Sentencia Penal Nº 339/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 134/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SECCION SEGUNDA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CALLE FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA S/N
Tlf.: 951939012- 677982037-677982038/39/40 . Fax: 951939112
NIG: 2906943P20101004071
Nº Procedimiento:Apelación Sentencias Proc. Abreviado 134/2018
Asunto: 201028/2018
Negociado: E
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 253/2016
Juzgado Origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº9 DE MALAGA
Contra: Amadeo , Anton , PAB 133/11, Augusto y Avelino
Procurador: ANA MARIA GOMEZ TIENDA, MARIA GRACIELA GARCIA-VALDECASAS VILLENy
MARIA DEL PILAR LORENZO MATEO
Abogado: AGUSTINA ARAGON HURTADO, JOSE LUIS MAIRELES LANZASy MARIA LOURDES
HIJANO UTRERA
Ac. Part.: Anton
Procurador: MARIA GRACIELA GARCIA-VALDECASAS VILLEN
Abogado: JOSE LUIS MAIRELES LANZAS
SENTENCIA N.339
ILMOS. SRES.
Doña LOURDES GARCÍA ORTIZ
Presidente
Doña MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO
Don JAVIER SOLER CÉSPEDES
Magistrados
Málaga, a 28 de septiembre de 2018
Vistos en grado de apelación por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Málaga los autos
de Procedimiento Abreviado número 253/16 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 9 de Málaga seguidos por
delito de robo ocn fuerza en las cosas contra Amadeo , en situación de libertad provisional, representado
por la Procuradora doña Ana Mª Gómez Tienda y defendido por la Letrada doña Agustina Aragón Hurtado ,
resultando el resto de los datos identificativos del nombrado del encabezamiento de la sentencia recurrida que,
al efecto, se tiene por reproducido en ésta; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y Anton , representado por

la Procuradora doña Mª Gracia García-Valdecasas Villén y defendido por el Letrado don José Luis Maireles
Lanza, como acusación particular.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento , en fecha 28 de marzo de 2018 , dictó sentencia que , considerando probado que: Se considera probado y así expresamente se declara que a una hora no determinada entre las 01:00 horas y las 01:30 horas del día28 de junio de 2010, el acusado, Amadeo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, en compañía de otros individuos los cuales no han podido ser identificados, actuando todos de común acuerdo y con la intención de obtener un inmediato beneficio patrimonial ilícito, accedió al interior de un almacén de depósito de la empresa de seguridad 'Lip Seguridad', sita en el polígono de Elviria de la localidad de Marbella, saltando para ello la valla perimentral, y una vez en su interior efectuaron un agujero en la pared para apoderarse de 500 baterías centrales de alarma que han sido tasadas en 7,500 euros, que no han sido recuperadas y se reclama por los perjudicados. Los daños causados en la pared no se han tasado.

No puede afirmarse por el contrario que en la comisión de tales hechos tuviera participación el acusado Augusto , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia.

finalizó con fallo que reza: Debo condenar y condeno a Amadeo , como autores criminalmente responsable del delito de robo con fuerza ya definido, sin la concurrencia de circunstanci8a alguna modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de un año y seis meses de prisión (1año y 6meses), con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Ello, junto al abono de las costas procesales.

Asimismo, debo condenar y condeno al anterior, como responsable civil, a indemnizar a la entidad'LIP SEGURIDAD', A TRAVÉS DE SU RESPRESENTANTE LEGAL.

En la cantidad de siete mil quinientos euros (7.500euros) por los efectos sustraídos y no recuperados.

En la cantidad de sesenta y seis euros euros con once céntimos (66,11euros) por los daños causados.

Tales cantidades devengarán los intereses legales previstos en el articulo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Debo absolver y absuelvo a Augusto del citado delito, por el que del mismo modo había sido acusados exclusivamente por la acusación particular, declarando de oficio las costas procesales devengadas.

Abónese a efectos del cumplimiento de la pena el tiempo que el condenado hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso de los efectos intervenidos a los que se dará el destino legal, para lo cual, entiéndase conferido al Ministerio Fiscal y demás partes, el tramite a tal efecto con la notificación de la presente, y verificado lo anterior, se acordará lo que corresponda.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por la representación de Amadeo fundado sustancialmente en error en la valoración de la prueba , vulneración de la presunción de inocencia e infracción de precepto legal .



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.



CUARTO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.



QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Es ponente la Iltma. Sra. Dª. MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO .

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO - Recurre la defensa del condenado Amadeo alegando error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia pues dice que de la prueba practicada no cabe concluir la participación del recurrente en el delito por el que ha sido condenado.

Respecto a este primer motivo del recurso hemos de señalar que es doctrina jurisprudencial reiterada ( Sentencias de 6 de mayo de 1965, 20 de diciembre de 1982, 23 de enero de 1985, 18 de marzo de 1987, 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 entre otras), que a tenor de lo que establece el artículo 973 en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 , el Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad 'real' de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral; por lo que técnicamente no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable, al conocer en grado de apelación el juez 'ad quem' en la práctica debe respetar la descripción de tales hechos, precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral , a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado.

Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ( SSTC 15/1987, 17/1989 y 47/1993).

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez ad quem se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' ( STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º); y asimismo, ( SSTC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995 ) y, en consecuencia 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' ( SSTC 124/1983, 23/1985, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 323/1993, 172/1993, 172/1997 y 120/1999).

Por otra parte ha de destacarse que órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero EDJ 1989/730 y 2 de febrero de 1989 EDJ 1989/919 .

Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( SS.TS. 5 de junio de 1993 EDJ 1993/5388 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 EDJ 1994/8772 ).

En definitiva , como señala el T.Supremo en sus sentencias de 21 de mayo de 2015, 13-4-2009, 18-1-2010 en relación al control vía recurso de la valoración probatoria, ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. Añadiendo que ' No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia'.

Señalando el Tribunal Supremo que ' el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si norma considera, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena.' ( SSTC. 68/98, 117/2000 EDJ 2000/8897, SSTS. 1171/2001 EDJ 2001/12568, 220/2004 EDJ 2004/12765, 711/2005 EDJ 2005/96643, 866/2005 EDJ 2005/116883, 476/2006 EDJ 2006/59557, 548/2007 EDJ 2007/92352, 1333/2009 EDJ 2009/321749, 104/2010 EDJ 2010/14219, 1071/2010 EDJ 2010/290506, 365/2011 EDJ 2011/79003, 1105/2011 EDJ 2011/262999).

Sentadas estas premisas y descendiendo al objeto del presente recurso hemos de concluir que el mismo ha de ser desestimado pues si bien no existe prueba directa de la participación del recurrente en el delito de robo con fuerza en las cosas , dado que el vigilante de seguridad que sorprendió a los autores del hechos no pudo identificarlo pues sucede de noche, salen corriendo al acudir el testigo al lugar ; ha quedado acreditado tanto por la declaración de dicho testigo , como por la del propio recurrente, quien reconoce encontrarse en el lugar de los hechos con su furgoneta, vehículo en el que según el testigo se montan los individuos que nave, circunstancia esta que admite el recurrente sin bien da una explicación inverosímil pues dice que no conocía a estos individuos que se montaron al ver a los vigilantes y los bajó amás adelante, afirmando así mismo que había gente en la calle , lo que desmienten los testigos que insisten que a la hora de los hechos no hay bares abiertos ella zona, no siendo creíble la afirmación de que estaba recogiendo chatarra da esas horas pues los negocios existen en la zona estaban cerrados ni que los talleres dejen objetos en la vía pública pues es algo suele estar prohibido por las ordenanzas municipales. Así pues acreditado que el recurrente se encontraba con su vehículo junto a la nave dela que se sustrajeron las baterías y que el mismo se marcha precipitadamente al presentarse en el lugar una vigilante de seguridad de la empresa propietaria de la nave , la única explicación razonable y lógica, visto lo absurdo de su versión exculpatoria , es que el mismo , como afirma el Juez a quo , de acuerdo con otros individuos no identificados violentó el almacén propiedad de LIP Seguridad para apropiarse de las baterías que se hallaban en su interior.



SEGUNDO.- En segundo lugar se alega de infracción del art. 21.6º del C.Penal en relación con el art.

66.1.2º C.P. por no haberse apreciado la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada .

En nuestro caso el período de siete años y siete meses entre la fecha de los hechos y la celebración del juicio, ha de considerarse , si se calibran las circunstancias particulares del caso, como un periodo extraordinario, pero nunca como especialmente extraordinario o superextraordinario, que es la condición que ha de tener para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica u ordinaria se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario. Excepcionalidad que en el presente caso en modo alguno concurre, dada la pendencia de asuntos ante los Juzgados de lo Penal de esta ciudad que impidió señalar el juicio antes, y la circunstancia de ser dos los investigados ello determinó que se dictara auto de incoación de Procedimiento Abreviado respecto de uno y luego se ampliara al otro sin que la causa realmente estuviese paralizada por el período de tiempo que se dice en el recurso, siendo de señalar además que hubieron de librarse órdenes de busca y captura para la localización del acusado que resultó finalmente absuelto con la consiguiente demora en la tramitación de la causa. Por ello este motivo del recurso ha de ser igualmente desestimado.



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal en relación con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECrim ha de pronunciarse este Tribunal sobre las costas causadas Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

1- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Amadeo contra la sentencia identificada en el primero de los antecedentes de la presente resolución confirmando íntegramente la misma por sus propios fundamentos.

2.- No imponer las costas del recurso al recurrente .

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por la Ilma. Sra. Dª MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO, Magistrada que la ha pronunciado estando constituida en audiencia pública en el mismo día de su firma. CERTIFICO.- La Sra. Letrada de la Administración de Justicia. -