Sentencia Penal Nº 339/2013, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 9/2013 de 12 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Sumario 9/2013

SUMARIO 2/2012

JUZGADO INSTRUCCIÓN 2 LLEIDA

S E N T E N C I A NUM. 339/13

Ilmos. Sres.

Presidente:

FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistrados:

MERCÈ JUAN AGUSTÍN

MARIA LUCIA JIMENEZ MARQUEZ

En Lleida, a doce de noviembre de dos mil trece.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral el sumario número 2/2012, del Juzgado Instrucción 2 Lleida, por delito Agresión sexual, en el que es acusado Urbano , con NIE nº NUM000 , nacido en ACCRA (GHANA) el día 14/06/83, hijo de Amador y de Martina ;actualmente interno en el Centre Penitenciari 'Ponent' de esta Ciudad por esta causa, privado de libertad desde el dia 31/5/2012 hasta la actualidad, sin que le consten antecedentes penales e ignorada solvencia, representado por el Procurador IGNACIO BARTRET GUTIERREZ y defendido por el Letrado SANTIAGO FERNANDEZ-PAREDES MESTRES.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscaly formula acusación particular EL LLETRAT DE LA GENERALITAT, Sr Jorge Merino Hernandez.

Es Ponente la Magistrada Ilma. Sra. MERCÈ JUAN AGUSTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en el juicio oral celebrado en los días señalados ,de manera que entendió que los hechos constituían un delito de agresión sexual de los artículos 179 y 180.1.3º, del que respondía el acusado en concepto de autor, y en el que no concurría circunstancias modificativas de las responsabilidad criminal, por el que procedía imponer al acusado la pena de 14 años de prisión, la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Solicitó además que en la sentencia que se dictara se acordara, de conformidad con los arts. 48 y 57 del CP , la prohibición para el procesado de acercarse a Almudena o a su domicilio o lugar en que se encuentre a una distancia no inferior a 200 metros, asi como a ponerse en contacto con ella por un tiempo no inferior a 10 años. Asimismo y de conformidad con lo previsto en el art. 192.1 del Código penal se impusiese al procesado la medida de libertad vigilada a cumplir con posterioridad a la condena y por un plazo de 10 años. En relación a la responsabilidad civil, el acusado debería ser condenado a indemnizar a Almudena en la cantidad de 30.000 euros por daños morales.

En el mismo trámite , la Acusación particular ejercida por el lletrat de la Generalitat Sr Merino, se adhirió a las peticiones del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- La defensa por su parte, ejercida por el letrado Sr Sanchez-Paredes, se mostró disconforme con las correlativas de las acusaciones y solicitó la libre absolución de su representado.

ÚNICO: Els acusado Urbano , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 15:00 ó 16:00 horas del día 29 de mayo de 2012, conoció en la Plaza Sant Joan de Lleida a Almudena . de 16 años. La menor, que residía en el centro de protección de menores de Raimat tutelada por la Dirección General de Atención a la Infancia de la Generalitat de Catalunya, se encontraba deambulando por la ciudad después de haberse escapado del colegio Claver en la localidad de Raimat.

Almudena se acercó al procesado y le preguntó si sabía de algún lugar en la calle donde pasar la noche; también le explicó que quería ir en tren a Barcelona para buscar a su padre, pero que no tenía dinero para comprar el billete. El procesado le dijo que la ayudaría, dirigiéndose ambos en primer lugar a un bar frecuentado por senegaleses y posteriormente a casa de Marta , amiga del procesado, sita en la PLAZA001 , donde se hallaba Marta con una amiga. Al salir de dicho domicilio el procesado le dio 5 euros a Almudena diciéndole que si lo acompañaba a su casa le daría el resto de dinero que le faltaba, dirigiéndose ambos al domicilio de aquél, sito en la PLAZA000 núm. NUM001 de Lleida, pasando por la calle Alcalde Costa.

Cuando llegaron al domicilio, en el que también se hallaba un compañero que en aquel momento estaba durmiendo en el sofá del comedor, el procesado llevó a la menor a su habitación, donde le dio tres euros. A continuación el procesado se quitó la ropa, a la vez que cogió a Almudena y empezó a desnudarla pese a que ella se negaba y le decía que no quería mantener relaciones sexuales con él. El procesado, guiado por un evidente ánimo libidinoso, le quitó los pantalones y las bragas, tumbando a la menor en la cama y acostándose él a su lado, obligando a la menor a hacerle una felación. A continuación, el procesado, y aunque ella seguía negándose, la penetró vaginalmente, colocándose antes un preservativo, mientras Almudena gritaba 'para, para, que me estás haciendo daño'.

