Sentencia Penal Nº 339/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 821/2019 de 05 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3LEON
SENTENCIA: 00339/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/ EL CID, 20, LEÓN
Teléfono:
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AGC
Modelo: 213100
N.I.G.: 24089 43 2 2016 0010218
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000821 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de LEON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000034 /2018
Delito: HURTO (CONDUCTAS VARIAS)
Recurrente: Yolanda
Procurador/a: D/Dª ANA GARCIA GUARAS
Abogado/a: D/Dª ENRIQUE ARCE MAINZHAUSEN
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
S E N T E N C I A 339/19
Iltmos. Sres.
D. TEODORO GONZÁLEZ SANDOVAL.-PRESIDENTE
D. CARLOS MIGUÉLEZ DEL RÍO.-MAGISTRADO
D. LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA.-MAGISTRADO
En León, a 5 de julio de 2019
VISTOS ante el tribunal de esta Sección tercera en grado de apelación, los autos de Procedimiento
Abreviado núm. 821/2019, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 1 de León, siendo parte apelante Doña
Yolanda , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña ANA GARCÍA GUARÁS y asistida por
el Letrado Don ENRIQUE ARCE MAINZHAUSEN; y parte apelada, el MINISTERIO FISCAL ; habiendo sido
Ponente el Magistrado D. LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA. Y dados los

Antecedentes

PRIMERO . Por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de León se dictó en fecha 24 de octubre de 2018, Sentencia en la que se declaraban probados los siguientes hechos: 'Probado y así se declara expresamente que Doña Yolanda , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el domicilio de Don Samuel sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de León, donde prestaba servicios como empleada del hogar, con el ánimo de beneficiarse ilícitamente, el día 31 de marzo de 2016 sustrajo del interior del bolsillo de un chaquetón la cantidad de 240 €, así como una cartilla bancaria con el número pin anotado en su interior, de la cuenta NUM002 del Banco de Sabadell.

En fecha indeterminada, pero entre finales de septiembre de 2015 y marzo de 2016, se apoderó de las siguientes joyas: una cadena de oro amarillo con una medalla del Sagrado Corazón y la inscripción Julio 21-10-1934; un sello de oro con las iniciales JOD ; un colgante de oro con una piedra verde y dos pulseras de oro amarillo y caucho, pericialmente tasadas en 580 €.

El colgante de oro con una piedra verde y las dos pulseras de oro amarillo y caucho fueron vendidas por Yolanda el día 7 de octubre de 2015 en la joyería 'Emperador' de la calle Independencia nº 14 de León, no siendo posible su recuperación.

Asimismo valiéndose de la libreta y del número pin anotado en su interior, el día 1 de abril de 2016, Yolanda realizó una extracción por importe de 600 € en el cajero de la oficina del Banco Sabadell sita en la calle Gran Vía de San Marcos de León. Y el día 4 de abril de 2016 realizó tres extracciones por importe de 600 € cada una de ellas, en el cajero de la oficina del Banco Sabadell sita en el barrio del Crucero.' Tras la exposición de los fundamentos jurídicos pertinentes, concluía la sentencia con el siguiente FALLO: 'Que condeno a Doña Yolanda como autora penalmente responsable de un delito continuado de hurto, antes definido, la pena de QUINCE MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autora penalmente responsable de un delito continuado de estafa, antes definido, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas. Asimismo deberá indemnizar a los herederos de Don Samuel en la cantidad total de TRES MIL DOSCIENTOS VEINTE EUROS (3.220 €).'

SEGUNDO . Notificada dicha resolución a las partes, se ha formulado contra la misma RECURSO DE APELACIÓN por la Procuradora de los Tribunales Doña ANA GARCÍA GUARÁS en la representación que ostenta de Doña Yolanda , en el que solicitaba se dictase sentencia revocando la dictada por el Juzgado de lo Penal y absolviéndosele de toda responsabilidad criminal; solicitando la celebración de VISTA en esta segunda instancia.

Admitido el referido recurso, y efectuados los traslados previstos en la ley, se presentó por el MINISTERIO FISCAL en fecha 12 de abril de 2019, escrito de alegaciones en el que solicitaba la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida

TERCERO . Tras esa sustanciación, se han elevado los autos a esta Sala para la resolución del recurso interpuesto. Por diligencia de ordenación de 22 de mayo de 2019, se designó Ponente al Magistrado LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA. Solicitada en el escrito de apelación la celebración de vista, se denegó la misma por Auto de esta Sala de 31 de mayo de 2019 , quedando los autos vistos para Sentencia.

Los Magistrados integrantes de esta Sala han visualizado la grabación del juicio celebrado el 17 de octubre de 2018, antes de la deliberación de la presente resolución. Y tras dicha deliberación, han resuelto que se expresa en el FALLO , todo ello en base a los siguientes NO SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS en la Sentencia de instancia, los cuales se sustituyen por los siguientes: Probado y así se declara expresamente que, en los últimos meses del año 2015 la acusada Doña Yolanda , mayor de edad y sin antecedentes penales, prestaba servicio como empleada de hogar en el domicilio de Don Samuel sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de León, persona que padecía un déficit cognitivo de alcance no exactamente determinado; cuando, entre finales septiembre de 2015 y marzo de 2016, sin que se haya probado si lo hizo en uno solo acto o en sucesivas ocasiones, se apoderó de las siguientes joyas: una cadena de oro amarillo con una medalla del Sagrado Corazón y la inscripción Julio 21-10-1934; un sello de oro con las iniciales JOD ; un colgante de oro con una piedra verde y dos pulseras de oro amarillo y caucho, pericialmente tasadas en 580 €.

El colgante de oro con una piedra verde y las dos pulseras de oro amarillo y caucho fueron vendidas por la acusada el día 7 de octubre de 2015 en la joyería 'Emperador' de la calle Independencia nº 14 de León, no siendo posible su recuperación.

No se ha probado en el acto del juicio que la acusada se apoderase de dos sobres con dinero metálico, ni que haya hecho uso del número pin de una libreta titularidad de Don Samuel , para realizar extracciones de dinero del saldo de la cuenta del mismo, desde distintos cajeros de la oficina del Banco Sabadell sitas en esta ciudad. Y en base a los siguientes

Fundamentos

PRIMERO . Contra la sentencia del Juzgado de lo Penal por la que se condena a Doña Yolanda como autora de un delito continuado de hurto y de un delito continuado de estafa, a las penas que se han dejado indicadas en el antecedente de hecho primero de esta Sentencia, se alza la propia acusada condenada, interesando de esta Audiencia Provincial una sentencia por la que, revocando la impugnada, se le absuelva de toda responsabilidad criminal.

El recurso de apelación interpuesto por Doña Yolanda se sustenta en los siguientes motivos: 1º. INFRACCIÓN DERECHO DE LA RECURRENTE A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, al no haberse practicado una actividad probatoria de cargo suficiente para sustentar un pronunciamiento de condena. Motivo que se esgrimía con invocación del art. 24 de la Constitución y de la jurisprudencia constitucional que se citaba con detalle.

2º. ERROR DE LA JUZGADORA EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA , pues las diligencias de prueba que se han practicado desmienten la realidad de las sustracciones y de la estafa informática con utilización del pin de la cuenta corriente de Don Samuel , por parte de Doña Yolanda , hecho que ha podido no suceder o haber sido cometidos por la persona que acompañaba a Don Samuel en sus desplazamientos por la calle, llamado Leopoldo , al cual ni siquiera se le ha tomado declaración en calidad de investigado.

3º.ERROR EN LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS SUSTANTIVAS , en particular el art. 234 del Código Penal , en relación con el art. 74 del Código Penal , pues, aun admitiendo a los solos efectos hipotéticos la comisión de la sustracción de las joyas y el dinero, existiría confusión en relación con las coordenadas temporales de cada uno de los supuestos -plurales- apoderamientos, sin que puede descartarse, se decía en el escrito impugnatorio, que hayan podido ser efectuados en una misma fecha .



