Sentencia Penal Nº 34/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 34/2010 de 11 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00034/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 29ª

PROCEDIMIENTO: ROLLO DE SALA PO número 34/2010

Origen: Sumario número 1/2009

Juzgado de Instrucción número 2 de Parla

La Sección Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY , la

siguiente:

SENTENCIA Nº 34/11

Ilmos. Magistrados de la Sección 29ª

Presidente:

Don Francisco Ferrer Pujol

Magistradas:

Doña Pilar Rasillo López

Doña Elena Perales Guilló (Ponente)

En Madrid, a once de abril de dos mil once

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Vigésimo Novena de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala PO número 34/2010 seguido por un delito intentado de asesinato en el que aparece como procesado Segundo , con NIE número NUM000 , natural de Colombia, nacido el día 22 de marzo de 1970, hijo de Jorge y de Yolanda, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa acordada por auto de fecha 29 de agosto de 2009, representado por el Procurador de los Tribunales don Pablo José Trujillo Castellano y defendido por el Letrado don Juan Ramón Ayala Cabero; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. doña Nieves Chacón Dávila en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

Primero.- La presente causa, incoada en virtud de diligencias policiales número 17/2009 de fecha 18 de agosto de 2009, ha sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 2 de Parla que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

El Ministerio Fiscal, en el trámite conferido, calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 139.1º del Código Penal en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto legal, solicitando para el procesado Segundo por su participación en concepto de autor de conformidad con el artículo 28 del Código Penal y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de una pena de diez años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y en aplicación de los artículos 48 y 58 del Código Penal la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Ángel Jesús , de cualquier lugar en el que se encuentre incluidos su domicilio y centro de trabajo, y de comunicarse con él por cualquier medio durante quince años; pago de costas; y que indemnice a Ángel Jesús en la cantidad de 6.000 euros por las lesiones y en la cantidad de 13.610 euros por las secuelas siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC .

La defensa en igual trámite, negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

Segundo.- Señalada la vista oral para el 4 de abril de 2011, se celebró en la fecha indicada con asistencia de todas las partes y con el resultado que consta en el acta.

El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales para solicitar la imposición de la pena mínima de siete años y seis meses de prisión, manteniendo el resto.

La defensa modificó igualmente sus conclusiones provisionales para mostrar su íntegra conformidad con la acusación definitiva del Ministerio Fiscal.

Hechos

Se declara probado que entre las 23:30 horas del día 17 de agosto de 2009 y las 00:20 horas del día 18 de agosto del mismo año, el procesado Segundo , de nacionalidad colombiana, con NIE número NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba oculto en la zona de las escaleras del portal de la CALLE000 número NUM001 de la localidad de Pinto esperando, con dos cuchillos en sus manos, a Ángel Jesús que residía en el piso NUM002 NUM003 del citado portal, y cuando éste accedió al mismo Segundo se abalanzó sorpresivamente sobre él y le asestó, con ánimo de acabar con su vida y asegurar su muerte, entre ocho y diez puñaladas con los cuchillos que portaba, en diferentes partes del tronco de su cuerpo, mientras Ángel Jesús trataba de defenderse cayendo ambos al suelo. En un momento dado Ángel Jesús consiguió que a Segundo se le cayera al suelo uno de los cuchillos, si bien le seguía dando cuchilladas con el otro hasta que consiguió empujarle y salir al exterior donde repetía "estoy muerto, me ha matado Segundo ".

Como consecuencia de esta agresión Ángel Jesús sufrió lesiones consistentes en múltiples heridas por arma blanca (unas veinte) ubicadas en la mitad superior del cuerpo; traumatismo abdominal penetrante con evisceración; laceraciones hepática y mesentérica; traumatismo torácico penetrante con neumotórax bilateral; afectación músculo-tendinosa en antebrazo izquierdo; shock traumato-hemorrágico; y coagulopatía; sufriendo durante su estancia hospitalaria insuficiencia respiratoria aguda, atelectasia completa de pulmón izquierdo e íleo paralítico postoperatorio, requiriendo ingreso en la unidad de cuidados intensivos.