Tras ello, ambos se vistieron, salieron del domicilio y pasando de nuevo por la PLAZA001 , el procesado la guió hasta la estación de ferrocarril, donde quedó la menor, y donde fue hallada, esa misma tarde por una patrulla de los Mossos d'Esquadra que la reingresaron al Centro de Acogida. Al llegar al Centro, Almudena no comentó nada de los sucedido a las educadores, dejando la ropa que portaba para lavar, no siendo hasta el día siguiente que lo explicó a su tutora, quien la acompañó al hospital Arnau de Vilanova y a interpone la denuncia.

A consecuencia de estos hechos, Almudena sufrió lesiones consistentes en escoriación a nivel de horquilla perineal de 1 cm de longitud y 2 mm de profundidad, y lesión transversal en el tercio inferior de la vagina de las 12 a las 6 horas en zona lateral derecha.

El procesado se halla en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 1 de junio de 2012.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual del art. 181.1 y 4 del Código Penal , por cuanto ha quedado debidamente acreditado que el procesado Urbano realizó actos de inequívoco contenido sexual en la persona de la menor Almudena . con acceso carnal con ella, pese a la falta de consentimiento de la misma, resultando acreditado el relato fáctico de los hechos en los términos requeridos por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con respeto de los principios constitucionales que rigen el proceso penal, atendiendo al conjunto de la prueba practicada.

Antes de entrar en el desarrollo de las pruebas a través de las cuales se ha llegado al relato de hechos probados, es procedente hacer una breve referencia a la petición de prueba efectuada por la defensa del acusado como cuestión previa al inicio del juicio oral, consistente en aportar una lata de una bebida refrescante de marca desconocida, que supuestamente había tomado la víctima en el domicilio de Marta , pretensión que fue desestimada por la Sala tal y como consta en el acta, por cuanto amén de desconocerse cual era el origen de tal lata, su aportación se estimó totalmente innecesaria para el esclarecimiento de los hechos objeto de esta causa.

En el mismo sentido la Sala desestimó la petición de la prueba de careo entre la víctima y otro testigo, interesada por la defensa tras la declaración de aquélla, por entender que la misma resultaba totalmente improcedente en los términos que establece el art. 713 LECrim . por cuanto la Sala, tras haber oído a la víctima consideró que en modo alguno era imprescindible tal careo, teniendo en cuenta que la admisión de dicho medio de prueba tiene en todo caso carácter excepcional, máxime tratándose de una testigo menor de edad y respecto a la cual ya los peritos psicólogos habían informado del riesgo de doble victimización que podía suponer su declaración en el plenario.

Entrando ya a valorar la prueba practicada, el acusado en el acto del plenario, y tal y como ya viniera haciendo durante la fase de instrucción, negó cualquier tipo de agresión hacia la menor, afirmando que efectivamente el día 29 de mayo de 2012, alrededor de las 3 ó las 4 del mediodía, conoció a la menor en la plaza Sant Joan de Lleida, y que aquélla le pidió dinero para ir a Barcelona; que ambos fueron primero a un bar en la calle Cavallers, y que después fueron al domicilio de una amiga suya, Marta en la PLAZA001 ; que posteriormente se dirigieron a su casa en PLAZA000 , y que una vez allí, hallándose en una habitación, él se quitó la camiseta y empezaron a abrazarse; que la menor le pidió una cerveza y él le dijo que no podía dársela, motivo por el cual abandonaron a continuación el domicilio, y tras pasar de nuevo por la casa de su amiga Marta , la acompañó hasta la estación de trenes donde dejó a la menor.

Frente a dicha declaración, adquiere especial relieve la declaración prestada por la perjudicada por el delito en el acto del juicio oral, integrada con su declaración efectuada en fase de instrucción como prueba preconstituida, y aportada también al plenario como documental (f. 63-64) y cuya grabación ha podido ser visionada por esta Sala, declaración que en virtud del principio de inmediación, se considera totalmente creíble, coherente, y sincera.

Al respecto, el TS viene admitiendo como prueba de cargo el testimonio de la víctima pues, si no, se llegaría a la más absoluta impunidad de innumerables ilícitos penales, sobre todo en los que afectan a la libertad o indemnidad sexual de las personas, que se suelen perpetrar de manera clandestina, secreta y encubierta. Haciéndose eco de lo anterior y trayendo a colación lo que es un uniforme reiterado criterio jurisprudencial, la Sentencia de la Sala 2ª del TS de 28 de junio de 2006 , señala como notas a considerar en la declaración de la víctima los que siguen:

1º.- Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones previas acusado/víctima, que pongan de relieve la posible existencia de un móvil espurio, de resentimiento, enemistad, de venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º.- Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que doten al testimonio de aptitud probatoria, de manera que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva, ponderándose adecuadamente en los delitos que no dejan huella.