SEGUNDO . El recurso de apelación va a ser estimado en relación con la sustracción de dinero metálico existente en dos sobres en puntos diferentes del domicilio de Don Samuel y con la utilización ilegítima de la tarjeta de la cuenta corriente del mismo; hechos que no han quedado debidamente probados por unos indicios que puedan reputarse plenamente respaldados por la prueba, concomitantes, conexos, suficientemente sólidos y no enervados por otros contraindicios relevantes. No así, en cambio, en relación con la sustracción de las joyas propiedad del mismo, aunque en relación con este delito de hurto , debe suprimirse la construcción de la continuidad delictiva ex art. 74 del Código Penal ; pues las pruebas de cargo que se han practicado no permiten sostener, con certeza, que Doña Yolanda haya procedido a tomar posesión de las distintas joyas vendidas en el establecimiento emperador en momentos también distintos, con pluralidad de idénticas y sucesivas ocasiones, de similares circunstancialidad y significación antijuridica, para el apoderamiento de lo ajeno, tal como exige el citado precepto, para admitir tal modalidad concursal.

Principiaremos, pues. por el examen de las pruebas que se han practicado en el acto del juicio en relación con el apoderamiento de las joyas por parte de Doña Yolanda .

Con independencia de la contradicción que entraña el alegato, por una parte, de presunción de inocencia, que tiene la significación de no haberse practicado prueba de cargo frente a quien la invoca, y por otro lado, de error en la valoración de unas pruebas que se dicen inexistentes, ilegales o insuficientes, ambos motivos se van a desestimar por razones que recorren juntas parte del camino.

Aunque esta Sala participa de la opinión de que la inmediación de que ha gozado el Juez a quo no dispensa al Tribunal de revisar plenamente, re-valorándolo, el material probatorio existente, como manifestación irrenunciable del derecho del penado a la tutela judicial efectiva y a la segunda instancia penal, se da la circunstancia de que el examen, a través del material digitalizado y visionado de la grabación en del juicio, conduce a los Magistrados firmantes a las mismas conclusiones convictivas que desarrolla motivadamente la sentencia apelada en su Declaración de Hechos Probados y fundamentos jurídicos, sin que tengamos mucho que añadir a lo ya razonado en dicha Sentencia. Las declaraciones prestadas por las hijas del fallecido Don Samuel nos trasladan la certeza de que ninguna de ellas se ha llevado las joyas que se guardaban en la casa paterna y de que la tercera hipótesis, argüida por la defensa de Doña Yolanda , la sustracción por parte de otro sujeto contratado para acompañar al Sr. Samuel en sus paseos por la vía pública, Don Leopoldo , debe ser igualmente descartada porque éste, según expondremos en las páginas que siguen, nunca entraba en el domicilio.

La acusada negó en el interrogatorio practicado haber extraído dinero de la cuenta de Don Samuel e incluso negó haberle acompañado al banco con esa finalidad o con cualquier otra. Igualmente negó haber visto jamás las joyas descritas por la denunciante en la comparecencia realizada en la oficina de denuncias el 10 de abril de 2016, Según la denunciada Doña Yolanda , había otro señor trabajando en la casa, que iba por las tardes, llamado Leopoldo , con el que Don Samuel no estaba contento. La denunciada manifestó haber sido sorprendida por la comparecencia efectuada contra la misma, porque ella estaba muy contenta y muy agradecida.

En el Fundamento de Derecho

TERCERO de la sentencia se exponían los indicios de los que la Juzgadora ha extraído la certeza de culpabilidad en cuanto a la sustracción de las joyas y la utilización ilegítima de la tarjeta de la cuenta corriente de titularidad de Don Samuel . A tenor de la resolución que se recurre, la acusada dejó de trabajar en la casa el día 31 de marzo de 2016 y los reintegros bancarios se realizaron los días 1 y 4 de abril (folio 31 incorporado a la causa). En cuanto a las joyas, se dieron cuenta de su falta posteriormente. Parte de las mismas fueron reconocidas cuando les enseñaron el Libro Registro de compraventa de metales preciosos de la joyería 'EMPERADOR'; reconocieron las pulseras y el colgante con una piedra verde; no el aro de oro que allí también figura, lo cual dota también de credibilidad a su testimonio.

Esto es, podrían haber incluido como sustraído dicho aro de oro, puesto que obra vendido por Yolanda , pero no consta su procedencia, y no lo hicieron (Folio 50).' Al respecto de las joyas, también destaca como prueba de cargo la manifestación verbal, bajo juramento, del agente de Policía Nacional que declaró como testigo, el cual asentaba su certeza de que fue la acusada quien vendió dichas joyas fue Doña Yolanda en la circunstancia, justificada documentalmente por el encargado de la joyería, de que la vendedora de aquellas dejó copia de su Documento Nacional de Identidad, que no era otro que el de la referida acusada, y firmó en un albarán. En el propio establecimiento le mostraron al Agente que testificaba, la copia del Documento Nacional de Identidad de Doña Yolanda , sin que tengamos dudas de la identidad, pues, de la persona de la vendedora, a al constituir éste un dato, indiciario o circunstancial, sin duda alguna, pero plenamente probado en el sentido y dirección que apunta la jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca de la prueba indiciaria.

La Juzgadora estimó en el referido Fundamento de Derecho

TERCERO de la sentencia que los tres testigos examinados en el acto del juicio habían declarado de forma '....concreta, precisa y detallada y los tres han mantenido el mismo relato y la misma versión de los hechos a lo largo de todo el procedimiento', manteniendo las mismas coincidencia en sus testimonios que las hermanas denunciantes, hijas de Don Samuel , 'sin que exista ningún dato objetivo que haga dudar de su credibilidad ni prueba alguna que prive de veracidad su relato o que hagan pensar en la existencia de un móvil espurio, de venganza o de resentimiento en la presentación de la denuncia.' Tales apreciaciones son compartidas por los Magistrados del margen tras la visualización de la grabación del juicio oral celebrado el 17 de octubre de 2018.

En el acto del juicio se practicó el interrogatorio de la acusada Doña Yolanda , la testifical de las denunciantes Valle y Doña María Antonieta y la testifical del Agente de la Policía Nacional con carnet profesional nº NUM003 que se entrevistó con el encargado del establecimiento de joyas 'EMPERADOR'.

Si bien ninguno de los testigos examinados presenció un acto de apoderamiento de Doña Yolanda , sí proporcionaron un cúmulo de indicios de criminalidad que han sido sólidamente conectados por el tabajo inferencial que se implementa en la sentencia recurrida, y que ha forjado la convicción de la Juzgadora a quo, y de esta Sala, acerca de la culpabilidad de Doña Yolanda .

Doña Valle reconoció algunas de las joyas que habían desaparecido del domicilio de su padre, vendidas en la joyería 'EMPERADOR', por un importe de 2.080 euros.

Igualmente aclaró Doña Valle que en la cartilla de la madre de las denunciantes estaba escrito el 'pin' necesario para la utilización de la tarjeta de crédito, por lo que la misma pudo ser utilizada por la denunciada.

No obstante, esta posibilidad no descarta otros cursos causales posibles, ni siquiera la posibilidad de que el dinero de la cartilla haya sido extraído por la tercera hija de Don Samuel , Doña Delfina , o por el propio Don Samuel , sobre cuya relativa autonomía solo hemos oído el testimonio de Doña Valle y de Doña María Antonieta , pero del que no disponemos de una pericial practicada en el acto del juicio con las debidas garantías.

Tales cursos causales posibles deben ahora ser utilizados para establecer una duda razonable, duda que no procede mantener en este caso en razón de la pluralidad, concomitancia, conexión y solidez de los indicios concurrentes.



TERCERO . Como primer aspecto relevante en relación con su alegato de conculcación de la presunción de inocencia y de error en la valoración de las pruebas practicadas, la parte apelante ponía en cuestión que los hechos no hayan podido ser cometidos por el acompañante de Don Samuel , Don Leopoldo , contratado las hermanas María Antonieta , el cual tendría que subir al domicilio a poner el pijama al anciano, cambiarle el pañal de la noche y asistirle en los momentos inmediatos a aquel en que se acostase.

