Sentencia Penal Nº 339/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 923/2014 de 30 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Don Miquel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Don Ignacio Marrero Francés

En Las Palmas de Gran Canaria, a treinta de diciembre de dos mil catorce.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, el Rollo de Apelación nº 923/2014, dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 274/2012 del Juzgado de lo Penal número Cuatro de Las Palmas de Gran Canaria, seguido por delito de robo con intimidación contra don Tomás , representado por el Procurador de los Tribunales don Alejandro Valido Farray y defendido por el Abogado don José M. Mentado Batista; en cuya causa, además, ha sido parte, EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por la Ilma. Sra. doña Camino de los Reyes Delgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Cuatro de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos del Procedimiento Abreviado nº 274/2012, en fecha 11 de julio de 2013 se dictó sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados:

'ÚNICO.- Queda probado y así se declara que, siendo aproximadamente las 11:00 horas del día 22 de octubre de 2010, Tomás , mayor de edad y sin antecedentes penales en esa época, entró en el establecimiento denominado 'Boutique del Pan Artesano', situado en el número 129 de la calle Duque de Osuna del barrio de Playa de Arinaga, perteneciente al municipio de Agüimes, Gran Canaria, y mientras portaba un cuchillo de grandes dimensiones se lo exhibió a la empleada de la tienda, Dª. Elisenda y le pidió que le abriera la caja registradora. La interpelada accedió a ello ante el temor de sufrir una agresión, apoderándose el Sr. Tomás de 800 euros y huyendo del lugar con dicha cantidad, no sin antes decirle a la Sra. Elisenda 'esto es lo que hay', exhibiendo además el cuchillo a D. Benedicto , que se encontraba en ese momento en la panadería, y diciéndole que se estuviera quieto.

En la fecha mencionada el Sr. Tomás se encontraba bajo los efectos del consumo de benzodiacepinas y fenilciclidina, que junto con la esquizofrenia paranoide que padecía mermaban su capacidad de comprender la ilicitud de sus actos y de ajustar su comportamiento a dicha comprensión.'

SEGUNDO.- EL fallo de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A D. Tomás , como responsable criminalmente en concepto de autor de un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN, con las circunstancias atenuantes de alteración psíquica y consumo de drogas, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA. Se impone al acusado el pago de las costas procesales.

Del mismo modo debo condenar y condeno a D. Tomás a restituir al representante de la empresa titular del establecimiento 'Boutique del Pan Artesano', situado en la calle Duque de Osuna nº 129 del barrio de Playa de Arinaga, Agüimes, la cantidad sustraída de 800 euros, mas los intereses del art 576 de la LEC . '

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes, impugnándolo la representante del Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, fueron repartidos a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación, designándose posteriormente Ponente y, al no estimarse necesaria la celebración de vista, se señaló día y hora para deliberación y votación.

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada, salvo el último párrafo que queda redactado de la siguiente forma:

'En la fecha mencionada el Sr. Tomás se encontraba bajo los efectos del consumo de benzodiacepinas y fenilciclidina, que junto con la esquizofrenia paranoide que padecía mermaba significativamente sus facultades cognitivas y volitivas'

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del acusado don Tomás , pretende la revocación de la sentencia de instancia y se absuelva a dicho acusado del delito de robo con violencia por el que fue condenado, o, en su defecto, que se disminuya en dos grados la pena y se le impongan 10 meses y 15 días de prisión, pretensiones que sustenta en los siguientes motivos de impugnación:

1º) Error de hecho en la valoración de las pruebas y vulneración del artículo 20.1 del Código Penal .

2º) Infracción del artículo 242.4 del Código Penal .

Y, 3º) Vulneración de los artículos 66.1.2 ª y 70.1.2ª del Código Penal .