3º.- Persistencia en la incriminación: éste debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

Tales elementos, sin embargo, no han de considerarse como requisitos imprescindibles, de modo que tuvieren que concurrir todos unidos para dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS de 19 de marzo de 2003 , que cuando se comete un delito en la clandestinidad, lo que verdaderamente importa es la razonabilidad en la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse la sentencia condenatoria. Y todos ellas están presentes en este supuesto, sin que la víctima haya incurrido en contradicción alguna que pueda enturbiar la credibilidad de sus manifestaciones; es más su relato se ha visto acompañado de un lenguaje gestual, de manera espontánea que apoya más si cabe la certidumbre de que los hechos se desarrollaron de la manera que la misma lo ha contado desde el primer momento.

No desconoce esta Sala que es doctrina jurisprudencial reiterada la que para otorgar plena validez a la prueba testifical practicada en la fase de instrucción como prueba preconstituida exige como uno de los requisitos necesarios la imposibilidad acreditada del testigo para comparecer en el juicio oral, conforme a lo establecido en los arts. 448 y 777 de la LECrim ., lo que en el caso de menores ha sido matizado por una abundante corriente jurisprudencial ( STS de fecha 10 de marzo de 2009 y las que en ella se citan), en el sentido de ampliar la idea de imposibilidad para testificar en el juicio oral también a los supuestos en que exista riesgo cierto de producir graves consecuencias para la incolumidad psíquica y moral de menores de edad víctimas de delitos de contenido sexual, para lo cual habrá de ponderarse como subraya la STS de fecha 28 de febrero de 2007 el derecho del acusado pero también el derecho del menor a la protección de su libre desarrollo de la personalidad y la protección de la infancia. Así no podemos obviar, que pese a que las partes interesaron como prueba en el acto del juicio oral la declaración de la menor, y así se acordó, en atención a la edad de la víctima muy próxima a la mayoría, ya el informe de peritaje psicológico (f. 175-180) desaconsejaba su citación para tal acto, por el importante malestar y riesgo de revictimización que tal declaración podía causarle.

Tampoco podemos dejar de recoger en esta resolución las valoraciones que se contienen en la STS 587/2010 de 27 de mayo cuando expone que la técnica de la exploración grabada del menor con presencia de todas las partes del proceso es un medio eficaz para que en un escenario amable y próximo se exprese libremente el menor y cuente con su lenguaje sin mediatizaciones con insinuaciones de lo ocurrido y ello cuanto más próximo se haga al conocimiento de los hechos tanto suyos porque de todo hecho vivido con el transcurso del tiempo tiende a ser reelaborado de forma inconsciente por el testigo, en casos de menores de corta edad la posibilidad de fantasearlo unido en ocasiones a la conveniencia de olvidar hechos que no se quieren recordar, puede producir alteraciones suscitadas en el relato contado frente al hecho vivido. En definitiva, al hilo de tales consideraciones debe entenderse, y así lo estima la Sala, que en este caso, y vista la imposibilidad de la menor en el acto del plenario de relatar con mayor precisión en qué consistió la agresión o cómo se atentó contra su libertad sexual, fue acertada la previsión del Juez de Instrucción anticipando tal eventualidad y salvaguardando los intereses de la menor, de tomar la decisión de proceder a su exploración en fase de instrucción como prueba preconstituida, con la asistencia del Secretario Judicial, del Ministerio Fiscal y de la letrada del imputado, y con la participación de los peritos psicólogos, quedando por ello cumplida la exigencia de los principios de contradicción y de defensa previstos en la ley.