Sin embargo, los datos revelados por las hermanas María Antonieta en las testificales practicadas en el acto del juicio nos fuerzan a descartar la participación criminal de ese colaborador, Don Leopoldo , acompañante de Don Samuel en sus paseos por la vía pública.

Don Samuel tenía, en la época de los hechos, 81 años de edad y llegó a tener reconocido según Doña María Antonieta , un sesenta por ciento de parkinson y ochenta y dos por ciento de incapacidad en la última evaluación, realizada en un momento posterior a estos hechos y más próximo al final de su vida; derivándose esa incapacidad no solo del parkinson sino de un deterioro cognitivo que fue calificado de 'importante' por Doña María Antonieta . No obstante, a pesar de este deterioro, Don Samuel era capaz de desplazarse por sí solo, dentro del edificio donde residía, no así en cambio en sus salidas por la calle, en que era acompañado por Don Leopoldo ; y podía comer por sí solo y poseer objetos, en particular dinero, sobre el cual, según nos explicaron ambas hijas del fallecido, tenía éste una especial querencia y obsesión.

Doña María Antonieta y Doña Valle describieron como era la vida cotidiana de su padre, sin admitir en ningún momento que Don Leopoldo accediese al domicilio, tal como había afirmado en su interrogatorio Doña Yolanda , Lo cierto es que Doña María Antonieta reconoció en su testifical, a preguntas del MINISTERIO FISCAL, que cuando faltó el dinero, al marcharse Doña Yolanda del domicilio, advirtieron la falta del dinero; y lo que pensaron primeramente las hijas de Don Samuel es que podía habérselo quedado o extraviado su padre, el cual mantenía una cierta obsesión hacia las cuestiones de posesión de dinero; pero luego ya hilaron las cosas y se dieron cuenta de que tenía que haber sido Yolanda (Cfr., testifical de Doña María Antonieta , minuto 12:03 dela grabación del juicio) .

Se sigue de lo anterior que una parte substancial de la imputación criminal dirigida a Doña Yolanda descansa en una inferencia realizada por las hijas de DON Samuel , arraigada en un conocimiento adquirido a posteriori , en relación con la desaparición de joyas propiedad de su padre. Dicha certeza fue llevada a la convicción judicial a través de su testifical, pero sin asiento en un material fáctico que pueda considerarse siquiera como un hechobásico , conectable racionalmente con la conclusión de que fue Doña Yolanda , y lo el propio Don Samuel -lo que ambas denunciantes concibieron como posible en cierto momento- quien se llevase el dinero que había en los sobres, o quien hiciese disposición de las cantidades del saldo de su cuenta corriente, con o sin ayuda de Don Leopoldo , al que no se ha oído en calidad de testigo ni de investigado.

Las denunciantes sí llegaron a sospechar que su padre podría haber cogido el dinero, sin que tengamos sólidas razones para descartar esa posibilidad, que nos genera una duda razonable, no despejada por la testifical de las hermanas Valle María Antonieta que han depuesto en el acto del juicio y que hemos visualizado antes de la deliberación del cassus .

Aunque las hijas del fallecido Don Samuel han reconocido que tenían una persona contratada, Don Leopoldo , para acompañar a su padre en sus paseos por la calle, refirieron ambas en términos concordantes que la única ocupación de Don Leopoldo era la de sacar a pasear a Don Samuel por la tarde, sin que subiera al domicilio del mismo en ningún momento, negando, a las insistentes preguntas de la Defensa, que le hiciera o le administrara la cena, los medicamentos, que el enfermo efectivamente no podía administrarse sólo, o que le asistiera en el momento de ponerse el pañal de noche, tareas que realizaban las propias hijas denunciantes, Doña Valle y Doña María Antonieta .

Así lo aseveraron Doña Valle y Doña María Antonieta en sus respectivos interrogatorios, refiriendo concordantemente que la única ocupación de Don Leopoldo era acompañar a Don Samuel en sus salidas por la calle, tomando juntos ocasionalmente café, sin que el acompañante contratado con ese exclusivo objeto accediese en ningún momento al domicilio; y que jamás se le ocurrió pedirles las llaves a las hermanas María Antonieta Valle . Don Samuel bajaba a la portería con ayuda del portero del edificio, que estaba siempre, y allí Leopoldo se hacía cargo de él y le retornaba luego al portal, subiendo Don Samuel solo a casa.

Coincidiendo ambas testigos en que Don Leopoldo nunca subió al domicilio, nunca les pidió las llaves de la casa; en que su servicio se contraía y agotaba en pasear en compañía de Don Samuel , al que recogía en el portal, pues su padre, a pesar de padecer demencia senil, siempre tuvo capacidad para subir a casa sólo; y debe reputarse consiguientemente falsa la aseveración de Doña Yolanda de que era el tal Leopoldo quien administraba a Don Samuel la medicación, por lo que no podemos admitir que esta persona tuviera acceso a los sobres de dinero sustraídos, aunque si en cambio al dinero que llevaba Don Samuel en todas sus salidas a la calle, según nos han revelado Doña Valle y Doña María Antonieta , sin que se haya planteado sin embargo esta cuestión, ni por las denunciantes ni por la propia Defensa de Doña Yolanda ; por lo que es forzoso concluir que la única persona ajena a la familia María Antonieta Valle que tuvo acceso a las joyas es la propia acusada, cuya incriminación como autora del apoderamiento no descansa en un error, ni en una actividad probatoria insuficiente, sino en la certeza adquirida por la Juzgadora al apreciar las pruebas que se han practicado a su vista y bajo su dirección y supervisión; por lo que debemos descartar la posible participación de Don Leopoldo en los apoderamientos de joyas que se han imputado por el MINISTERIO FISCAL a Doña COVADONGA MOTOS GARCÍA, y rechazar los dos primeros motivos aducidos por la Defensa en su recurso de apelación, al menos en relación con las joyas sustraídas.



CUARTO . No es posible acoger el alegato de la parte apelante de que se ha sustentado la condena sobre una testifical de referencia, en alusión al Agente de Policía Nacional con carnet profesional nº NUM003 , que depuso en torno a de las gestiones realizadas cerca de la Joyería 'EMPERADOR', pues, en realidad, el Agente fue interrogado acerca de su propia intervención y de lo que escuchó y visualizó; por lo que no sería correcto afirmar que se limitó a trasladar al Tribunal lo visto y oído por otro.

El referido agente se entrevistó con el encargado de la joyería, recogiendo un albarán que se ha incorporado a los autos, así como el Documento Nacional de Identidad de Doña Yolanda , la cual tuvo que exhibirlo y dejar en el establecimiento copia del mismo como conditio sine qua non , impuesta precisamente por un reglamento de policía, para poder efectuar una operación de venta y desprenderse de las joyas que había sustraído en el domicilio de Don Samuel .

Algunas de las joyas que Doña Yolanda vendió en dicho establecimiento han sido reconocidas por las hermanas María Antonieta Valle , en condiciones tales que la Juzgadora ha reputado fiable su testimonio, pues, según se exponía en la sentencia recurrida, no todos los objetos transmitidos a la joyería por la acusada fueron reconocidos como propios; lo que ha llevado a la Magistrada la certeza, no ya de la veracidad de la manifestación, sino incluso de la actitud honesta de las testigos denunciantes.

La Defensa del acusado no ha conseguido suscitar en la Juzgadora a quo , ni en esta Sala, la duda de que la sustracción de las joyas haya podido ser llevada a efecto por el sujeto contratado para acompañar a Don Samuel a pasear o desplazarse por la vía pública, pues tambas hermanas María Antonieta Valle coincidieron en afirmar terminantemente que él nunca había subido a casa, que su padre siempre conservó la capacidad de desplazarse dentro del edificio en el que residía y que se encontraba con Don Leopoldo en el portal. Y así lo ha corroborado, además, la propia recurrente, la cual manifestaba, refiriéndose a Don Leopoldo , que 'ella nunca vio a este señor' , y así lo ha reflejado la Juzgadora en la sentencia, párrafo primero del Fundamento de Derecho

TERCERO.