SEGUNDO.- La representación procesal del acusado funda el motivo de impugnación relativo al error en la apreciación de las pruebas, con infracción del artículo 20.1, en síntesis, en las siguientes alegaciones: 1ª) que son erróneas las apreciaciones del Juez de lo Penal relativas a que 'De la analítica practicada se desprende el consumo de benzodiacepinas y fenilciclidina, siendo más dudoso el de cannabis.', ya que el acusado manifestó en el acto de la vista que el día de los hechos había consumido drogas, alcohol y no se había medicado, y sus manifestaciones relativas a que era consumidor de drogas aparecen recogidas en el informe médico forense, obviando el informe toxicológico obrante al folio 48 de las actuaciones, que el acusado, además de las sustancias recogidas en los hechos probados, había consumido cannabinoides; 2ª) que en base a las pruebas practicadas queda acreditada tanto la enfermedad que padece el acusado, como la ingesta de sustancias psicotrópicas, lo que provocó que don Tomás tuviese sus facultades afectadas en tal grado que cabe apreciar la eximente del artículo 20.1 del Código Penal , a lo que ha de añadirse que cuando ocurrieron los hechos nadie se ocupaba de Tomás , pues su padre estaba enfermo y falleció tres días después de los hechos y según declaró el perito, en esa época estaba en una de las peores etapas de su enfermedad, ya que había estado ingresado durante 46 días en la Unidad de Psiquiatría del Hospital Insular; 3ª) que sobre la enfermedad que padece el acusado existe cosa juzgada, ya que en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, en el Juicio Rápido nº 88/2011, dio lugar a la apreciación de la eximente incompleta; 3ª) que el modus operandi de Tomás no es el propio de una persona que tenga sus facultades mentales normales, ya que entró a cometer el hecho delictivo a cara descubierta en un local del que es cliente habitual, y que la tranquilidad en la actuación del acusado que el Juez valora para apreciar la normalidad de su actuación es impropia de una persona que comete un acto delictivo de tal naturaleza, ya que el acusado abandonó el local caminando, en lugar de hacerlo corriendo.

El Juez de lo Penal considera que las pruebas practicadas en el plenario permiten concluir que el acusado 'presentaba una afectación de su conciencia y voluntad, originada por un lado por el efecto de las drogas consumidas y el propósito de conseguir dinero con el que comprar más, y por otro achacable al trastorno psíquico de larga duración que venía padeciendo y cuyo tratamiento no cumplía con regularidad, siendo aplicable en consecuencia la atenuante analógica prevista en el ordinal séptimo del artículo 21 del CP - en relación con la eximente del artículo 20.1º y la eximente incompleta del artículo 21.1º - y la atenuante simple del ordinal segundo del mismo precepto'.

Entendemos que la atenuante de drogadicción del artículo 21.2º del Código Penal ha sido correctamente aplicada por el Juez de lo Penal, pues las afirmaciones que se contienen en el segundo párrafo del cuarto Fundamento de Derecho de la sentencia de instancia, acerca de que 'De la analítica practicada se desprende el consumo de benzodiacepinas y fenilciclidina, siendo más dudoso el de cannabis', no son consecuencia de conclusiones alcanzadas por el juzgador de instancia, sino que es el resultado de las analíticas efectuadas al acusado, después de que éste hubiese sido examinado por la Médico Forense al día siguiente de ocurridos los hechos, recogiéndose, según se indica en el informe emitido ese día 23 de octubre de 2010 (folios 34 y 35) que se recogió orina para realizar test de drogas de abusos; y, naturalmente, al resultado de tales análisis ha de estarse, dado su carácter objetivo.

Asimismo, el Juez 'a quo' entiende que la esquizofrenia paranoide que padece el acusado tan sólo permite la apreciación de una atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal , en relación con los artículos 20.1 y 21.1 del mismo texto legal .

En relación a la incidencia que la esquizofrenia paranoide puede tener en la responsabilidad penal del sujeto que la padece, y en un momento determinado, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 211/2011, de 30 de marzo , recoge la doctrina de esa Sala, que distingue tres supuestos:

'1) si el hecho se ha producido bajo los efectos del brote esquizofrénico , habrá de aplicarse la eximente completa ( art. 20.1 C.Penal ).

2) si el sujeto no actuó bajo ese brote , pero las concretas circunstancias del hecho nos revelan un comportamiento anómalo del afectado, atribuible a la enfermedad debe aplicarse la eximente incompleta ( art. 21-1º en relación al 20-1º C.Penal ).

3) si no hubo brote y tampoco ese comportamiento anómalo , habrá que aplicar la atenuante analógica del art. 21-1 º y 21-6º C.P ., consecuencia del residuo patológico, denominado defecto esquizofrénico , que conserva quien tal enfermedad padece.'