Así la menor relató que el día en que sucedieron los hechos, la misma se escapó del colegio en Raimat y fue andando por las viñas hasta LLeida; que estuvo esperando durante mucho tiempo en la tienda Stradivairus a su amiga Sandra que también se había escapado del Centro; que cuando se cansó, estuvo preguntando por un sitio en la calle donde poder dormir, y un hombre la mandó a una Iglesia pero estaba cerrada; que entonces vio al acusado, y le inspiró confianza porque era de raza negra al igual que su padrastro, preguntándole si conocía un sitio para dormir; que éste la acompañó hasta una calle donde había prostitutas de raza negra y ella le dijo que no quería dormir allí porque le daba miedo; que entonces pensó que era mejor coger un tren ya en aquel momento para ir a Barcelona a buscar a su padre y decidió pedir dinero; que dos personas de raza negra le dieron 3 euros; que el acusado le dijo que él le daría el dinero que le faltaba; que primero fueron a casa de una amiga del acusado, donde le dieron un refresco; al salir el acusado le dio 5 euros y le dijo que el resto lo tenía en su casa y lo acompañó; que el acusado le inspiraba mucha confianza y pensó que habían hecho buenas migas y que era buena persona porque sin conocerla la quería ayudar; que al llegar al domicilio el acusado le dijo que primero subiría él, y que después subiera ella para que no pensaran que le iba a vender droga, y que no podían verlos juntos, lo que ella no entendió porque solo tenía que darle el dinero; que cuando ella subió, vio a otro individuo de raza negra sentado en el sofá, y el acusado la hizo entrar en la habitación; que le dio 3 euros y a continuación empezó a quitarle la parte de abajo de la ropa; que él intentaba quitarle la parte de arriba pero ella gritaba y se la bajaba; que él también se desnudó y pudo ver como tenía un bulto en el ombligo; que ella estaba sentada en la cama, y él se tumbó a su lado, le cogió la cabeza y la obligó a hacerle una felación pese a que ella le decía que no quería; que cree que eyaculó en la cama; que ella le dio patadas pero no quería pegarle porque tenía miedo que le hiciera más daño; que a continuación el acusado, se puso un preservativo, la agarró de las piernas y la penetró vaginalmente; que ella le decía que parara, que le hacía daño, pero él decía que no podía; que cuando acabó, ella fue al baño porque tenía sangre; que a continuación salieron del domicilió y él la acompañó hasta la estación de trenes; que él iba adelantado varios metros; que al llegar a la estación preguntó a qué hora salían los trenes y se quedó allí con una anciana vagabunda; que estuvo bebiendo vino hasta que la recogieron los Mossos d'Esquadra. Que cuando llegó al Centro de Acogida por la noche no contó nada a las educadoras, porque tenía miedo de explicar que las relaciones no habían sido consentidas; que no lo contó hasta el día siguiente cuando tuvo una crisis de ansiedad.

Tal declaración fue mantenida de manera persistente y totalmente coherente en el acto del plenario, sin que pudieran apreciarse contradicciones esenciales entre ambas que pudieran enturbiar la credibilidad de la testigo, por más que la misma se mostrara incapaz para relatar detalladamente el episodio sexual vivido, repitiendo una y otra vez con un evidente estado de nerviosismo ' ya los sabéis', 'no me hagas decirlo', 'ya lo expliqué', pero de cuya realidad la Sala no alberga ninguna duda tras la integración de dicha declaración junto son su exploración en fase de instrucción, tal y como ya ha quedado expuesto.

Sobre la credibilidad del testimonio de la menor se emitió informe por el Equipo Técnico de Asesoramiento a Víctimas, obrante en los folios 97 a 103 de las actuaciones, complementado con el obrante a los folios 175 a180, adjuntando revisión de criterios según las pruebas de valoración de credibilidad del relato SVA y SRA/CBCA, que fueron ratificados en juicio oral. En él se concluye por sus autores que, todos los indicadores tenidos en cuenta conducen a la credibilidad del relato mostrado por la menor. En el juicio oral, explicaron y detallaron la metodología seguida en el estudio realizado, aclarando que eran conocedores de los antecedentes psiquiátricos de la menor, presentando un patrón patológico de personalidad compatible con una trastorno límite, que se caracteriza por la inestabilidad efectiva, las relaciones interpersonales erráticas, comportamientos caprichosos, hostilidad impulsiva, miedo al abandono y acciones autodestructivas. Dicho perfil de personalidad de la menor, la convierte en una víctima propiciatoria de colocarse en situaciones de riesgo y de sufrir conductas abusivas por parte de terceros, si bien todo ello, no invalida a la menor como testigo válido para elaborar un relato acerca de los hechos vividos. Dicho informe señala que Almudena elabora un relato consistente y estructurado en tiempo y espacio, detallando en el acto del juicio oral que la misma cumplía hasta 16 de los 19 elementos utilizados en el sistema criterial utilizado, y que se detallan en el informe ampliatorio efectuado a instancias de la defensa (f.175-180) que permiten calificarlo de creíble, explicando como los múltiples detalles aportados por la menor, así como las referencias a estados mentales que la misma iba exponiendo a lo largo de su relato, relatando sus propios sentimientos ante tal situación, no podían ser fruto de la invención, destacando como la menor no tiene habilidad en la picaresca, presentado antes al contrario, una falta de recursos en tal sentido, sin que tampoco pudieran detectar en la misma motivación alguna para informar en falso, máxime cuando la misma a lo largo de toda la causa, y tal y como pudo apreciar este Tribunal en el acto del plenario ha mostrado su oposición a denunciar tales hechos por el miedo a las consecuencias, de judicialización, que era consciente ello conllevaría.