Por las razones que se han dejado expuestas, la Sala ha llegado a la misma conclusión que la Magistrada a quo en relación con la sustracción las joyas propiedad de Don Samuel .

La fuerza de los indicios es, a este respecto, abrumadora, y no podemos menos que señalar que se han cumplido las exigencias jurisprudenciales en cuanto a la pluralidad, concomitancia, conexión y solidez de los indicios, señaladamente la proximidad de Doña Yolanda al propietario de las joyas, la multiplicidad de ocasiones en que pudo tomar posesión de las mismas y la firma del albarán por la acusada en el establecimiento 'EMPERADOR', siendo luego las joyas vendidas reconocidas por Doña Valle ; sin que la defensa nos haya colocado ante un hecho incompatible con los hechos indiciantes (coartada, contraindicio, contraprueba); por lo que, en relación con la sustracción de las joyas, no podemos admitir ni el motivo fundado en la presunción de inocencia , ( art. 24 de la Constitución ) ni el alegado error de la Juzgadora en la apreciación de la prueba.



QUINTO . En cambio, el Recurso de Apelación, según avanzábamos en el fundamento de Derecho

SEGUNDO, debe ser estimado en relación con los hechos relativos a la sustracción de los sobres de dinero, dejados por las hermanas María Antonieta Valle para cubrir los posibles gastos domésticos que pudieran surgir, así como los hechos que configurarían un delito de estafa, del art. 248.2.c) del Código Penal , en el que se castiga a 'Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.' Pues, sin dejar de reputar confiables las manifestaciones de las hijas del Sr. Valle y Doña María Antonieta , lo cierto es que aquellos indicios o hechos base que se han reunido en el acto del juicio no permiten una inferencia segura acerca de estos últimos extremos.

En este sentido, acogeremos el tercero de los motivos aducidos en el escrito de apelación presentado en nombre de Doña Yolanda , relativo a la errónea aplicación del art. 234 en relación con el art. 74 del Código Penal .

Por un lado, tal como se ha puesto de manifiesto en el Fundamento de Derecho precedente, la sustracción de los sobres de dinero ha podido ser obra del propio Don Samuel , el cual, a pesar de su deterioro conservaba una cierta autonomía de movimientos y un carácter autoritario que determinó a las hijas, siguiendo los pasos y hábitos marcados por su madre, fallecida meses antes de estos hechos, a permitirle la utilización de cantidades de dinero que llevaba en sus salidas por la vía pública. La testifical de Doña Valle y de Doña María Antonieta nos coloca ante el mantenimiento de una notable capacidad de posesión, retención y manipulación de objetos por parte de Don Samuel , en la época en que la acusada desempeñaba su servicio como empleada de hogar en su domicilio, manejaba los cubiertos en las comidas (testifical de Doña María Antonieta , min. 11:57 de la grabación del juicio de 17 de octubre de 2018), se desplazaba por el edificio y manejaba dinero en la vía pública; y tal fue el primer pensamiento de dicha testigo, según resulta de su testifical, lo cual significa que el deterioro cognitivo de Don Samuel no podría ser tan acusado como para descartar actos de posesión, de retención o incluso de ocultación, o de otro modo, no hubieran considerado Doña Valle y Doña María Antonieta tal posibilidad.

Igualmente, Doña Valle testificó en el interrogatorio que su padre salía a la calle con mucho dinero y que con frecuencia se quejaba de que le habían quitado cincuenta EUROS. Ambas hermanas se refirieron a esta actitud de su padre como una obsesión acerca del dinero, ratificando que, en efecto, manejaba metálico, porque no podía soportar la idea de salir de casa sin alguna cantidad de dinero.

Igualmente debe ponerse de manifiesto que éstas no eran las únicas hijas de Don Samuel , existiendo una tercera hija de éste Doña Delfina , la cual no ha sido oída ni en la fase de instrucción ni en el acto del juicio, y en la cual pensaron Doña Valle y Doña María Antonieta como posible poseedora del dinero cuya desaparición habían advertido, naturalmente como proceder hipotéticamente lícito; lo que las denunciantes descartaron en el momento en que hablaron con Doña Delfina , negando ésta, ante la inquisición de sus hermanas, haber cogido cantidad alguna.

Por lo que se refiere a los actos de retirada de dinero de la cuenta de Don Samuel , mediante la utilización de la tarjeta de débito, hay que advertir que el hallazgo de los reintegros es el reflejo contable de un supuesto acto de retirada de fondos por el titular de la cuenta o de la cartilla en cuanto instrumento legitimante para la disposición del saldo; mas se trata d un instrumento que puede manipularse desde la propia entidad bancaria, sin necesidad de operar un reintegro real a través de los cajeros o dispositivos electrónicos externos a disposición de los clientes, sin que podamos descartar en este punto que los reintegros sean reales y decididos por el Sr. Samuel , respecto de cuya demenciasenil no tenemos una referencia científica y segura, sino solo la calificación en tal sentido de su enfermedad por parte de sus hijas, sin que hayamos adquirido seguridad acerca del grado de deterioro cognitivo, que no era absoluto, en cuanto, según nos referían Doña Valle y Doña María Antonieta , su padre conservaba la capacidad de desplazarse desde el piso donde tenía su domicilio hasta el rellano del portal del edificio, y protagonizaba respuestas violentas ante cualquier intento de privarle del dinero que consideraba suyo y que llevaba en sus salidas a la calle. (Nuevamente, testifical de Doña María Antonieta , min. 11:57 de la grabación del juicio de 17 de octubre de 2018); o bien, por último, un reintegro inducido o conducido por un acompañante del titular de la cuenta, en el que el Sr.

Samuel habría intervenido tan sólo como autor inmediato e inconsciente del autor mediato, animado éste por un propósito de lucro.

Lo que sucede en relación con las disposiciones de saldo es que, sin desconocer que ciertamente la acusada ha tenido posibilidad de acceso a la cartilla y al número 'PIN' que se guardaba con la misma, esa posibilidad u ocasión de realización del hecho delictivo imputado no constituye un indicio lo suficientemente sólido como para adquirir la certeza necesaria para condenar. Ni siquiera con el refuerzo del hecho, plenamente probado, de la sustracción de dinero y de joyas, que hemo concluido si es el resultado de una correcta apreciación de las pruebas que se han practicado ene acto del juicio, es posible alcanzar, respecto de la utilización fraudulenta de la cartilla del Sr. Samuel , una certeza situada más allá de toda duda razonable .

Procede en consecuencia revocar la sentencia en el particular en que reputa los hechos constitutivos de un delito de estafa en relación con la disposición fraudulenta del saldo de la cuenta de Don Samuel en el Banco de Sabadell; y mantener únicamente la condena por un DELITO DE HURTO, sin considerar la continuidad delictiva ex art. 74 del Código Penal , ya que no podemos descartar que la sustracción de las joyas propiedad de aquel, se haya realizado en una única ocasión de delinquir; razón por la que no puede aceptarse el presupuesto de la pluralidad e identidad de ocasiones que tiene como base de su aplicación, la referida norma rectora del delito continuado.



SEXTO . Considerando la gravedad intrínseca de la sustracción, realizada en domicilio propio de la persona sobre cuya seguridad tenía la acusada una responsabilidad personal, y aprovechando un deterioro cognitivo del Sr. Samuel , aun desconociendo la exacta magnitud o alcance de tal trastorno, la Sala estima que, en razón de ese desvalor de acción y del resultado traducido en la sustracción del dinero y de las joyas que se han relacionado en el 'factum', NO CONCURIRNDDO EN Doña Yolanda circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la conducta enjuiciada debe ser castigada con una pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, según lo previsto en el art. 56 del Código Penal .

SÉPTIMO. Por lo que se refiere al montante de la suma indemnizatoria que los/as herederos/as de Don Samuel tienen derecho a percibir, conforme a los arts. 109 y siguientes y 116 del Código Penal , tal suma debe limitarse al valor de las joyas sustraídas y no recuperadas, de 580 €, a tenor de la tasación pericial efectuada por Doña tasadora Doña Mariola , obrante a los folios 63 y 64 de los autos.