Precisó para su curación tratamiento médico quirúrgico consistente en laparotomía exploradora, sutura de la herida hepática y hemostático local, y sutura de heridas múltiples. Tardó en curar 60 días impeditivos de los cuales 4 permaneció hospitalizado. Le quedaron como secuelas estéticas cicatriz de 1 cm de longitud en región submandibular derecha, cicatriz de 1 cm de longitud en región supraesternal, seis cicatrices de entre 1 y 2 cm de longitud en tórax anterior, cicatriz de 1 cm de longitud en cara anterior de hombro derecho, cuatro cicatrices de forma irregular en zona subaxilar izquierda, doce cicatrices de entre 1 y 7 cm de longitud, las de mayor tamaño presentando tejido queloide, ubicadas en miembro superior izquierdo de las que una produjo afectación músculo-tendinosa, en antebrazo que requirió sutura por planos, dos cicatrices de 1 cm de longitud en antebrazo derecho, dos cicatrices de 1,5 cm de longitud en zona izquierda de la espalda, cicatriz de 1 cm de longitud en zona lumbar derecha, cicatriz postquirúrgica de 18 cms de longitud con tejido queloide, cinco cicatrices ubicadas en el lado derecho e izquierdo de cicatriz infraumbilical, una de las que penetró en abdomen y produjo evisceración (salida de intestinos), y cicatriz de 3 cms de longitud en cara palmar en 2ª falange de cuarto dedo de la mano derecha. Como secuelas funcionales le quedaron dolor con sensación de tirantez en zona de cicatriz infraumbilical que probablemente sea consecuencia de las lesiones y de la cicatriz postquirúrgica practicada.

Segundo se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día 28 de agosto de 2009.

Fundamentos

Primero.- La realidad de los hechos anteriormente relatados se deduce, en primer lugar, de la declaración del procesado en el acto del juicio, al reconocer Segundo que el día 18 de agosto de 2009 esperó a Ángel Jesús oculto en el interior del portal en el que éste residía, que portaba dos cuchillos, y que a su llegada se abalanzó sobre él asestándole numerosas puñaladas por todo el cuerpo.

Por su parte la víctima, Ángel Jesús , relató que Segundo , a quien conocía previamente, le esperaba en el portal de su casa con dos cuchillos y cuando entró le agredió sorpresivamente asestándole numerosas puñaladas sin darle posibilidad de defenderse, pese a lo cual se inició un forcejeo y tras conseguir arrebatarle uno de los cuchillos se pudo zafar y salir a la calle.

Testimonios ambos que han venido corroborados por la declaración prestada por los restantes testigos, Oscar , Modesta y Jose María , quienes sin conocer a ninguna de las partes con anterioridad a los hechos y sin llegar a presenciar el momento mismo de la agresión, sí pudieron escuchar a un hombre en el suelo que presentaba múltiples heridas y sangraba mientras decía " Segundo me ha matado", "Ha sido Segundo ".

Por último, la realidad y alcance del menoscabo físico sufrido por Ángel Jesús han quedado plenamente acreditados por los informes médicos iniciales así como por el posterior de sanidad médico forense, no impugnados por ninguna de las partes, describiéndose en el segundo de forma detallada las lesiones sufridas por Ángel Jesús , el tratamiento que precisó para su sanidad, los días que tardó en curar y las secuelas que al mismo le quedaron.

Segundo.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 139.1º del Código Penal en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto legal.

El artículo 139 del Código Penal dispone que será castigado con la pena de prisión de quince a veinte años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: 1ª) Con alevosía. 2ª) Por precio, recompensa o promesa. 3ª) Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.