Nada de ello queda desvirtuado por el informe pericial psiquiátrico, elaborado por el Dr. Estanislao (f. 129-132), quien también compareció al plenario a instancias de la defensa, y que concluyó en el mismo sentido apuntado ya por los técnicos del EATAV, esto es, que Almudena cumplía criterios para el diagnóstico de un trastorno límite de personalidad, exponiendo los patrones de conducta que ello conlleva, y que implica conductas de riesgo de carácter impulsivo, habiendo padecido episodios depresivos y trastorno de la conducta asociados, así como abuso de sustancias. Ahora bien, tal informe por sí solo, y más allá de poner de manifiesta una personalidad cuanto menos compleja de la menor, y que es útil para poder comprender la actuación de autopuesta en peligro de Almudena , e incluso su comportamiento posterior a la agresión, permitiendo encontrar razonable una conducta que no lo sería tanto en otra persona en condiciones normales, no sirve para invalidar sin más su testimonio, máxime cuando por el propio perito manifestó que en ningún momento procedió al examen de la menor, basando su informe únicamente en el análisis de la documentación psiquiátrica, psicológica y psicométrica escrita y audiovisual aportada, y sin que conste tampoco por el mismo perito se halla efectuado análisis alguno a fin de valorar la credibilidad del relato de la testigo, sin que por la Sala se aprecia error metodológico alguno en el informe emitido por el EATAV por más que por la defensa se halla cuestionado, en términos de absoluta generalidad, el resultado alcanzado por aquél. A mayor abundamiento simplemente apuntar que la jurisprudencia ha venido recordando que la credibilidad del testimonio de la víctima nunca puede dejarse única y exclusivamente a la valoración de peritos, pues ni este es su papel, ni tampoco puede el juez abdicar de la fundamental labor que le está encomendada por el art. 741 de la LECrim .

Tampoco la Sala aprecia en la declaración de la víctima, contradicciones esenciales que pudieran enturbiar la veracidad de aquélla, antes al contrario ha mantenido su versión tanto en su inicial declaración ante la policía, como en su declaración ante el Juez instructor, como en el plenario. Cierto es que el agente de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM002 ratificó en el acto del juicio oral la minuta policial obrante al folio 30 de las actuaciones, en el que consta que cuando la menor se hallaba en la Oficina de Atención al Ciudadano de los Mossos d'Esquadra esperando que los tutores del centro la vinieran a recoger, la misma le manifestó que aquella tarde había mantenido relaciones sexuales consentidas con tres personas, y que fruto de aquellas había conseguido un dinero que llevaba en su mochila, si bien la menor ya en su declaración en instrucción aclaró que eso no era cierto, y que el Mosso d'Esquadra la había entendido mal, por cuanto ella lo que le dijo es que tres chicos le habían dado dinero, y que no entendía porque sangraba, si ella había tenido relaciones sexuales con otros chicos, explicación que la Sala tras el visionado de la grabación de la exploración de la menor, y la actitud mostrada por la misma de clara indignación mostrando su voluntad de someterse a las pruebas que fueran necesarias para demostrar tal extremo, en virtud del principio de inmediación, considera totalmente racional y creíble, llegando a reconocer el agente que la menor estaba angustiada, llorosa y que su explicación era fuera de lo común.

Por otro lado, la declaración de la menor de cuya credibilidad -insistimos- la Sala no alberga dudas, máxime cuando no se observan en ella ningún móvil espurio que pudieran guiarla como deseos de venganza, económicos o cualquier otro injustificable, sino antes al contrario, su deseo de no denunciar en ningún momento los hechos, no por la no realidad de los mismos, sino por miedo a las consecuencias que de ello se derivarían, viene corroborada con una prueba de carácter objetivo cual es, el informe de asistencia de urgencias del Hospital Arnau de Vilanova (f. 8-9) y el informe Médico Forense (f. 5 a 7) debidamente ratificados en el plenario, constando en este último que la menor, cuando fue explorada en fecha 30 de mayo de 2012 en el servicio de urgencias, presentaba lesiones consistentes en escoriación a nivel de horquilla perineal de 1 cm de longitud y 2 mm de profundidad, y lesión transversal en el tercio inferior de la vagina de las 12 a las 6 horas en zona lateral derecha, lesiones que explicaron podían ser compatibles bien con una penetración forzada -como la relatada por la menor-, o bien con una desproporción de miembros, sin que por parte de la defensa del acusado, se haya aportado una explicación alternativa mínimamente verosímil de cómo pudieron causarse tales lesiones, explicando el Dr. Ricardo , especialista en ginecología, y que fue quien atendió a Almudena en urgencias, que las lesiones que la misma presentaba, eran recientes, de horas, compatibles con el relato de aquélla, que no presentaban un sangrado activo y que tales lesiones pueden en el momento de su causación sangrar o no, pero que en todo caso curan rápido el sangrado, siendo por tanto irrelevante a tales efectos, el hecho de que no se hallaran manchas de sangre en el lugar en que tuvo lugar la agresión.