Dicha suma, que ya estaba cubierta y excedida por el pronunciamiento de la sentencia de instancia, devengara el interés legal incrementado en los ternos del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la fecha de esa sentencia hasta el total abono de su importe a los/las perjudicado/as.

OCTAVO . Estimándose en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Yolanda , sin que hayamos apreciado temeridad en la parte de la impugnación que se ha rechazado, no se hará expresa imposición de las costas de esta alzada. Habiendo de soportar la acusada, condenada solo por un delito de hurto, con exclusión de la continuidad delictiva ex art. 74 del Código Penal , una tercera parte de las costas de la primera instancia.

Vistos los arts. 74 , 109 y siguientes, 234 del Código Penal , 741 , 969 , 976 y 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , concordantes y demás de general aplicación

Fallo

'Que condeno a Doña Yolanda como autora penalmente responsable de un delito continuado de hurto, antes definido, la pena de QUINCE MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autora penalmente responsable de un delito continuado de estafa, antes definido, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas. Asimismo deberá indemnizar a los herederos de Don Samuel en la cantidad total de TRES MIL DOSCIENTOS VEINTE EUROS (3.220 €).'

SEGUNDO . Notificada dicha resolución a las partes, se ha formulado contra la misma RECURSO DE APELACIÓN por la Procuradora de los Tribunales Doña ANA GARCÍA GUARÁS en la representación que ostenta de Doña Yolanda , en el que solicitaba se dictase sentencia revocando la dictada por el Juzgado de lo Penal y absolviéndosele de toda responsabilidad criminal; solicitando la celebración de VISTA en esta segunda instancia.

Admitido el referido recurso, y efectuados los traslados previstos en la ley, se presentó por el MINISTERIO FISCAL en fecha 12 de abril de 2019, escrito de alegaciones en el que solicitaba la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida

TERCERO . Tras esa sustanciación, se han elevado los autos a esta Sala para la resolución del recurso interpuesto. Por diligencia de ordenación de 22 de mayo de 2019, se designó Ponente al Magistrado LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA. Solicitada en el escrito de apelación la celebración de vista, se denegó la misma por Auto de esta Sala de 31 de mayo de 2019 , quedando los autos vistos para Sentencia.

Los Magistrados integrantes de esta Sala han visualizado la grabación del juicio celebrado el 17 de octubre de 2018, antes de la deliberación de la presente resolución. Y tras dicha deliberación, han resuelto que se expresa en el FALLO , todo ello en base a los siguientes NO SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS en la Sentencia de instancia, los cuales se sustituyen por los siguientes: Probado y así se declara expresamente que, en los últimos meses del año 2015 la acusada Doña Yolanda , mayor de edad y sin antecedentes penales, prestaba servicio como empleada de hogar en el domicilio de Don Samuel sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de León, persona que padecía un déficit cognitivo de alcance no exactamente determinado; cuando, entre finales septiembre de 2015 y marzo de 2016, sin que se haya probado si lo hizo en uno solo acto o en sucesivas ocasiones, se apoderó de las siguientes joyas: una cadena de oro amarillo con una medalla del Sagrado Corazón y la inscripción Julio 21-10-1934; un sello de oro con las iniciales JOD ; un colgante de oro con una piedra verde y dos pulseras de oro amarillo y caucho, pericialmente tasadas en 580 €.

El colgante de oro con una piedra verde y las dos pulseras de oro amarillo y caucho fueron vendidas por la acusada el día 7 de octubre de 2015 en la joyería 'Emperador' de la calle Independencia nº 14 de León, no siendo posible su recuperación.

No se ha probado en el acto del juicio que la acusada se apoderase de dos sobres con dinero metálico, ni que haya hecho uso del número pin de una libreta titularidad de Don Samuel , para realizar extracciones de dinero del saldo de la cuenta del mismo, desde distintos cajeros de la oficina del Banco Sabadell sitas en esta ciudad. Y en base a los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO . Contra la sentencia del Juzgado de lo Penal por la que se condena a Doña Yolanda como autora de un delito continuado de hurto y de un delito continuado de estafa, a las penas que se han dejado indicadas en el antecedente de hecho primero de esta Sentencia, se alza la propia acusada condenada, interesando de esta Audiencia Provincial una sentencia por la que, revocando la impugnada, se le absuelva de toda responsabilidad criminal.

El recurso de apelación interpuesto por Doña Yolanda se sustenta en los siguientes motivos: 1º. INFRACCIÓN DERECHO DE LA RECURRENTE A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, al no haberse practicado una actividad probatoria de cargo suficiente para sustentar un pronunciamiento de condena. Motivo que se esgrimía con invocación del art. 24 de la Constitución y de la jurisprudencia constitucional que se citaba con detalle.

2º. ERROR DE LA JUZGADORA EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA , pues las diligencias de prueba que se han practicado desmienten la realidad de las sustracciones y de la estafa informática con utilización del pin de la cuenta corriente de Don Samuel , por parte de Doña Yolanda , hecho que ha podido no suceder o haber sido cometidos por la persona que acompañaba a Don Samuel en sus desplazamientos por la calle, llamado Leopoldo , al cual ni siquiera se le ha tomado declaración en calidad de investigado.

3º.ERROR EN LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS SUSTANTIVAS , en particular el art. 234 del Código Penal , en relación con el art. 74 del Código Penal , pues, aun admitiendo a los solos efectos hipotéticos la comisión de la sustracción de las joyas y el dinero, existiría confusión en relación con las coordenadas temporales de cada uno de los supuestos -plurales- apoderamientos, sin que puede descartarse, se decía en el escrito impugnatorio, que hayan podido ser efectuados en una misma fecha .



SEGUNDO . El recurso de apelación va a ser estimado en relación con la sustracción de dinero metálico existente en dos sobres en puntos diferentes del domicilio de Don Samuel y con la utilización ilegítima de la tarjeta de la cuenta corriente del mismo; hechos que no han quedado debidamente probados por unos indicios que puedan reputarse plenamente respaldados por la prueba, concomitantes, conexos, suficientemente sólidos y no enervados por otros contraindicios relevantes. No así, en cambio, en relación con la sustracción de las joyas propiedad del mismo, aunque en relación con este delito de hurto , debe suprimirse la construcción de la continuidad delictiva ex art. 74 del Código Penal ; pues las pruebas de cargo que se han practicado no permiten sostener, con certeza, que Doña Yolanda haya procedido a tomar posesión de las distintas joyas vendidas en el establecimiento emperador en momentos también distintos, con pluralidad de idénticas y sucesivas ocasiones, de similares circunstancialidad y significación antijuridica, para el apoderamiento de lo ajeno, tal como exige el citado precepto, para admitir tal modalidad concursal.

Principiaremos, pues. por el examen de las pruebas que se han practicado en el acto del juicio en relación con el apoderamiento de las joyas por parte de Doña Yolanda .

Con independencia de la contradicción que entraña el alegato, por una parte, de presunción de inocencia, que tiene la significación de no haberse practicado prueba de cargo frente a quien la invoca, y por otro lado, de error en la valoración de unas pruebas que se dicen inexistentes, ilegales o insuficientes, ambos motivos se van a desestimar por razones que recorren juntas parte del camino.

Aunque esta Sala participa de la opinión de que la inmediación de que ha gozado el Juez a quo no dispensa al Tribunal de revisar plenamente, re-valorándolo, el material probatorio existente, como manifestación irrenunciable del derecho del penado a la tutela judicial efectiva y a la segunda instancia penal, se da la circunstancia de que el examen, a través del material digitalizado y visionado de la grabación en del juicio, conduce a los Magistrados firmantes a las mismas conclusiones convictivas que desarrolla motivadamente la sentencia apelada en su Declaración de Hechos Probados y fundamentos jurídicos, sin que tengamos mucho que añadir a lo ya razonado en dicha Sentencia. Las declaraciones prestadas por las hijas del fallecido Don Samuel nos trasladan la certeza de que ninguna de ellas se ha llevado las joyas que se guardaban en la casa paterna y de que la tercera hipótesis, argüida por la defensa de Doña Yolanda , la sustracción por parte de otro sujeto contratado para acompañar al Sr. Samuel en sus paseos por la vía pública, Don Leopoldo , debe ser igualmente descartada porque éste, según expondremos en las páginas que siguen, nunca entraba en el domicilio.

