Sentencia Penal Nº 34/2010, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 641/2009 de 25 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 641/2009 -AP

P. A. núm.:60/2009 del Juzgado Penal 2 Reus

S E N T E N C I A NÚM. 34/2010

Tribunal.

Magistrados,

Javier Hernández García (Presidente)

Francisco José Revuelta Muñoz

Mª Teresa Vicedo Segura

En Tarragona, a veinticinco de enero de dos mil diez.

Visto ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Hermenegildo , representado por el Procurador Sr. Recuero Madrid y defendido por el Letrado Sr. Josep Campanyà, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Reus con fecha 18 de mayo de 2009 en Procedimiento Abreviado seguido por delito de malos tratos en ámbito familiar en el que figura como acusado Hermenegildo y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado Javier Hernández García.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

"Resulta probado y así se declara que el acusado, Hermenegildo , ejecutoriamente condenado a penas de prisión de 9 meses y de prohibición de aproximación y comunicación durante 4 años, por un delito de maltrato de obra/amenaza en fecha 10 de agosto de 2005 (firme en igual fecha) dictada por el Juzgado de lo Penal 1 de Reus en causa 38/05, sobre las 21:00 horas del día 4 de julio de 2007, en el domicilio de su expareja sentimental Montserrat , le dijo "eres una puta, sin vergüenza, con quién te ves, como vea a alguien contigo lo mato, como me denuncies te haré la vida imposible".

"El día 5 de julio de 2007 el acusado le dijo "hija de puta, mentirosa, te voy a destrozar la vida, te amargaré". En otra ocasión posterior le dijo "te voy a joder la vida, no te he pegado, pero tenía que haberlo hecho, te mataré alguna vez, hija de puta, mentirosa, chupapollas, falsa", así como "como no me des las maletas el jueves ya verás lo que te pasará, hija de puta", recibiendo igualmente llamadas telefónicas pidiéndole que le devolviera las maletas o le pagase 15.000 euros. El día 7 de febrero de 2008 recibió un fax en el cual el acusado valoraba el contenido de dichas maletas en 7.380'00 euros y exigía el pago del mismo. El día 12 de febrero de 2008 el acusado le llamó nuevamente y le exigió las maletas diciéndole, además, "ladrona, te falta poco tiempo, te voy a comer, si quiero cogerte te cojo, gilipollas".

"El catorce de febrero de 2008 se acordó por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Reus la medida cautelar de alejamiento al amparo del artículo 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la cual se impuso cautelarmente al acusado la prohibición de aproximarse a Montserrat a menos de 500 metros y de comunicarse con ella personal o telefónicamente, así como acudir a su domicilio y lugares de trabajo sitos en la Av. DIRECCION000 nº NUM000 y calle O'donell nº 12 de Reus".

"El día 16 de febrero de 2008 el acusado quebrantó la orden de alejamiento impuesta, haciéndolo igualmente el día 18 de febrero pasando en dos ocasiones por delante del lugar de trabajo de la víctima y en una de ellas se paró delante del establecimiento y silbó y dijo "mis maletas" y posteriormente la llamó por teléfono a su trabajo reclamando igualmente sus maletas, reiterando las llamadas el 22 de febrero y el 24 de febrero. El día 25 de febrero el acusado pasó por delante del negocio de ella, haciéndolo igualmente el día 27 de febrero, aunque no dijo nada, si bien más tarde la llamó reiteradamente por teléfono exigiéndole las maletas".

"El día 1 de marzo de 2008 insistió en las llamadas y pasó por delante del negocio en dos ocasiones, exigiéndole las maletas en una de ellas. Asimismo, el 3 de marzo la llamó reiteradas veces, y por la noche, cuando la Sra. Montserrat aparcaba la moto en su tienda, el acusado pasó por su lado a unos escasos 2 metros de distancia de ella. El 5 de marzo de 2008. sobre las 14'50 horas, el acusado pasó nuevamente por delante del comercio de la Sra. Montserrat ".

"El día 9 de abril de 2008 el acusado la llamó por teléfono y le dijo "si no me devuelves las maletas voy a la tienda". Más tarde, sobre las 19'00 horas, la Sra. Montserrat vio al acusado a una distancia de 10 metros de la tienda y a las 20'15 horas la llamó y le exigió las maletas".

"El día 10 de abril de 2008 el acusado fue a la tienda donde se encontraba la Sra. Montserrat y le dijo "te faltan dos días, ya verás". Ese mismo día, a las 13'40 horas, cuando la Sra. Montserrat iba andando por la calle vio al acusado haciéndole un gesto con la mano, pasándosela por el cuello, simulando que le cortaba el cuello y se acercó a la víctima diciéndole "se te está acabando el tiempo".