Asimismo y como corroboración cuanto menos periférica de la declaración de Almudena , debe tenerse en cuenta la declaración prestada por las educadoras del Centro de Acogida en que residía la menor, Sras. Nicolasa y Amanda ., las cuales manifestaron que cuando Almudena ingresó por la noche no les relató lo sucedido, motivo por el cual le indicaron a aquélla que dejara para lavar la ropa que portaba, y por tanto no vieron si presentaba manchas de sangre, si bien sí pudieron apreciar en el análisis de orina efectuado a la misma en tal momento, siguiendo el protocolo establecido, un color rojizo, compatible con el sangrado referido por Almudena . Por su parte la tutora de Almudena en el Centro, Jacinta . relató que ella fue quien habló con la menor al día siguiente, y esta le explicó lo sucedido, acompañándola al Hospital Arnau de Vilanova y posteriormente a interponer la denuncia, manifestando tanto ésta, como la educadora del centro que la acompañó a efectuar el reconocimiento fotográfico, Virginia . que, por sus reacciones y el estado emocional que la misma presentaba, dieron credibilidad a lo que Almudena les relataba.

A todo ello no es óbice la declaración prestada por el testigo Belarmino , quien dijo se hallaba en el domicilio en que ocurrieron los hechos, por cuanto el mismo únicamente manifestó que él estaba durmiendo en el sofá, pero que no oyó gritos, aunque si vio a una chica ir al baño, declaración que nada aporta al esclarecimiento de los hechos, como tampoco lo aporta la declaración de Marta , quien afirmó que el acusado en compañía de la menor acudieron a su domicilio en dos ocasiones, y que en ambas la menor estaba normal, puesto que tampoco ello es incompatible con la versión de los hechos proporcionada por Almudena , quien ya en su exploración en instrucción manifestó que tras la agresión ella se quedó como en estado de shock, 'que no lloraba', 'no tenía sentimientos', 'no sentía nada', y solo lo siguió hasta la estación.

En conclusión, todas estas circunstancias vienen a acreditar suficientemente los hechos declarados probados y permite concluir que la prueba practicada en el acto del juicio oral ha sido suficiente en orden a destruir el principio de presunción de inocencia que asistía al acusado.

SEGUNDO: Como ya se ha anticipado en el fundamente de derecho anterior, los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito de abuso sexual del art. 181.1 y 4 CP , excluyendo su calificación como agresión sexual del art. 179 del mismo texto punitivo, tal y como habían interesado las acusaciones.

En cuanto a la calificación jurídica de los hechos, conviene comenzar señalando, que no existe vulneración alguna del principio acusatorio, pues el delito por el que resultado condenado el procesado resulta absolutamente homogéneo respecto de aquel por el que ha sido objeto de acusación, y los hechos anteriormente descritos como probados, respetan sustancialmente, con ligeros matices que sólo afectan a la calificación jurídica, la parte del relato fáctico contenido en las conclusiones elevadas a definitivas por las acusaciones públicas y privadas. Señala al respecto la Sentencia del TS 740/2007, de 14 de septiembre que 'la condena por delito de abuso sexual a quien ha sido acusado por delito de agresión sexual no vulnera el principio acusatorio, dada la homogeneidad de ambos tipos delictivos, en cuanto se trata, como se declara en la sentencia de esta Sala de 21 de noviembre de 2000 , de casos de homogeneidad descendente'.

Debe recordarse que el bien jurídico protegido en los delitos tipificados en el Título VIII del Libro II del Código Penal es la libertad sexual, entendida como autodeterminación o libre disposición de la potencialidad sexual y el derecho a no verse envuelto sin consentimiento en una acción sexual. La libertad sexual se la puede considerar como denominador común, sin perjuicio de que cuando el sujeto pasivo sea un menor, se deba valorar el derecho al libre desarrollo de la personalidad o la esfera de la intimidad y con ello se incida en su indemnidad o intangibilidad sexual, porque la idea de libertad sexual exige voluntad consciente y responsable en el sujeto pasivo.

En este sentido, respecto al delito de abusos la jurisprudencia ha establecido, como doctrina general que, frente a los ataques contra la libertad sexual caracterizados por el empleo de la violencia o la intimidación como medio comisivo para contravenir o vencer la voluntad contraria de la víctima, tipificados como 'agresión sexual' del artículo 178, con el complemento que representan los subtipos agravados de los artículos 179 y 180 del Código Penal , este Texto legal contempla el supuesto de mera ausencia o falta de consentimiento libre en el artículo 181 como 'abuso sexual', con tres tipologías distintas:

A) la primera, constituida sobre la general exigencia de que no medie consentimiento;

B) la del número 2º, que considera en todo caso como abuso no consentido el cometido sobre persona privada de sentido o de cuyo trastorno mental se abusa, o se cometa anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos u otras sustancias idónea el efecto (introducido por la reforma LO 5/2010 de 22 de junio); y

C) la del núm. 3 en la que, a diferencia de las anteriores, el consentimiento existe y se presta, pero sobre la base de una voluntad formada con el vicio de origen producido por una previa situación de superioridad aprovechada por el sujeto; lo que da lugar al llamado 'abuso de prevalimiento'.

