

Y con la siguiente parte dispositiva:

"Que debo condenar y condeno al acusado Victorino como autor criminalmente responsable de un delito de MALTRATO EN EL AMBITO FAMILIAR (VIOLENCIA DE GÉNERO) previsto y penado en el art. 153.1 párrafo 2º del C.P . vigente en la fecha de los hechos, y UNA FALTA DE LESIONES prevista y penada en el art. 617.1 del C.P ., sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por el delito de 8 meses de prisión en inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años, y prohibición de aproximarse a Clara a una distancia inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier lugar frecuentado por la misma y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 2 años; y por la falta de lesiones la pena de 50 días de multa con cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, todo ello con expresa imposición de las costas procesales. Debiendo a indemnizar a Clara en la cantidad de 71,28 euros por los días que tardó en curar de las lesiones, más los intereses legales del art. 576 de la L.E.C. QUE DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO a Victorino de la falta de injurias por la que venía siendo acusado"

SEGUNDO.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación la Procuradora Sra. Dña. Cristiana Arteaga Acosta, en nombre y representación de Victorino , que fue admitido en ambos efectos. El recurso se fundaba en los siguientes motivos:

I.- Error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia.

II.- Infracción de ley indebida por indebida aplicación del artículo 20.2 del CP .

El Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso.

TERCERO.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm. 2/2010, se señaló para la deliberación y fallo del recurso el día 24 de junio de 2010, quedando los Autos vistos para Sentencia.

Hechos

ÚNICO. Se dan por reproducidos los de la Resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto esgrime, en líneas generales, que en aplicación del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la CE así como atendiendo a la valoración de la prueba efectuada por la Defensa del recurrente, la sentencia de la instancia debería haber absuelto al hoy apelante.

Lo cierto, en primer lugar, es que analizada la prueba practicada se observa que media prueba constitucionalmente apta para ser valorada por el Juez a quo (interrogatorio del acusado, testificales de las víctimas y de los agentes policiales nº NUM000 y NUM001 , así como las periciales forenses obrantes a los folios 13-14 y 28-29 de las actuaciones) practicada con respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, razones que hacen descartar los argumentos vertidos en el recurso respecto a la vulneración del artículo 24 de la Constitución.

En este punto, cabe dar respuesta a la alegada por el recurrente imposibilidad de valoración de los informes médicos forenses obrantes en las actuaciones a los folios 13-14 y 28-29 relativos a las lesiones sufridas, respectivamente, por Clara y Felipe al haber mediado impugnación de dichos dictámenes médicos en fase probatoria, concretamente, en el trámite de la prueba documental.

En este sentido, no puede aceptarse la impugnación extemporánea efectuada por la Defensa del recurrente en el trámite de examen de la prueba documental en el acto del juicio oral al no haber mediado impugnación de dichos informes periciales ni en el escrito de defensa (donde no se interesó la prueba), ni en el trámite de alegaciones previas del artículo 786.2 de la LECrim ni haber manifestado nada respecto a la falta de asistencia a juicio de los forenses al no haberse propuesto por las partes dicha prueba.

Así, la SAP de Madrid, sección 27ª, de 12 de febrero de 2009 (Ponente Ilma. Sra. Dña. María Teresa Chacón Alonso) refiere: "Al respecto la Jurisprudencia tiene declarado que si la prueba pericial no ha sido expresamente impugnada por la defensa, en principio no necesita su ratificación en el acto del juicio oral. La STS de 31-1-2002 afirma que "...la doctrina de la Sala , nos viene diciendo que los dictámenes y pericias emitidas por Organismos o Entidades Oficiales, dada la inparcialidad, objetividad y competencia técnica de los miembros integrantes, ofrecen toda clase de garantías técnicas y de imparcialidad para atribuirles «prima facie», validez plena ( SSTS núm. 806 de 10 de junio de 1999 ; núm. 290 de 23 de febrero de 2000 ; núm. 1186 de 28 de junio de 2000 y núm. 15 de 18 de enero de 2002 , entre otras).