"El día 11 de abril el acusado volvió a incumplir la orden de alejamiento pasando por delante del establecimiento de la Sra. Montserrat y le dijo "chupapollas". Ese mismo día el acusado fue detenido entre la calle Pere el Ceremonios con escultor Rocamora, existiendo una distancia de 98 metros entre el lugar de la detención y la tienda de la víctima".

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno a Hermenegildo , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de amenazas previsto y penado en el artículo 171.4 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , a la pena de prisión de 1 año, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante el plazo de 3 años y la prohibición de aproximación en una distancia no inferior a 500 metros a la Sra. Montserrat , y a su domicilio, y lugar de trabajo y durante el plazo de 5 años y prohibición de comunicación a ésta por igual tiempo y por cualquier medio, y como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto y penado en el artículo 468.2 , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de prisión de 1 año e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, absolviéndolo del delito continuado de coacciones que se le imputaba".

"Asimismo, se ratifica hasta la firmeza de la sentencia el contenido del auto dictado por este Juzgado el 2 de abril de 2009 , por el que se acordaba la puesta en libertad de Hermenegildo y se le imponían determinadas obligaciones para la protección de la Sra. Montserrat .

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Hermenegildo , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, la representación procesal de Montserrat y el Ministerio Fiscal solicitaron la confirmación de la resolución recurrida.

Fundamentos

Primero: El primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Hermenegildo denuncia error de tipicidad pues a su parecer la víctima, la Sra. Montserrat , no reúne la condición normativa que reclama el tipo de amenazas leves del artículo 171.4º CP como precondición de la supraprotección penal que se dispensa en el mismo. Como se decantó con claridad del plenario, la relación entre la Sra. Montserrat y el acusado no puede ser equiparada por vía analógica a matrimonio a efectos típicos pues no comportó ninguna comunidad de vida, descartándose periodos de convivencia o comportamientos externos que sugirieran dicha relación. Como afirmó la propia denunciante, al momento de formular la denuncia en fecha 4 de julio de 2007, la relación con el denunciado era de amistad. De tal forma, la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de amenazas leves resulta improcedente.

De contrario, el Ministerio Fiscal y la acusación particular impugnan el motivo pues a su parecer la prueba practicada sí acredita marcadores de una relación personal seria pues así lo refirió la víctima en el plenario y fue confirmada por numerosos testigos por lo que se dan los requisitos subjetivos reclamados por el tipo del artículo 171.4º CP .

Delimitado el alcance del motivo revocatorio, cabe anunciar, ya desde ahora, su estimación.

En efecto, el presupuesto aplicativo del artículo 171.4º CP reclama la existencia de una previa relación de afectividad entre víctima y victimario análoga a la matrimonial, aun sin convivencia, que de manera alguna puede observarse en el supuesto que nos ocupa.

La razón de la transferencia de un mismo significado normativo, a los efectos típicos contemplados en el artículo 171.4º CP , del matrimonio a las relaciones afectivas análogas, reclama que en éstas, aun cuando hayan ya cesado en el momento de los hechos, se identifiquen durante su desarrollo las notas de la continuidad y de la estabilidad.

Por continuidad debe entenderse la habitualidad en el modo de vida en común que exterioriza un proyecto compartido. La continuidad es compatible, obviamente, con rupturas más o menos breves que no impidan reconocer la existencia de un proyecto finalístico de vida en común.

Por su parte, la estabilidad indica o comporta una idea de permanencia en el tiempo.

El problema que surge es cómo determinar si una pareja es estable o no.

El legislador de 1995, al incluir la fórmula de extensión de valor en diversos preceptos, a igual como lo ha hecho en la reforma de 29 de septiembre de 2003 , además de modificar la fórmula de la relación permanente utilizada en la reforma de 1983, prescinde de cualquier criterio objetivo de determinación como lo es la referencia a transcurso de plazos - fórmula que, sin embargo, ha sido incorporada a la LAU y a las diversas regulaciones autonómicas de las uniones de hecho - Ley 6/199 de 26 de marzo, de la Comunidad Autónoma de Aragón ; Ley 1/2001, de 6 de abril, de la Generalitat Valenciana ; Ley Foral 6/2000, de la Comunidad Foral de Navarra ; Ley 10/1998, del Parlament de Catalunya -.