La acusada negó en el interrogatorio practicado haber extraído dinero de la cuenta de Don Samuel e incluso negó haberle acompañado al banco con esa finalidad o con cualquier otra. Igualmente negó haber visto jamás las joyas descritas por la denunciante en la comparecencia realizada en la oficina de denuncias el 10 de abril de 2016, Según la denunciada Doña Yolanda , había otro señor trabajando en la casa, que iba por las tardes, llamado Leopoldo , con el que Don Samuel no estaba contento. La denunciada manifestó haber sido sorprendida por la comparecencia efectuada contra la misma, porque ella estaba muy contenta y muy agradecida.

En el Fundamento de Derecho

TERCERO de la sentencia se exponían los indicios de los que la Juzgadora ha extraído la certeza de culpabilidad en cuanto a la sustracción de las joyas y la utilización ilegítima de la tarjeta de la cuenta corriente de titularidad de Don Samuel . A tenor de la resolución que se recurre, la acusada dejó de trabajar en la casa el día 31 de marzo de 2016 y los reintegros bancarios se realizaron los días 1 y 4 de abril (folio 31 incorporado a la causa). En cuanto a las joyas, se dieron cuenta de su falta posteriormente. Parte de las mismas fueron reconocidas cuando les enseñaron el Libro Registro de compraventa de metales preciosos de la joyería 'EMPERADOR'; reconocieron las pulseras y el colgante con una piedra verde; no el aro de oro que allí también figura, lo cual dota también de credibilidad a su testimonio.

Esto es, podrían haber incluido como sustraído dicho aro de oro, puesto que obra vendido por Yolanda , pero no consta su procedencia, y no lo hicieron (Folio 50).' Al respecto de las joyas, también destaca como prueba de cargo la manifestación verbal, bajo juramento, del agente de Policía Nacional que declaró como testigo, el cual asentaba su certeza de que fue la acusada quien vendió dichas joyas fue Doña Yolanda en la circunstancia, justificada documentalmente por el encargado de la joyería, de que la vendedora de aquellas dejó copia de su Documento Nacional de Identidad, que no era otro que el de la referida acusada, y firmó en un albarán. En el propio establecimiento le mostraron al Agente que testificaba, la copia del Documento Nacional de Identidad de Doña Yolanda , sin que tengamos dudas de la identidad, pues, de la persona de la vendedora, a al constituir éste un dato, indiciario o circunstancial, sin duda alguna, pero plenamente probado en el sentido y dirección que apunta la jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca de la prueba indiciaria.

La Juzgadora estimó en el referido Fundamento de Derecho

TERCERO de la sentencia que los tres testigos examinados en el acto del juicio habían declarado de forma '....concreta, precisa y detallada y los tres han mantenido el mismo relato y la misma versión de los hechos a lo largo de todo el procedimiento', manteniendo las mismas coincidencia en sus testimonios que las hermanas denunciantes, hijas de Don Samuel , 'sin que exista ningún dato objetivo que haga dudar de su credibilidad ni prueba alguna que prive de veracidad su relato o que hagan pensar en la existencia de un móvil espurio, de venganza o de resentimiento en la presentación de la denuncia.' Tales apreciaciones son compartidas por los Magistrados del margen tras la visualización de la grabación del juicio oral celebrado el 17 de octubre de 2018.

En el acto del juicio se practicó el interrogatorio de la acusada Doña Yolanda , la testifical de las denunciantes Valle y Doña María Antonieta y la testifical del Agente de la Policía Nacional con carnet profesional nº NUM003 que se entrevistó con el encargado del establecimiento de joyas 'EMPERADOR'.

Si bien ninguno de los testigos examinados presenció un acto de apoderamiento de Doña Yolanda , sí proporcionaron un cúmulo de indicios de criminalidad que han sido sólidamente conectados por el tabajo inferencial que se implementa en la sentencia recurrida, y que ha forjado la convicción de la Juzgadora a quo, y de esta Sala, acerca de la culpabilidad de Doña Yolanda .

Doña Valle reconoció algunas de las joyas que habían desaparecido del domicilio de su padre, vendidas en la joyería 'EMPERADOR', por un importe de 2.080 euros.

Igualmente aclaró Doña Valle que en la cartilla de la madre de las denunciantes estaba escrito el 'pin' necesario para la utilización de la tarjeta de crédito, por lo que la misma pudo ser utilizada por la denunciada.

No obstante, esta posibilidad no descarta otros cursos causales posibles, ni siquiera la posibilidad de que el dinero de la cartilla haya sido extraído por la tercera hija de Don Samuel , Doña Delfina , o por el propio Don Samuel , sobre cuya relativa autonomía solo hemos oído el testimonio de Doña Valle y de Doña María Antonieta , pero del que no disponemos de una pericial practicada en el acto del juicio con las debidas garantías.

Tales cursos causales posibles deben ahora ser utilizados para establecer una duda razonable, duda que no procede mantener en este caso en razón de la pluralidad, concomitancia, conexión y solidez de los indicios concurrentes.



TERCERO . Como primer aspecto relevante en relación con su alegato de conculcación de la presunción de inocencia y de error en la valoración de las pruebas practicadas, la parte apelante ponía en cuestión que los hechos no hayan podido ser cometidos por el acompañante de Don Samuel , Don Leopoldo , contratado las hermanas María Antonieta , el cual tendría que subir al domicilio a poner el pijama al anciano, cambiarle el pañal de la noche y asistirle en los momentos inmediatos a aquel en que se acostase.

Sin embargo, los datos revelados por las hermanas María Antonieta en las testificales practicadas en el acto del juicio nos fuerzan a descartar la participación criminal de ese colaborador, Don Leopoldo , acompañante de Don Samuel en sus paseos por la vía pública.

Don Samuel tenía, en la época de los hechos, 81 años de edad y llegó a tener reconocido según Doña María Antonieta , un sesenta por ciento de parkinson y ochenta y dos por ciento de incapacidad en la última evaluación, realizada en un momento posterior a estos hechos y más próximo al final de su vida; derivándose esa incapacidad no solo del parkinson sino de un deterioro cognitivo que fue calificado de 'importante' por Doña María Antonieta . No obstante, a pesar de este deterioro, Don Samuel era capaz de desplazarse por sí solo, dentro del edificio donde residía, no así en cambio en sus salidas por la calle, en que era acompañado por Don Leopoldo ; y podía comer por sí solo y poseer objetos, en particular dinero, sobre el cual, según nos explicaron ambas hijas del fallecido, tenía éste una especial querencia y obsesión.

Doña María Antonieta y Doña Valle describieron como era la vida cotidiana de su padre, sin admitir en ningún momento que Don Leopoldo accediese al domicilio, tal como había afirmado en su interrogatorio Doña Yolanda , Lo cierto es que Doña María Antonieta reconoció en su testifical, a preguntas del MINISTERIO FISCAL, que cuando faltó el dinero, al marcharse Doña Yolanda del domicilio, advirtieron la falta del dinero; y lo que pensaron primeramente las hijas de Don Samuel es que podía habérselo quedado o extraviado su padre, el cual mantenía una cierta obsesión hacia las cuestiones de posesión de dinero; pero luego ya hilaron las cosas y se dieron cuenta de que tenía que haber sido Yolanda (Cfr., testifical de Doña María Antonieta , minuto 12:03 dela grabación del juicio) .