En el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 1999, ya mencionada, igualmente se acordó (punto 2°) la innecesariedad de ratificación del dictamen de los peritos integrados en Organismos públicos, salvo que la parte a quien perjudique impugne el dictamen, o interese su presencia para someterlos a contradicción en el plenario y lo hiciere en momento procesal oportuno...", señalando la STS de 31-10-2002 el momento procesal en el que ha de producirse tal impugnación cuando dice que "... la impugnación de la defensa debe producirse en momento procesal adecuado, no siendo conforme a la buena fe procesal la negación del valor probatorio de la pericial documentada si fue previamente aceptado, expresa o tácitamente. Aunque no se requiere ninguna forma especial de impugnación, debe considerarse que es una vía adecuada la proposición de pericial de los mismos peritos o de otros distintos mediante su comparecencia en el juicio oral, pues nada impide hacerlo así a la defensa cuando opta por no aceptar las conclusiones de un informe oficial de las características ya antes expuestas. Esta prueba, en principio, cuando sea propuesta en tiempo y forma, debería ser considerada pertinente...".

En idéntico sentido, la SAP, sección 27ª, de Madrid de 31 de mayo de 2007 (Ponente Ilma. Sra. Dña. María del Pilar Rosillo López) expone: "Se cuestiona por el recurrente la validez de los informes médicos por haber sido impugnados por su defensa en el acto del Plenario, en la prueba documental, es decir de modo extemporáneo. En efecto, ni el informe de asistencia médica ni en posterior de sanidad del médico forense fueron impugnados por ninguna parte -y en particular por la defensa- en los escritos de calificaciones provisionales que se elevan a definitivos, ni se solicita por la defensa la comparecencia en Juicio Oral del perito autor del informe. Solo al término de la fase probatoria, en la documental dice impugnar esos informes, sin motivo alguno. Como dicen entre otras las STS de 18 de septiembre de 1.999 y 4 de julio de 1997 , la impugnación de las pruebas ha de hacerse en los escritos de conclusiones provisionales, nunca después de la práctica de la prueba, pues ello produciría indefensión a la parte que propone la prueba, inicialmente aceptada por la contraparte, para luego, cuando han precluido sus posibilidades de debate, verse sorprendida por la impugnación extemporánea de la contraparte a una prueba por ella ya admitid. Declara la STS 2ª núm. 66/2001, de 16-04, rec. 341/2000 , la sorpresiva y solapada impugnación, en los términos que se dejan expresados, constituye un supuesto perfectamente incardinable en los de abuso del Derecho, fraude de ley o procesal, según el art. 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y por consiguiente no puede eliminar la eficacia probatoria que es de otorgar "prima facie" a esos dictámenes periciales, cuando las partes no han manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad profesional de los peritos, es decir, que el informe pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso si sería precisa la comparecencia de los peritos al Juicio Oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen.

Por su parte la sentencia núm. 806/1999 de 10 de junio de 1999, dictada por la sala 2ª del Tribunal Supremo en el recurso de casación 3055/1998 y en la que se recoge la conclusión del Pleno de la Sala celebrado el 21 de mayo anterior, señala que siendo la posibilidad que el acusado pida la citación del perito al juicio oral y no una carga procesal que recaiga sobre el encausado para desvirtuar su eficacia, y siendo la regla general el que la prueba pericial se practique en dicho plenario y la excepción lo contrario fundado en la aceptación expresa o tácita del informe obrante como documental, al acusado le basta con algún comportamiento incompatible con esa aceptación tácita para que la regla general despliegue toda su eficacia. La sentencia citada reitera sin embargo la doctrina que en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y Laboratorios oficiales (que cabe hacer extensivo también a los peritos adscritos de modo permanente a los Juzgados; en este sentido de modo expreso AP Madrid, sec. 3ª, S 05-02-2001, núm. 67/2001 ) se propicia la validez "prima facie" de sus dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación en el Juicio Oral siempre que no hayan sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones, radicando su fundamento en la innecesariedad de la comparecencia del perito cuando el dictamen ya emitido en la fase sumarial es aceptado por el acusado expresa o tácitamente, no siendo conforme a la buena fe procesal la posterior negación de valor probatorio del informe documentado si éste fue previamente aceptado. Lo que aquí exactamente ha ocurrido.

Así pues, nos encontramos aquí ante una prueba realmente existente y lícitamente obtenida y aportada al proceso. Que el conjunto de la practicada en el juicio oral sea o no suficiente para justificar la condena es algo sobre lo que habrá de resolver el Juzgador de instancia de modo razonado, tal y como así lo hace con detalle y minuciosidad en la sentencia recurrida, criterios que como hemos indicado en el anterior fundamento son compartidos por este Tribunal de apelación, al ser acertados, razonables y motivados".