Cada una de las tres tipologías posibles de 'abuso' sexual previstas en el artículo 181 -y diferenciadas de las de 'agresión' del art. 178 y ss.- es a su vez susceptible de presentar en el desvalor de la acción, que se desarrolla a su vez en dos niveles: por un lado imponiendo penas más graves cuando el 'abuso sexual' consista en acceso carnal, por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de los dos primeras vías; y por otro lado imponiendo esas las penas en su mitad superior cuando concurrieren las circunstancias 3ª ó 4ª de las previstas en el apartado 1 del art. 180 CP .

Integrando tal falta de consentimiento de la víctima uno de los elementos esenciales del tipo, pues como nos dice la STS Sala 2ª de 18 diciembre 2000 : 'Lo que caracteriza por tanto el abuso sexual en cualquiera de sus tres modalidades, (...) es por un lado el elemento negativo de la ausencia de empleo por el sujeto activo de medios violentos o intimidatorios a través de los cuales, como sucede en la 'agresión sexual' del art. 178 del Código Penal , se domeña o vence una voluntad contraria de la víctima, y por otro lado que ésta tampoco presta un verdadero consentimiento valorable como libre ejercicio de su libertad sexual...; en el que sólo la prestación de un consentimiento verdadero y válido a la relación sexual excluye la tipicidad.

Todo lo cual resulta de aplicación al caso por cuanto la conducta desplegada por el acusado integra plenamente el concepto de atentado contra la libertad e indemnidad sexual, extremo sobre el que no cabe duda alguna dada la entidad y naturaleza de los hechos desplegados, llegando al acceso carnal por vía bucal y vaginal, y al mismo tiempo no existe un consentimiento por parte del sujeto pasivo, por cuanto la menor ya desde el inició le manifestó su negativa al acusado a mantener relaciones sexuales con él, quien pese a ello la obligó a hacerle una felación y posteriormente la penetró vaginalmente, pese a que ella continuaba diciéndole que parara, que le hacía daño, llegando el acusado con su acción a causarle las lesiones obrantes en el informe forense al que ya nos hemos referido, acreditativos de una penetración forzada. A la vista de lo expuesto la Sala estima que lo que hubo fue una relación sexual no consentida, sin que del testimonio prestado por Almudena , se derive ningún acto de violencia, ni de intimidación, inmediato a los actos atentatorios a la libertad sexual y con el fin de conseguirlos.

Ciertamente no es preciso por parte de la víctima de un ataque a su libertad sexual, el que verifique un acto de heroicidad o una oposición firme, mantenida y permanente a los designios libidinosos del sujeto activo; pero para que un ilícito de tal índole pueda ser calificado como de agresión sexual y no de abuso sexual es preciso que el autor, conocedor del no consentimiento de aquélla y de al menos una inicial oposición exteriorizada, verifique una fuerza en las personas, una violencia o intimidación objetivamente dirigida a vencer o superar tal negativa u oposición que se le efectúa. No consintió la víctima, pero la intimidación o violencia desarrolladas por el acusado no fueron de tal entidad como para poder objetivamente vencer una exteriorización de la voluntad opositora, por lo que en modo alguno puede considerarse la existencia de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal , sino por el contrario únicamente de una modalidad de abuso sexual, si bien en su modalidad agravada del artículo 181.4 del mismo texto legal , porque las relaciones sexuales no tuvieron lugar de forma consentida y voluntaria por la menor, siendo que de tal falta de consentimiento, debió tener pleno conocimiento el acusado, antes las claras manifestaciones de la víctima de que desistiera de su acción.

En cuanto a la aplicación de la circunstancia de agravación invocada en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal y la acusación particular, ésta aparecen residenciadas en el número 3º del art. 180.1 del CP (' cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación, salvo lo dispuesto en el artículo 183) , aplicable también, en principio, al delito de abuso sexual según lo dispuesto en el art. 181.5 CP , si bien la Sala no estima procedente la aplicación del referido subtipo agravado, por lo que a continuación se expondrá.