La ausencia de criterios objetivos de determinación obliga a acudir a la valoración de la voluntad o intención de estabilidad de los vinculados que, como todo elemento o dato subjetivo, ha de acreditarse acudiendo a elementos y circunstancias externas que han de ser tratadas como indicios. Su pluralidad, lógica concomitancia y univocidad en la inferencia que se obtenga es lo que permitirá, a la postre, considerar acreditada la estabilidad -por ejemplo, otorgamiento de contratos comunes de arrendamiento o adquisición de vivienda, otro tipo de negocios comunes, existencia de cargas asumidas por los dos, cambios recientes de residencia, cuentas bancarias compartidas, etc.-

Como elemento que refuerza los dos anteriores cabe hacer referencia a la notoriedad que supone el comportamiento exteriorizado de los sujetos como pareja y, por ende, su consideración como tal por el entorno. Por otro lado, las legislaciones autonómicas a las que antes nos hemos referido y un buen número de corporaciones municipales han previsto la creación de registros públicos con una función meramente declarativa de la existencia de relaciones de hechos lo que puede, en efecto, facilitar la prueba no sólo de la existencia de la relación sino de su carácter estable.

Por su parte, la convivencia en un mismo domicilio, si bien no es una nota constitutiva ni decisiva de la equiparación de la relación afectiva con la matrimonial, sí permite apreciar con mayor facilidad las notas definitorias de continuidad y estabilidad exigibles para la transferencia de valor normativo.

Es cierto que el legislador ha prescindido de la convivencia como dato definitorio de la relación equiparable al matrimonio pero ello no comporta como consecuencia necesaria que cualquier tipo de relación personal presuponga la posibilidad de equiparación entre dicha relación y la que sirve de elemento comparativo de transferencia de efectos, en este caso el matrimonio.

Como apuntábamos, la relación equiparable debe contener elementos que en términos sociales y normativos permitan identificar una misma razón protectora lo que solo se da si la relación afectiva no matrimonial comporta elementos que la hagan materialmente similar al matrimonio.

Las relaciones personales y las percepciones subjetivas de las mismas ofrecen siempre un alto grado de relatividad en cuanto a sus caracteres definidores. No basta, desde luego, convenir sobre la existencia de una relación afectiva-personal de la relación para, sin otra consideración, otorgarle el mismo valor normativo que legalmente se atribuye al matrimonio. Insistimos, la relación personal debe identificar rasgos de particular intensidad y, sobre todo, notas cualificadoras derivadas de la presencia de un proyecto exteriorizado de vida en común, aun cuando no reclame convivencia.

Dicho proyecto pasa por la identificación de actos externos destinados a institucionalizar, a estabilizar, dicho proyecto mediante previsiones de convivencia futura -como por ejemplo, alquiler o compra de vivienda, periodos más o menos amplios de convivencia bajo el mismo techo durante el transcurso de la relación de pareja, vinculaciones comunes en obligaciones o proyectos económicos, tiempo especialmente amplio de relación personal, conocimiento de los respectivos núcleos familiares, percepción social de estabilidad de la relación, notoriedad, condiciones personales que permitan el desarrollo de una relación de pareja asimilable a matrimonio etc. -.

En el caso que nos ocupa, no han quedado acreditados dichos elementos cualificadores de la relación con la necesaria contundencia que reclama el principio de presunción de inocencia como regla de enjuiciamiento. No solo no se contiene su descripción en los hechos probados -espacio donde deben fijarse de forma clara y conclusiva todos los elementos fácticos sobre los que debe recaer el juicio de tipicidad- limitándose a precisar que la sra. Montserrat fue expareja sentimental del acusado. No se contiene ninguna descripción ni individualización de los rasgos y condiciones de desarrollo de dicha relación que permita identificar las notas de la continuidad y estabilidad similares al matrimonio. Pero es más, la prueba plenaria arroja serias dudas sobre esta transcendente cuestión. La explicación ofrecida por la Sra. Montserrat sobre por qué calificó como amigo al acusado cuando le denunció por primera vez resulta inconsistente, siendo que el resultado de la prueba testifical no puede calificarse, ni mucho menos, de conclusivo.

En efecto, la testigo de cargo, Sra. Montserrat , manifestó en el plenario que había convivido con el acusado pero lo cierto es que ninguno de los testigos que depusieron en el acto de la vista confirmaron de forma contundente tal afirmación, lo que resulta muy significativo si atendemos a que algunos de ellos, se presentaron como personas que mantenían intensos lazos de amistad con la denunciante.

Pero no solo eso. La testigo, Sra. Angustia refirió que a su parecer la relación era de amistad, sentimental, precisó; que le acompaño una vez a una cena pero que el acusado no entró, sin que nunca les viera vivir en casa de la Sra. Montserrat .