Razones las expuestas que hacen decaer la impugnación extemporánea respecto a los informes médicos aludidos y que se constituyen como prueba apta para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

De otro lado, debe ponerse de manifiesto que la declaración de la víctima tiene una vital importancia "siendo doctrina reiterada tanto en sede constitucional como casacional, que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solos para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos que por sus circunstancias se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el agresor, sin otros testigos, señalando el Tribunal Supremo que nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad víctima e inculpado, y en el mismo sentido reconoce que «... puede condenarse con la declaración de un solo testigo, incluso cuando su testimonio se enfrenta a varios que se expresan en dirección opuesta... aunque en todo caso la resolución ha de ser motivada de acuerdo con el art. 120.3º de la Constitución...», por ello, el antiguo principio jurídico «testis unus», «testis nulus», no tiene ya significación jurídica alguna, pues de no ser así, se llegaría a la más absoluta impunidad en relación a aquellos delitos que se desenvuelven en el más absoluto secreto, o situaciones solitarias como ya se ha dicho.

Pero también la doctrina jurisprudencial, en los supuestos en que la declaración de la víctima sea la única prueba, viene exigiendo que se atienda a ciertos criterios orientativos o cautelas que en definitiva están orientados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, pues en definitiva, en la medida que todo juicio es un decir y un contradecir, es preciso ponderar las pruebas de cargo y de descargo, eliminando cualquier planteamiento mecanicista que tienda, por igual, a aceptar acríticamente sin más la versión de la víctima, con su consecuencia de dictar una sentencia condenatoria, o a la inversa, rechazarla con absolución del inculpado.

Tales criterios o cautelas son los siguientes:

1º Ausencia de incredibilidad subjetiva; esto es, inexistencia de relaciones procesado/víctima o denunciante, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole que privase al testimonio de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en la que la convicción judicial descansa esencialmente. En este sentido no puede considerarse que existe tal resentimiento o enemistad cuando estos sentimientos deriven o tengan su origen precisamente en el ataque que contra su patrimonio o su persona haya podido sufrir la víctima de manos del acusado, y no de situaciones anteriores, en la medida que no resulta exigible de nadie que mantenga relaciones de indiferencia, y menos aún cordiales, respecto de la persona o personas que le han perjudicado, y contra las que, precisamente por tales hechos, ha presentado la denuncia iniciadora del procedimiento penal, como en el presente caso.

2º Verosimilitud del testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en el procedimiento (arts. 109 y 110 LECrim ), este testimonio ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho.

3º Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

Por último debe señalarse que la Jurisprudencia no exige ningún requisito como necesario para que la prueba testifical tenga eficacia de prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia. Es cierto que la Jurisprudencia, fundamentalmente en relación con el testimonio único de la victima como prueba de cargo hace alusión a ciertas cautelas o criterios para garantizar la veracidad de dicha prueba, que son los que se acaban de exponer. Pero la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de la que sirven de ejemplo las sentencias de 30 de junio de 2004 , 4 de marzo de 2004 y 26 de enero de 2004 , entre otras, ha precisado que dichas reglas de valoración probatoria no han de ser tenidas por obligatorias, pues en el Derecho Procesal Penal Español rige el sistema de libre apreciación de las pruebas establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo ser tenidas aquellas reglas como criterios orientativos a tener en cuenta por el Tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2003 establece: "Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan" ( SAP de Madrid, sec. 6ª, de 10 de diciembre de 2008 ).

Partiendo de estas premisas es evidente que se contó con prueba apta para enervar la presunción de inocencia del apelante al tratarse de prueba practicada con respecto a los ya referidos principios de inmediación, oralidad y contradicción.

Será el propio Juez de instancia el que ilustre que las declaraciones prestadas por las víctimas ( Clara y Felipe ) reunía los requisitos exigidos por la jurisprudencia para ser valoradas como pruebas aptas para enervar la presunción de inocencia que asistía al acusado, observándose tras un examen de la resolución y de las actuaciones que las declaraciones prestadas por aquéllos se mantuvieron inalterables en lo esencial y sustancial a lo largo del proceso sin que estuvieran teñidas de contradicciones.

Es cierto que Clara se acogió en la instrucción a su derecho a no declarar contra pariente conforme al artículo 416 de la LECrim , si bien mantuvo su declaración incriminatoria en el plenario idéntica, en líneas generales, a la dada ante la Guardia Civil (folio 3 de las actuaciones).