Se sigue de lo anterior que una parte substancial de la imputación criminal dirigida a Doña Yolanda descansa en una inferencia realizada por las hijas de DON Samuel , arraigada en un conocimiento adquirido a posteriori , en relación con la desaparición de joyas propiedad de su padre. Dicha certeza fue llevada a la convicción judicial a través de su testifical, pero sin asiento en un material fáctico que pueda considerarse siquiera como un hechobásico , conectable racionalmente con la conclusión de que fue Doña Yolanda , y lo el propio Don Samuel -lo que ambas denunciantes concibieron como posible en cierto momento- quien se llevase el dinero que había en los sobres, o quien hiciese disposición de las cantidades del saldo de su cuenta corriente, con o sin ayuda de Don Leopoldo , al que no se ha oído en calidad de testigo ni de investigado.

Las denunciantes sí llegaron a sospechar que su padre podría haber cogido el dinero, sin que tengamos sólidas razones para descartar esa posibilidad, que nos genera una duda razonable, no despejada por la testifical de las hermanas Valle María Antonieta que han depuesto en el acto del juicio y que hemos visualizado antes de la deliberación del cassus .

Aunque las hijas del fallecido Don Samuel han reconocido que tenían una persona contratada, Don Leopoldo , para acompañar a su padre en sus paseos por la calle, refirieron ambas en términos concordantes que la única ocupación de Don Leopoldo era la de sacar a pasear a Don Samuel por la tarde, sin que subiera al domicilio del mismo en ningún momento, negando, a las insistentes preguntas de la Defensa, que le hiciera o le administrara la cena, los medicamentos, que el enfermo efectivamente no podía administrarse sólo, o que le asistiera en el momento de ponerse el pañal de noche, tareas que realizaban las propias hijas denunciantes, Doña Valle y Doña María Antonieta .

Así lo aseveraron Doña Valle y Doña María Antonieta en sus respectivos interrogatorios, refiriendo concordantemente que la única ocupación de Don Leopoldo era acompañar a Don Samuel en sus salidas por la calle, tomando juntos ocasionalmente café, sin que el acompañante contratado con ese exclusivo objeto accediese en ningún momento al domicilio; y que jamás se le ocurrió pedirles las llaves a las hermanas María Antonieta Valle . Don Samuel bajaba a la portería con ayuda del portero del edificio, que estaba siempre, y allí Leopoldo se hacía cargo de él y le retornaba luego al portal, subiendo Don Samuel solo a casa.

Coincidiendo ambas testigos en que Don Leopoldo nunca subió al domicilio, nunca les pidió las llaves de la casa; en que su servicio se contraía y agotaba en pasear en compañía de Don Samuel , al que recogía en el portal, pues su padre, a pesar de padecer demencia senil, siempre tuvo capacidad para subir a casa sólo; y debe reputarse consiguientemente falsa la aseveración de Doña Yolanda de que era el tal Leopoldo quien administraba a Don Samuel la medicación, por lo que no podemos admitir que esta persona tuviera acceso a los sobres de dinero sustraídos, aunque si en cambio al dinero que llevaba Don Samuel en todas sus salidas a la calle, según nos han revelado Doña Valle y Doña María Antonieta , sin que se haya planteado sin embargo esta cuestión, ni por las denunciantes ni por la propia Defensa de Doña Yolanda ; por lo que es forzoso concluir que la única persona ajena a la familia María Antonieta Valle que tuvo acceso a las joyas es la propia acusada, cuya incriminación como autora del apoderamiento no descansa en un error, ni en una actividad probatoria insuficiente, sino en la certeza adquirida por la Juzgadora al apreciar las pruebas que se han practicado a su vista y bajo su dirección y supervisión; por lo que debemos descartar la posible participación de Don Leopoldo en los apoderamientos de joyas que se han imputado por el MINISTERIO FISCAL a Doña COVADONGA MOTOS GARCÍA, y rechazar los dos primeros motivos aducidos por la Defensa en su recurso de apelación, al menos en relación con las joyas sustraídas.



CUARTO . No es posible acoger el alegato de la parte apelante de que se ha sustentado la condena sobre una testifical de referencia, en alusión al Agente de Policía Nacional con carnet profesional nº NUM003 , que depuso en torno a de las gestiones realizadas cerca de la Joyería 'EMPERADOR', pues, en realidad, el Agente fue interrogado acerca de su propia intervención y de lo que escuchó y visualizó; por lo que no sería correcto afirmar que se limitó a trasladar al Tribunal lo visto y oído por otro.

El referido agente se entrevistó con el encargado de la joyería, recogiendo un albarán que se ha incorporado a los autos, así como el Documento Nacional de Identidad de Doña Yolanda , la cual tuvo que exhibirlo y dejar en el establecimiento copia del mismo como conditio sine qua non , impuesta precisamente por un reglamento de policía, para poder efectuar una operación de venta y desprenderse de las joyas que había sustraído en el domicilio de Don Samuel .

Algunas de las joyas que Doña Yolanda vendió en dicho establecimiento han sido reconocidas por las hermanas María Antonieta Valle , en condiciones tales que la Juzgadora ha reputado fiable su testimonio, pues, según se exponía en la sentencia recurrida, no todos los objetos transmitidos a la joyería por la acusada fueron reconocidos como propios; lo que ha llevado a la Magistrada la certeza, no ya de la veracidad de la manifestación, sino incluso de la actitud honesta de las testigos denunciantes.

La Defensa del acusado no ha conseguido suscitar en la Juzgadora a quo , ni en esta Sala, la duda de que la sustracción de las joyas haya podido ser llevada a efecto por el sujeto contratado para acompañar a Don Samuel a pasear o desplazarse por la vía pública, pues tambas hermanas María Antonieta Valle coincidieron en afirmar terminantemente que él nunca había subido a casa, que su padre siempre conservó la capacidad de desplazarse dentro del edificio en el que residía y que se encontraba con Don Leopoldo en el portal. Y así lo ha corroborado, además, la propia recurrente, la cual manifestaba, refiriéndose a Don Leopoldo , que 'ella nunca vio a este señor' , y así lo ha reflejado la Juzgadora en la sentencia, párrafo primero del Fundamento de Derecho

TERCERO.

Por las razones que se han dejado expuestas, la Sala ha llegado a la misma conclusión que la Magistrada a quo en relación con la sustracción las joyas propiedad de Don Samuel .

La fuerza de los indicios es, a este respecto, abrumadora, y no podemos menos que señalar que se han cumplido las exigencias jurisprudenciales en cuanto a la pluralidad, concomitancia, conexión y solidez de los indicios, señaladamente la proximidad de Doña Yolanda al propietario de las joyas, la multiplicidad de ocasiones en que pudo tomar posesión de las mismas y la firma del albarán por la acusada en el establecimiento 'EMPERADOR', siendo luego las joyas vendidas reconocidas por Doña Valle ; sin que la defensa nos haya colocado ante un hecho incompatible con los hechos indiciantes (coartada, contraindicio, contraprueba); por lo que, en relación con la sustracción de las joyas, no podemos admitir ni el motivo fundado en la presunción de inocencia , ( art. 24 de la Constitución ) ni el alegado error de la Juzgadora en la apreciación de la prueba.



QUINTO . En cambio, el Recurso de Apelación, según avanzábamos en el fundamento de Derecho

SEGUNDO, debe ser estimado en relación con los hechos relativos a la sustracción de los sobres de dinero, dejados por las hermanas María Antonieta Valle para cubrir los posibles gastos domésticos que pudieran surgir, así como los hechos que configurarían un delito de estafa, del art. 248.2.c) del Código Penal , en el que se castiga a 'Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.' Pues, sin dejar de reputar confiables las manifestaciones de las hijas del Sr. Valle y Doña María Antonieta , lo cierto es que aquellos indicios o hechos base que se han reunido en el acto del juicio no permiten una inferencia segura acerca de estos últimos extremos.

En este sentido, acogeremos el tercero de los motivos aducidos en el escrito de apelación presentado en nombre de Doña Yolanda , relativo a la errónea aplicación del art. 234 en relación con el art. 74 del Código Penal .