La Sala 2ª Tribunal Supremo, en sentencia de 19-01-2010 establece: "Dispone el artículo 22.1ª del Código Penal que es circunstancia agravante "ejecutar el hecho con alevosía", y que hay alevosía "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente, a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido". De acuerdo con esta definición legal, para apreciar la alevosía es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas; en segundo lugar, que el autor ejecute los hechos empleando medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurar el resultado, precisamente mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad; en tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su significado tendente a asegurar la ejecución y a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél; y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operando, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS núm. 1866/2002, de 7 noviembre ).

De lo anteriormente expuesto se desprende que la esencia de la alevosía se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora que, objetivamente, pueda ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, y correlativamente a la supresión de eventuales riesgos para el actor procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados; y que, subjetivamente, venga caracterizada por el conocimiento por parte del autor del significado de los medios, modos o formas empleados en la ejecución, en cuanto tendentes a asegurar el resultado, impidiendo la defensa del atacado y suprimiendo los riesgos que de ella pudieran derivarse para el agresor.

La forma tradicional del ataque alevoso viene constituida, como sucede en este caso en el que el agresor esperaba a su víctima oculto en un portal, por la agresión a traición, pues es claro que en esos casos la acción agresiva pretende principalmente la supresión de una posible defensa. Así, es ataque alevoso el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino ( STS núm. 382/2001, de 13 de marzo ), ejecutado contra quien está confiado en que tal clase de ataque no se produzca. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión, es decir, la acción a traición, lo que tiende a suprimir la posibilidad de defensa, pues quien, confiado, no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca, como en el supuesto enjuiciado, sin previo aviso. Pero también reviste este carácter cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce, imprevisiblemente, un cambio cualitativo en la situación ( STS núm. 178/2001, de 13 de febrero ), de modo que ésta última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno en función de las concretas circunstancias del hechos ( STS núm. 1031/2003, de 8 de septiembre ).

En cuanto al animus necandi que sin duda presidió la actuación del procesado, pese a que a preguntas del Fiscal declaró éste que no tenía intención de acabar con la vida de Ángel Jesús , nos dice la STS de 13 de octubre del 2004 que como esa indagación aparece normalmente dificultada por pertenecer a lo más interno del hombre, hemos de deducir el ánimo a través de hechos que sí pueden ser apreciados por los sentidos, es decir, habrá de deducirse racionalmente de los hechos externos, anteriores, posteriores o coetáneos realizados por el agresor que permitan descubrir su intencionalidad, deducción que habrá de ser lógica, racional y debidamente exteriorizada por el juzgador en la motivación de la sentencia para posibilitar el conocimiento del camino deductivo empleado y facilitar, en su caso, la impugnación casacional.

En concreto, y como sucede en el presente supuesto, cuando se realiza un ataque con arma blanca, la STS de 10 de noviembre del 2004 pone de relieve que son tres los elementos de los que cabe inferir una voluntad de matar:

1º) La clase de arma (blanca) utilizada en el ataque. El mismo concepto de arma blanca (navaja, cuchillo, puñal, espada u otros objetos con alguna clase de filo o punta que tienen aptitud para introducirse dentro del cuerpo humano, como un destornillador) ya nos conduce a este primer elemento, del que partimos por su capacidad de penetración en la anatomía del agredido.

2º) La zona del cuerpo a la que se dirige el golpe contra la víctima. Ha de ser una zona vital para que pueda afirmarse ese ánimo de matar y, ordinariamente, cuando se trata de agresiones con arma blanca y se quiere matar, la experiencia nos demuestra que éstas se dirigen hacia el tórax, el abdomen o el cuello, que es donde se puede producir esa penetración y donde existen órganos cuya afectación puede derivar en la pérdida de la vida humana.

3º) La intensidad del golpe, de modo que éste sea apto para introducirse en el cuerpo de la persona atacada y alcanzar esa zona vital. Una vez producida la penetración del arma en esta parte del cuerpo, siempre que ésta alcance o pueda alcanzar cierta profundidad, podemos afirmar que hay ánimo de matar, es decir, un dolo directo de primer grado, o intención, aunque en el supuesto de la tentativa es válido también el dolo eventual.