Además, el recurso ataca la valoración del material probatorio realizado en la sentencia, pero esta es una cuestión que depende de la apreciación de la prueba producida en presencia del Juez de instancia, y respecto de la cual esta Sala carece de inmediación (cfr. STS 30-10-2008 ). La valoración de la credibilidad de los testigos y demás intervinientes, tal y como ha declarado la Jurisprudencia y ha sostenido esta Sala, es un juicio que depende esencialmente de la percepción directa del tribunal de instancia (cfr. STC 167/2002 ; 197/2002 ; 198/2002 ; 200/2002 ; 212/2002 ; 230/2002 ; 68/2003 ; SSTS de 13 de noviembre de 2002 y 21 de mayo de 2002 ) y que difícilmente por tanto puede ser revisada por un Tribunal que no ha podido ver a esos testigos (y restantes intervinientes) ni escuchar su declaración. El Tribunal de apelación (por su falta de inmediación) no está en condiciones de resolver sobre la certeza y verdadero sentido de las declaraciones prestadas en el juicio oral.

La petición del recurrente es imposible jurídicamente pues la valoración dada por la Jueza de lo Penal impide que se revise el "factum" de la sentencia recurrida y se altere el mismo porque: a) es producto de la inmediación del Juzgador presente en la vista oral; b) es racional y razonable, detallado y fidedigno; c) engarza de forma natural y lógica con las argumentaciones jurídicas que la Sentencia ofrece.

Así, la propia sentencia basa la condena, atendiendo al relato facilitado por la Sra. Clara , corroborado por la pericial forense (folios 13 y 14) y el parte de lesiones del Centro Canario de la Salud (folios 43-44), exponiéndose que el día de autos en presencia de su hija menor de edad (de 7 años) la Sra. Clara fue insultada por el acusado con expresiones tales como puta, siendo golpeada en la cara.

Dicha versión fue corroborada por Felipe , testigo presencial de los hechos, que pudo visualizar como el acusado agredía a la Sra. Clara interviniendo para intentar que el ataque cesara siendo, además, en su acción agredido por el acusado con unas tenazas, causándole las lesiones descritas en el informe forense a los folios 28 y 29.

Datos todos ellos corroborados por los agentes de la Guardia Civil que acudieron al lugar de los hechos; relatándose por el agente nº NUM001 que la pareja sentimental del acusado estaba inconsciente y sangrando por un golpe en la cara.

Es obvio que dicha prueba permite fundamentar la imposición de sanciones penales contra el acusado por los ilícitos objeto de condena tal como acertadamente expuso la Jueza de lo Penal.

Así, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el órgano juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; debiendo partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el Juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1.986 , 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 , y 2 de julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Partiendo de estas premisas, la sentencia recurrida considera que ha quedado probado que el acusado es autor del relato de hechos probados de la resolución combatida sin que la valoración llevada a cabo el Juez a quo sea errónea o presente manifiesto error.

Los motivos deben ser desestimados.

SEGUNDO.- Con relación a la invocada infracción de ley por indebida aplicación del artículo 20.2 del CP debemos indicar que al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 mayo del 2002 , compendia la jurisprudencia relativa a la aplicación de dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, señalando que la intoxicación por bebidas alcohólicas se halla contemplada juntamente con la derivada del consumo de drogas e integraría la eximente del núm. 2º del art. 20 , cuando determine una disminución de las facultades psíquicas tan importante, que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que la embriaguez no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal, y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta de intoxicación etílica, al amparo del núm. 1º del art. 21 del Código Penal de 1995, en relación con el núm. 2º del art. 20 del mismo cuerpo legal, o la simple atenuante del art. 21.2ª , cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción al consumo de bebidas alcohólicas, o bien la analógica del art. 21.6ª , cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de querer sea leve, cualquiera que sean las circunstancias que la motivan, que deberá traducirse igualmente en una disminución de su capacidad cognoscitiva y volitiva, apreciada judicialmente.