Por un lado, tal como se ha puesto de manifiesto en el Fundamento de Derecho precedente, la sustracción de los sobres de dinero ha podido ser obra del propio Don Samuel , el cual, a pesar de su deterioro conservaba una cierta autonomía de movimientos y un carácter autoritario que determinó a las hijas, siguiendo los pasos y hábitos marcados por su madre, fallecida meses antes de estos hechos, a permitirle la utilización de cantidades de dinero que llevaba en sus salidas por la vía pública. La testifical de Doña Valle y de Doña María Antonieta nos coloca ante el mantenimiento de una notable capacidad de posesión, retención y manipulación de objetos por parte de Don Samuel , en la época en que la acusada desempeñaba su servicio como empleada de hogar en su domicilio, manejaba los cubiertos en las comidas (testifical de Doña María Antonieta , min. 11:57 de la grabación del juicio de 17 de octubre de 2018), se desplazaba por el edificio y manejaba dinero en la vía pública; y tal fue el primer pensamiento de dicha testigo, según resulta de su testifical, lo cual significa que el deterioro cognitivo de Don Samuel no podría ser tan acusado como para descartar actos de posesión, de retención o incluso de ocultación, o de otro modo, no hubieran considerado Doña Valle y Doña María Antonieta tal posibilidad.

Igualmente, Doña Valle testificó en el interrogatorio que su padre salía a la calle con mucho dinero y que con frecuencia se quejaba de que le habían quitado cincuenta EUROS. Ambas hermanas se refirieron a esta actitud de su padre como una obsesión acerca del dinero, ratificando que, en efecto, manejaba metálico, porque no podía soportar la idea de salir de casa sin alguna cantidad de dinero.

Igualmente debe ponerse de manifiesto que éstas no eran las únicas hijas de Don Samuel , existiendo una tercera hija de éste Doña Delfina , la cual no ha sido oída ni en la fase de instrucción ni en el acto del juicio, y en la cual pensaron Doña Valle y Doña María Antonieta como posible poseedora del dinero cuya desaparición habían advertido, naturalmente como proceder hipotéticamente lícito; lo que las denunciantes descartaron en el momento en que hablaron con Doña Delfina , negando ésta, ante la inquisición de sus hermanas, haber cogido cantidad alguna.

Por lo que se refiere a los actos de retirada de dinero de la cuenta de Don Samuel , mediante la utilización de la tarjeta de débito, hay que advertir que el hallazgo de los reintegros es el reflejo contable de un supuesto acto de retirada de fondos por el titular de la cuenta o de la cartilla en cuanto instrumento legitimante para la disposición del saldo; mas se trata d un instrumento que puede manipularse desde la propia entidad bancaria, sin necesidad de operar un reintegro real a través de los cajeros o dispositivos electrónicos externos a disposición de los clientes, sin que podamos descartar en este punto que los reintegros sean reales y decididos por el Sr. Samuel , respecto de cuya demenciasenil no tenemos una referencia científica y segura, sino solo la calificación en tal sentido de su enfermedad por parte de sus hijas, sin que hayamos adquirido seguridad acerca del grado de deterioro cognitivo, que no era absoluto, en cuanto, según nos referían Doña Valle y Doña María Antonieta , su padre conservaba la capacidad de desplazarse desde el piso donde tenía su domicilio hasta el rellano del portal del edificio, y protagonizaba respuestas violentas ante cualquier intento de privarle del dinero que consideraba suyo y que llevaba en sus salidas a la calle. (Nuevamente, testifical de Doña María Antonieta , min. 11:57 de la grabación del juicio de 17 de octubre de 2018); o bien, por último, un reintegro inducido o conducido por un acompañante del titular de la cuenta, en el que el Sr.

Samuel habría intervenido tan sólo como autor inmediato e inconsciente del autor mediato, animado éste por un propósito de lucro.

Lo que sucede en relación con las disposiciones de saldo es que, sin desconocer que ciertamente la acusada ha tenido posibilidad de acceso a la cartilla y al número 'PIN' que se guardaba con la misma, esa posibilidad u ocasión de realización del hecho delictivo imputado no constituye un indicio lo suficientemente sólido como para adquirir la certeza necesaria para condenar. Ni siquiera con el refuerzo del hecho, plenamente probado, de la sustracción de dinero y de joyas, que hemo concluido si es el resultado de una correcta apreciación de las pruebas que se han practicado ene acto del juicio, es posible alcanzar, respecto de la utilización fraudulenta de la cartilla del Sr. Samuel , una certeza situada más allá de toda duda razonable .

Procede en consecuencia revocar la sentencia en el particular en que reputa los hechos constitutivos de un delito de estafa en relación con la disposición fraudulenta del saldo de la cuenta de Don Samuel en el Banco de Sabadell; y mantener únicamente la condena por un DELITO DE HURTO, sin considerar la continuidad delictiva ex art. 74 del Código Penal , ya que no podemos descartar que la sustracción de las joyas propiedad de aquel, se haya realizado en una única ocasión de delinquir; razón por la que no puede aceptarse el presupuesto de la pluralidad e identidad de ocasiones que tiene como base de su aplicación, la referida norma rectora del delito continuado.



SEXTO . Considerando la gravedad intrínseca de la sustracción, realizada en domicilio propio de la persona sobre cuya seguridad tenía la acusada una responsabilidad personal, y aprovechando un deterioro cognitivo del Sr. Samuel , aun desconociendo la exacta magnitud o alcance de tal trastorno, la Sala estima que, en razón de ese desvalor de acción y del resultado traducido en la sustracción del dinero y de las joyas que se han relacionado en el 'factum', NO CONCURIRNDDO EN Doña Yolanda circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la conducta enjuiciada debe ser castigada con una pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, según lo previsto en el art. 56 del Código Penal .

SÉPTIMO. Por lo que se refiere al montante de la suma indemnizatoria que los/as herederos/as de Don Samuel tienen derecho a percibir, conforme a los arts. 109 y siguientes y 116 del Código Penal , tal suma debe limitarse al valor de las joyas sustraídas y no recuperadas, de 580 €, a tenor de la tasación pericial efectuada por Doña tasadora Doña Mariola , obrante a los folios 63 y 64 de los autos.

Dicha suma, que ya estaba cubierta y excedida por el pronunciamiento de la sentencia de instancia, devengara el interés legal incrementado en los ternos del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la fecha de esa sentencia hasta el total abono de su importe a los/las perjudicado/as.

OCTAVO . Estimándose en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Yolanda , sin que hayamos apreciado temeridad en la parte de la impugnación que se ha rechazado, no se hará expresa imposición de las costas de esta alzada. Habiendo de soportar la acusada, condenada solo por un delito de hurto, con exclusión de la continuidad delictiva ex art. 74 del Código Penal , una tercera parte de las costas de la primera instancia.

Vistos los arts. 74 , 109 y siguientes, 234 del Código Penal , 741 , 969 , 976 y 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , concordantes y demás de general aplicación F A L L O ESTIMANDO PARCIALMENTE COMO ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Doña Yolanda contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº º de en de 24 de octubre de 2018 , 1º DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA SENTENCIA, DEJANDO SIN EFECTO EL PRONUNCIAMIENTO De CONDENA POR DELITO CONTINUADO DE ESTAFA Y ABSOLVIENDO, EN SU LUGAR, A Doña Yolanda DE DICHO DELITO , 2º. DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS el pronunciamiento de condena de Doña Yolanda por DELITO CONTINUADO DE HURTO, y en su lugar, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A DOÑA Yolanda como autora criminalmente responsable de un DELITO DE HURTO ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3º. DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Doña Yolanda a indemnizar a los/as herederos/ as de Don Samuel en la cantidad de QUINIENTOS OCHENTA EUROS (580 €), cantidad que devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde el 24 de octubre de 2018 hasta el total abono de su importe a los/las perjudicados/as.

Con imposición a Doña Yolanda de una tercera parte de las costas de la primera instancia, y sin expresa imposición de las costas de la segunda instancia.

Contra esta Sentencia puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN solo por el motivo de infracción de ley del 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; mediante petición del correspondiente testimonio de los particulares previstos en el art. 855 de dicha Ley, con expresión del recurso que se propone interponer, dentro del plazo de los cinco días hábiles siguientes a la fecha de la última notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.