Así, es cierto tal y como ya hemos puesto de manifiesto, que el informe emitido por los técnicos del EATAV sostiene y concluye que el perfil de personalidad de Almudena compatible con una trastorno límite, la hace altamente vulnerable a colocarse en situaciones de riesgo y a ser víctima de conductas abusivas por parte de terceras personas, siendo este el fundamente por el cual se solicita por las acusaciones la aplicación del subtipo agravado. Ahora bien, como se dice en las SsTS 131/2007 de 16 de febrero y 971/2006 de 10 de octubre , esta especial vulnerabilidad no es sino una redefinición de la agravante genérica de abuso de superioridad adecuada al concreto escenario donde se desarrolla la agresión sexual, precisándose en la primera de las sentencias, que el concepto de vulnerabilidad equivale a la facilidad con que alguien puede ser atacado y lesionado, por ausencia de recursos y medios para decidir libremente y oponerse, y supone una manifiesta desventaja e imposibilidad de hacer frente al agresor, nada de lo cual concurre en el supuesto de autos, por cuanto el particular perfil de personalidad de la víctima, no era algo que pudiera detectarse a simple vista, ni por tanto por el acusado pudiera percibir esa especial vulnerabilidad por razón de su trastorno, lo que impide la apreciación de dicha agravación, pues en todo caso los elementos objetivos que integran la especialidad de un subtipo agravado, determinando una mayor penalidad, han de estar conforme al principio de culpabilidad, abarcados por el dolo del autor para que puedan ser reprochados a éste castigándolo como responsable de un subtipo más grave.

TERCERO: De los hechos declarados probados aparece como responsable, en concepto de autor Urbano , por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución del hecho punible, de conformidad con los artículos 27 y 28 C.P .

CUARTO: En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal del acusado.

QUINTO: En cuanto a la individualización de la pena, el art. 181.4 CP sanciona el delito de abuso sexual con penetración con la pena de prisión de 4 a 10 años. A partir de dicho marco punitivo, y teniendo en cuenta la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la entidad de los hechos, las circunstancias en que se produjeron, la gravedad y reprobabilidad de la conducta observada por el acusado, y las circunstancias personales de la víctima y el bien jurídico afectado, la Sala estima procedente la imposición de una pena de prisión de 5 años, a la que deberá agregarse la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por imperativo del artículo 56 C.P .

Asimismo es procedente imponer al condenado la prohibición de aproximación en una distancia no inferior a 100 metros a Almudena . a su domicilio, y lugar en que se encuentre, y de comunicación con la misma por cualquier medio, todo ello durante el plazo de 6 años, de conformidad con lo dispuesto en artículo 57.1 del Código Penal .

Finalmente, en atención a lo dispuesto en el art.192 CP , se impone al condenado la medida de libertad vigilada por un periodo de 5 años, a cumplir tras la pena privativa de libertad impuesta.

SEXTO: Conforme a lo previsto en el artículo 109 del Código Penal la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados, reparación que comprende la restitución, la reparación del daño causado y la indemnización de perjuicios materiales y morales ( artículos 110 y siguientes del Código Penal ). La determinación del quantum de la responsabilidad civil ha de ir encaminada a la restauración del orden jurídico económico alterado, operando sobre realidades constatadas, señalando el artículo 116 que 'Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios'.

Como ha declarado esta Sala en reiteradas ocasiones son obvias las dificultades que concurren en casos como el presente, a la hora de cuantificar económicamente el valor del daño real y los perjuicios ya causados a la víctima, siendo el daño moral un concepto difícilmente valorable desde un punto de vista económico. No obstante y como señala la STS de 14 de marzo de 1997 , para cifrar la cuantía a la que debe ascender la indemnización por este concepto será precisó atender a 'la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones'. En atención a estos parámetros, atendiendo a la gravedad de los hechos, y al atentado que supuso al ámbito sexual de la menor, así como por otro lado la dificultad para discriminar las secuelas que haya podido causar el hecho abusivo por la propia fragilidad emocional de base que presenta la menor, puesto de manifiesto por los peritos psicólogos, así como la repulsa social que semejantes hechos merecen, la Sala estima adecuada una compensación económica de 9.000 euros, que el acusado Urbano deberá satisfacer a Almudena ..

Dicha cantidad devengará el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es decir, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente sentencia hasta la de su total ejecución.

SÉPTIMO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , en concordancia con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables del delito o falta. Por tanto, procede condenar al acusado al pago de las costas del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOSa Urbano como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 5 AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse en una distancia no inferior a 100 metros a Almudena . a su domicilio, y lugar en que se encuentre, y de comunicación con la misma por cualquier medio, todo ello durante el plazo de 6 años.

Asimismo se impone al condenado la medida de libertad vigilada por un periodo de 5 años.

Y en vía de responsabilidad civil que indemnice a Almudena . en la cantidad de 9.000 euros, más los intereses legales correspondientes.

Todo ello con imposición al condenado de las costas de este procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular.

ABSOLVEMOSa Urbano del delito de violación por el que venía acusado.

Abónese al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, lo cual será aplicado al cumplimiento de la pena impuesta.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.