El Juez de lo Penal entiende que la esquizofrenia paranoide que padece el acusado impiden apreciar tanto la eximente completa como la eximente incompleta, razonando al efecto lo siguiente:

'En el caso presente queda acreditado que el día de autos el acusado había consumido drogas y además padecía esquizofrenia paranoide. A la vista del comportamiento de total normalidad que mostró durante la comisión del robo, según refieren los testigos del hecho, y de la coherencia y serenidad que mostró al ser reconocido por la médico forense un día después, no puede este juzgador estimar que actuara con sus facultades mentales anuladas o drásticamente disminuidas por efecto de un brote psicótico o una grave descompensación de su enfermedad, o por un consumo masivo de sustancias psicoactivas. Además, difícilmente una persona tan fuera de sí podría conducir un vehículo a motor, como hizo el Sr. Tomás . Ni siquiera el psiquiatra que le ha venido tratando estos años puede emitir un juicio seguro sobre el estado de anulación de la capacidad de entender y querer que sostiene la defensa que padecía el acusado el día 22 de octubre de 2010, aunque sí se mostró bastante convencido de que la esquizofrenia mermaba dichas funciones psíquicas, en mayor o menor grado. La forense no pudo llegar a la misma conclusión porque el acusado nunca le facilitó la documentación médica que debía acreditar el diagnóstico de su enfermedad, su evolución y el tratamiento prescrito. Puede por tanto concluirse que el Sr. Tomás presentaba una afectación de su conciencia y voluntad, originada por un lado por el efecto de las drogas consumidas y el propósito de conseguir dinero con el que comprar más, y por otro achacable al trastorno psíquico que larga duración que venía padeciendo y cuyo tratamiento no cumplía con regularidad, siendo aplicable en consecuencia la atenuante analógica prevista en el ordinal séptimo del artículo 21 del CP - en relación con la eximente del artículo 20.1º y la eximente incompleta del artículo 21.1º - y la atenuante simple del ordinal segundo del mismo precepto.'

Este Tribunal coincide con el Juez 'a quo' en que no puede apreciarse la eximente completa del artículo 20.1º del Código Penal , pues las pruebas periciales practicadas no permiten considerar acreditado que el acusado cuando cometió los hechos se encontrase bajo los efectos de un brote esquizofrénico.

Sin embargo, entendemos que las pruebas practicadas en el plenario justifican la apreciación de la eximente incompleta, tanto por la entidad de la enfermedad base que presentaba el acusado, como por el comportamiento que mantuvo durante los hechos, después de éstos, e, incluso, con anterioridad.

Así, por lo que se refiere a la esquizofrenia paranoide que padece el acusado, según se expone en la propia sentencia, el acusado no se medicaba con regularidad y el psiquiatra que le venía atendiendo desde el mes de marzo de 2010, don Ricardo , aunque admitió que no podía pronunciarse sobre el grado de afectación de las facultades de querer y entender del acusado en el momento de cometer los hechos, sin embargo, aportó datos relevantes a los efectos de determinar la incidencia de la enfermedad del acusado, pues afirmó que el paciente presentaba una enfermedad grave no estabilizada, que presenta delirios, a pesar del tratamiento, aunque es correcto, educado y colaborador y que el acusado podía tener momentos de lucidez y ser consciente de sus actos si estaba medicado, pero no del todo, debido a la enfermedad base

Y, en relación al comportamiento del acusado durante y después de la sustracción, consideramos que no puede calificarse de total normalidad, pues el dato relativo a que el acusado, después de cometer el robo se fue circulando con su vehículo no debe interpretarse como manifestación de ausencia de efectos de la enfermedad, ya que la esquizofrenia en si misma no ha de afectar a habilidades previamente adquiridas, como puede ser la conducción, que se conservan. Por el contrario, ese comportamiento ha de ser interpretado en todo su contexto, a tenor del cual, el acusado dejó estacionado su propio vehículo cerca de la panadería en la que se produjo la sustracción, y ello lo que denota es anomalía en la conducta, en cuanto es impropia de quien va a cometer o acaba de cometer un robo, que de ordinario toma unas precauciones mínimas para evitar ser descubierto, lo que no hizo el acusado, quien se fue en su propio vehículo, permitiendo las características y matrícula de éste, la posterior localización del acusado, quien, además, tal y como sostiene su defensa, entró en el establecimiento con el rostro descubierto, pese a residir en la misma localidad, marchándose del mismo, no apresuradamente, sino tranquilo, según aseveraron los tres testigos de los hechos, señalando, además, la dependienta que el acusado entró tranquilo a la panadería y salió despacio, que no fue violento, y que, asimismo, lo notó ido, distante.