En el caso que nos ocupa debemos traer a colación los acertados argumentos expuestos por la Juez a quo donde se detalló que si bien el acusado y los testigos que depusieron en el plenario manifestaron que aquél había ingerido bebidas alcohólicas con carácter previo a los hechos objeto de enjuiciamiento, ninguna prueba pericial se ha practicado sobre dicho extremo y de la prueba practicada en el plenario no ha resultado acreditado que el acusado como consecuencia de dicha ingesta de alcohol tuviera sus facultades intelectivas y volitivas mermadas o anuladas. Obsérvese que en el parte médico obrante al folio 42 de las actuaciones consta que el acusado fue reconocido por el facultativo del Servicio Canario de la Salud donde fue trasladado por la Guardia Civil, es decir después de cometer los hechos, y no consta que presentara síntomas etílicos.

No detallándose por ninguno de los testigos intervinientes datos del alcance de la influencia por un consumo de alcohol previo.

TERCERO.- De otro lado, la Sala estima que debe apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas al haber transcurrido más 4 años y 11 meses desde la comisión de los hechos (27 de junio de 2005) y la resolución del presente recurso.

Dicha apreciación, obliga a poner de manifiesto que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, desde el Acuerdo del Pleno de la Sala II de 21-5-1999, ha venido sosteniendo invariablemente que el retraso excesivo y no justificado en la tramitación de los procesos produce, cuando ello determina un perjuicio para los encausados, una compensación parcial de la culpabilidad por el hecho que debe ser apreciada por medio de la atenuante analógica del art. 21.6 CP (por todas, STS de 8-6-999; vid también SSTS 25-9-2007 , 13-7-2007 , 4-7- 2006).

La determinación de si la duración de un procedimiento ha resultado razonable debe ser realizada a partir de una valoración objetiva de lo adecuado a la vista de la complejidad de la causa ( SSTS 13-7-2007 , 4-7-2006 , STEDH caso Zimmermann y Steiner 13-7-1983 ). Y no puede justificarse el retraso en la falta de medios o problemas de la propia administración de justicia, salvo que se hayan adoptado las medidas necesarias para corregirlos: debe apreciarse que las dilaciones son indebidas cuando se trata de problemas estructurales, cuando no se han adoptado medidas para evitar el retraso, o cuando las medidas adoptadas han sido ineficaces ( SSTEDH caso Zimmermann y Steiner, 13-7-1983, 1983,9 ; caso Guincho, 10-7-1984 ; caso Baggetta, 25-6-87 ; caso Martins Moreira, 26-0-88; B vs. Austria, 28-3-1990 ; caso Rouille contra Francia, 6-1-2004 ).

Sin embargo, no existe dilación indebida (imputable al Estado) cuando la misma viene motivada por la conducta del acusado, si bien no puede apreciarse que la dilación sea imputable al acusado cuando éste se ha limitado a hacer uso de recursos y medios legales de defensa ( STS 25 de septiembre de 2007 ; SSTEDH caso Zimmermann y Steiner, 13-7-1983; caso H vs. Reino Unido, 8-7-1987; caso H vs. Francia, 24-10-1989 ; caso Vernillo, 20-2-1991 ).

En el presente caso, la duración del proceso, a la luz de la reducida complejidad de la causa y de la experiencia judicial, hace que los más 4 años y 11 meses empleados en la causa para enjuiciar (en primera y segunda instancia) no sean razonables, razón por la que se estime de oficio la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas.

Razón por la que se impondrá por el delito de maltrato familiar la pena de prisión de 7 meses y 15 días de prisión, manteniéndose el resto de los pronunciamientos; y, por la falta de lesiones la pena de 1 mes de multa con cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53 del CP .

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal y arts. 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no ha lugar a efectuar un pronunciamiento expreso sobre las costas causadas al no apreciarse temeridad o mala fe en la parte apelante, debiendo declararse de oficio las devengadas en esta segunda instancia.

VISTOS los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Victorino contra la sentencia de fecha 25 de febrero de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal número 5 de Santa Cruz de Tenerife en Autos de Procedimiento Abreviado número 263/2008; y, en consecuencia, revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido siguiente:

1º.- Apreciar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP .

2º.- Imponer por el delito de malos tratos del artículo 153.1 y 3 del CP la pena de 7 meses y 15 de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años, y prohibición de aproximarse a Clara a una distancia inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier lugar frecuentado por la misma y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 2 años; y, por la falta de lesiones del artículo 617.1 la pena de de 1 mes de multa con cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, manteniéndose el resto de los pronunciamientos.

3º.- Declarar de oficio las costas procesales devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la Sentencia que antecede, estando celebrando Audiencia pública en el día de la fecha; doy fe.