La Sra. Erica manifestó que conocía a la Sra. Montserrat desde hacía muchos años y que ésta le presentó al acusado como su amigo, en una ocasión que fue a la tienda. Que no observó comportamientos explícitos de que aquéllos mantuvieran una relación sentimental pero que lo dedujo en el ambiente por miradas y trato.

La Sra. Sofía , que fue empleada de la Sra. Montserrat , refirió que ésta le presentó al acusado como un amigo muy especial, pero que no vio signos externos de comportamiento común como pareja.

El Sr. Luis Angel , que mantenía relación amistosa con la Sra. Montserrat , precisó que desconocía qué tipo de relación mantenían Isabel y el acusado.

La Sra. Begoña , vecina de inmueble de la Sra. Montserrat , manifestó que ésta no le hizo referencia de la relación que mantenía con el acusado. Indicó que se lo encontró en alguna ocasión en la portería -no indicó si dentro o fuera- precisando, al tiempo, que la misma está muy cerca de la tienda y que nunca observó que aquél bajara la basura del piso. Así mismo, indicó que no observó gesto alguno de afectividad del acusado con la Sra. Montserrat .

La Sra. Florencia afirmó que tenían relación de pareja porque estaban juntos pero no precisó las condiciones y modos de dicha presencia que le permitieran inferir la existencia de la relación afirmada.

Junto a ello el acusado niega rotundamente la existencia de una relación sentimental afirmando que ésta fue laboral, hasta el punto de mantener un contencioso ante los Juzgados de lo Social. Por otro lado, el conflicto relacionado con las maletas se produce porque éstas estaban depositadas en la tienda, como refirió la Sra. Montserrat , ya que, según la explicación ofrecida por ésta, el acusado vivía en un piso alquilado, lo que coliga poco con la referencia a que mantuvieron periodos de convivencia en la casa de la testigo.

Insistimos, la duda sobre qué tipo de relación mantenían el acusado y la Sra. Montserrat se nutre, por un lado, de la imprecisión del relato fáctico sobre las circunstancias rodearon la relación y, por otro, de la ausencia de una prueba concluyente sobre la naturaleza y el alcance de ésta.

Por ello, procede estimar el primer motivo, absolviendo al Sr. Hermenegildo como autor de un delito continuado de amenazas leves. Ello supone, al haberse admitido el relato de hechos probados, la necesidad de calificarlos según el tipo equivalente que en este caso es el de amenazas leves del artículo 620.2º CP , a la pena de veinte días de multa con cuota diaria de cuatro euros que estimamos ajustada a la capacidad presuntiva de pago pues no consta que el acusado se encontrara en una situación de indigencia. Ello comportará la pena de prohibición de comunicación y acercamiento a la Sra. Montserrat en una distancia inferior a cien metros por un periodo de seis meses, si bien su efectividad pasa porque se liquide, a los efectos compensatorios previstos en los artículos 58 y 59 CP , el previo periodo en el que de forma cautelar sufrió dichas medidas.

Segundo: Como motivo también principal, el recurrente combate el juicio de punibilidad en relación con la pena impuesta por el delito de quebrantamiento de condena. Considera que la misma es desproporcionada pues al no concurrir circunstancias agravantes no se justifica que se imponga en el límite máximo.

El motivo es inatendible. Y ello por dos razones. La primera, porque el título de condena es por un delito continuado por lo que la regla del artículo 74 CP , impone la obligación de fijar la pena puntual en la mitad superior de la prevista para el delito. La segunda, porque el hecho probado describe trece quebrantos de la orden de alejamiento entre el día 14 de febrero de 2008 y el día 11 de abril de 2008, por lo que la conducta introduce altísimo marcadores de antijuricidad que justifican sobradamente la imposición de la pena en su extensión máxima.

Tercera: Las costas de esta alzada se declaran de oficio, por así disponerlo el artículo 240 LECrim .

Fallo

Fallamos, en atención a lo expuesto, haber lugar, parcialmente, al recurso de apelación interpuesto por el procurador, Sr. Recuero, en nombre y representación del Sr. Hermenegildo , contra la sentencia de 18 de mayo de 2009, del Juzgado de lo Penal núm. Dos, de Tarragona , cuya resolución revocamos en el sentido de absolver al Sr. Hermenegildo como autor de un delito del artículo 171.4º CP , condenándole como autor de una falta del artículo 620.2º CP , a la pena de veinte días de multa con cuota diaria de cuatro euros, confirmando el resto de sus pronunciamientos y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.