Pero es más la anomalía en el comportamiento del acusado se pone de manifiesto incluso desde el inicio de la causa, pues del examen de ésta resulta que horas antes de que se hubiese cometido el robo y, por ende, de que se hubiese denunciado, compareció ante el Puesto de la Guardia Civil de Agüimes, la hermana del acusado, (folio 5) poniendo de manifiesto que éste había mantenido una discusión con sus padres y salió de la vivienda de éstos portando un cuchillo de grandes dimensiones y diciendo 'voy a hacer algo a ver si me meten en la cárcel'.

Por todo lo expuesto, el motivo ha de ser estimado parcialmente al objeto de apreciar en la conducta del acusado la concurrencia de la eximente incompleta de alteración psíquica del artículo 21.1ª del Código Penal, en relación con el 20.1ª del mismo Código .

TERCERO.- La representación procesal del recurrente sustenta el motivo de impugnación por infracción del artículo 242.4 del Código Penal en que durante la sustracción no hubo violencia alguna y el cuchillo que portaba el acusado estaba roto y carecía de punta cortante, según se aprecia en la fotografía obrante al folio 17 de la causa.

En relación al subtipo atenuado de menor entidad de la violencia o intimidación ejercida, previsto en el actual artículo 242.4 del Código Penal , y en el artículo 242.3 del mismo código , en la redacción anterior a la LO 5/2010, de 22 de junio, la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, Sección 1ª nº 8/2014, de 22 de enero , declaró (Segundo Fundamento de Derecho) lo siguiente:

'3. En cualquier caso, no tiene razón la recurrente. Ciertamente, el art. 242.4 del actual texto penal dispone, tras la reforma introducida por la LO5/2010, de 22 de junio , con ligeras variantes respecto del texto anterior del art 242.3 CP , que: 'En atención a la menor entidad de la violencia y la intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores'. Pero conviene tener presente, en primer lugar, como recuerda la STS 458/2009, de 13-4 , con cita de las Sentencias 8 de marzo y 2 de octubre de 1999 , que la reducción en grado prevista en esa norma no es obligada sino posible; y como facultad discrecional del Tribunal de instancia su ejercicio es, en principio, ajeno al control casacional salvo que resulte arbitrario o contrario a los presupuestos que la condicionan, bien porque se ejercite la reducción aplicándola fuera del supuesto en que se permite, o bien cuando, interesada la rebaja por cualquiera de las partes, y concurriendo las exigencias que la posibilitan, se deniega de manera arbitraria o no razonable.

La STS de 27-11-2012, nº 921/2012 nos recuerda que el apartado 4º del vigente art. 242 C.P . contiene un tipo privilegiado que permite imponer la pena inferior en grado a la prevista en el párrafo primero en supuestos en los que la violencia ejercida sea de escasa entidad . El legislador considera que en tales casos debe declinar el rigor con que se castigan esta clase de infracciones, evitando la desproporcionalidad manifiesta entre el ilícito y la respuesta penológica, debiendo valorarse tanto la cuantía económica de lo sustraído como la magnitud de la violencia ejercida para el desapoderamiento para buscar el equilibrio entre la entidad o gravedad de la acción antijurídica y la sanción equitativa y proporcional al hecho.

Igualmente nuestra STS de 22-12-2009, nº 1352/2009 ,recuerda que el art. 242.3 CP regula(ba) una facultad discrecional que difícilmente puede ser revisable en casación, pero tal revisión es posible por la vía de determinar 'la existencia de los presupuestos que dan lugar a la facultad y del rechazo de una motivación arbitraria o irrazonable' ( STS 1157/02 , y, en el mismo sentido SSTS de 20-6 y 554/01, de 3-4 y 112/99 , de 0-1).

Por otra parte, como señala la STS 1157/02, de 20-6 , 'la apreciación del subtipo ha de ser excepcional. La comparación con las penas del delito de robo con fuerza en las cosas, conduce a considerar por vía de principio ese carácter restrictivo y excepcional, pues por esa vía se permite el castigo inferior del robo violento o intimidatorio que el robo con fuerza, pese a la mayor gravedad de éste. Esa constatación, para salvar la coherencia del Código, requiere el uso prudente y cauto de esa facultad atenuatoria, sin hacer de la misma una utilización generalizada e indiscriminada, lo que introduciría elementos de descompensación y de desproporción en las penas que administra el Derecho Penal'.

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial que se expone el referido tipo privilegiado indica los criterios objetivos a seguir, para su aplicación, como son:

1º) La menor entidad de la violencia o intimidación ejercida, como criterio principal.

2º) Las restantes circunstancias del hecho, entre las que se destacan:

a) El lugar donde se roba.

b) El número y forma de actuación del sujeto activo.

c) El número de personas atracadas y sus posibilidades de defensa.

d) El valor de lo sustraído. Criterios que han de ser valorados conjuntamente.

4. Es decir, el tipo privilegiado que establece el art. 242.4 CP ha de estar fundamentado en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida y las restantes circunstancias del hecho. Entre tales restantes circunstancias, la Jurisprudencia - sentencias de 18/4/2000 y 7/2/2006 -, invocadas por la STS 750/2010, de 17-6 , comprende el lugar, la hora, el número de asaltantes, el número de asaltados y sus posibilidades de defensa y el valor de lo sustraído.'

En el presente caso, el motivo de impugnación ha de resolverse partiendo de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y, conforme a los mismos, no existe ninguna circunstancia que determine la aplicación del subtipo atenuado, pues, en primer lugar, para la calificación jurídica de los hechos, es irrelevante que no hubiese habido violencia, pues el delito de robo se cualifica desde el momento en el que el acusado utilizó intimidación, valiéndose de un cuchillo de grandes dimensiones, lo que determina la aplicación del subtipo agravado de hacer uso de armas u otros medios igualmente peligrosos del artículo 242.2 del Código Penal , en segundo lugar, la característica del cuchillo reseñadas por la defensa del recurrente, en nada afectan a la calificación jurídica de los hechos, pues el cuchillo simplemente tiene la punta recortada, perdiendo su carácter punzante para pasar a ser cortante toda la hoja; y, por último, las circunstancias concurrentes en la ejecución del robo no revelan ningún dato que permita considerar que los hechos revisten menor entidad, no sólo por el importe de lo sustraído (toda la recaudación, ascendente a 800 euros), sino, además, y en especial, por el número de personas que fueron intimidadas (dos), sin posibilidades reales de defensa, dado el instrumento peligroso que portaba el acusado.

CUARTO.- Por último, el motivo de impugnación relativo a la infracción de los artículos 66.1.2 ª y 70.1.2ª del Código Penal han de ser analizados partiendo no sólo de las alegaciones vertidas en el recurso, sino, además, de la apreciación de la eximente incompleta del artículo 21.1, que condiciona la individualización de la pena a realizar en esta alzada.

En tal sentido, hemos de comenzar señalando que las referencias que el Juez 'a quo' hace al artículo 266.1 del Código Penal , se trata de un mero error material, sin relevancia alguna en la individualización de la pena, y, en segundo lugar, no se expone en el recurso ninguna razón que justifique, en aplicación del artículo 66.1.2ª del Código Penal aplicado por el Juez de lo Penal, que se rebaje en dos grados la pena imponible.

Así es, la pena tipo prevista en el artículo 242.1 del Código Penal es de prisión de dos a cinco años, pena a imponer, de acuerdo con el apartado segundo del mismo precepto, en su mitad superior (esto es, prisión de tres años y seis meses a cinco años).

Y, al haberse apreciado una eximente incompleta la pena ha de individualizarse atendiendo a lo dispuesto en el artículo 68 del Código Penal , según el cual 'En los casos previstos en la circunstancia primera del artículo 21, los jueces o tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del artículo 66 del presente Código '.

En el supuesto que nos ocupa, entendemos que la apreciación de la eximente incompleta justifica la rebaja de la pena en un solo grado, ante la ausencia de criterios médicos sobre el concreto grado de afectación de las capacidades volitivas e intelectivas del acusado al tiempo de cometer los hechos.

De la disminución en un grado de la pena tipo resulta una pena de un año y nueve meses de prisión a tres años y seis meses de prisión, pena que ha de individualizarse con arreglo al artículo 66.1.1ª del Código Penal , al concurrir una sola agravante, procediendo la imposición de la pena en su mitad inferior, estimándose proporcionado imponer la pena de dos años de prisión.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, procede declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada ( artículos 239 y 240. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador don Alejandro Valido Farray, actuando en nombre y representación de don Tomás contra la sentencia dictada en fecha once de julio de dos mil trece por el Juzgado de lo Penal número Cuatro de Las Palmas de Gran Canaria , en los autos del Procedimiento Abreviado nº 274/2012, REVOCANDO PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN en el sentido de apreciar, además de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2ª del Código Penal , la eximente incompleta del artículo 21.1ª del Código Penal , en relación con el artículo 20.1ª del mismo código , y de imponer al acusado la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia y declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y al perjudicado, haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remitiendo otra al Juzgado de procedencia, con devolución de las actuaciones originales.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al inicio referenciados.