Y la aplicación de esta doctrina nos conduce indeclinablemente a tener por acreditado que el ánimo de matar presidió el actuar del procesado. Primero, por la potencialidad lesiva de las armas empleadas, pues, siendo dos cuchillos, es indudable su capacidad para acabar con la vida de una persona. Segundo, por la especial vulnerabilidad de una de las zonas anatómicas interesadas por las heridas, el tórax, que se trata de una zona de inequívoco carácter vital, esto es, de sensible relación con la vida. Tercero, por el alcance de las heridas que nos da razón de la intensidad con la que se utilizaron las armas sobre el cuerpo de la víctima, quien sufrió un traumatismo abdominal penetrante con evisceración (salida de intestino) y un traumatismo torácico penetrante con neumotórax bilateral, esto es, afectación pulmonar. Por último, porque el procesado no realizó uno, sino multitud actos de apuñalamiento sobre la víctima.

Finalmente, la infracción debe estimarse, como ya hemos dicho, en grado de tentativa, por cuanto no se alcanzó el resultado mortal pretendido.

Tercero.- Del expresado delito responde penalmente como responsable en concepto de autor el procesado Segundo por su participación directa y personal en los hechos de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente.

Cuarto.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Quinto.- El artículo 139 del Código Penal castiga en abstracto el delito de asesinato con la pena de quince a veinte años de prisión. Dicha penalidad debe individualizarse conforme se establecen los artículos 62 y artículo 66.1.6º del Código Penal , esto es, en la extensión que se estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. El citado artículo 62 establece que: "A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado", por lo que en estos casos es preciso atender a la intensidad que despliega el autor o incluso a la reiteración de actos delictivos así como a la capacidad letal de cada uno.

En este caso se fija la pena en la mínima legalmente prevista rebajada solo en un grado -atendiendo a la entidad de la agresión en la que se emplearon sobre el cuerpo de la víctima y en repetidas ocasiones dos armas de especial potencialidad lesiva-, esto es, siete años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; ello además conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal con aceptación del procesado y de su defensa.

La acusación pública solicitó también la imposición al procesado de la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Ángel Jesús , de cualquier lugar en el que se encuentre incluidos su domicilio y centro de trabajo, y de comunicarse con él por cualquier medio durante quince años. El artículo 57 del Código Penal prevé la posibilidad de imponer en sentencia como pena accesoria una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48 como penas privativas de derechos, en los delitos a que dicho artículo se refiere, entre ellos el homicidio y las lesiones, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente. En este caso las prohibiciones solicitadas por el Ministerio Fiscal no ofrecen ningún problema para su establecimiento en la presente resolución, al considerar el Tribunal que resultan del todo proporcionadas a la entidad de la agresión sufrida por la víctima y al riesgo que para su vida supuso, teniendo en cuenta que su finalidad no es otra que la de otorgar una protección integral y evitar de esta forma la posible repetición de un hecho tan grave como el sometido a enjuiciamiento. Ahora bien, entiende la Sala que el tiempo ha de ser por un total de diez años y no quince como solicita el Ministerio Fiscal toda vez que la pena finalmente impuesta ha sido también inferior a la solicitada inicialmente.

Sexto.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal. En el presente caso el procesado deberá indemnizar a Ángel Jesús en la cantidad de 6.000 euros por las lesiones y en la cantidad de 13.610 euros por las secuelas, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC , conforme así se solicitó por la acusación con aceptación de la defensa, entendiendo este Tribunal que se trata de cantidades ajustadas a los días de curación (un total de 60 por lo que a cada día le corresponderían 100 euros) y a las secuelas, valoradas por el forense en un total de 14 puntos.

Séptimo.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicacion

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Segundo como autor responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil Segundo deberá indemnizar a Ángel Jesús en la cantidad de 6.000 euros por las lesiones y en la cantidad de 13.610 euros por las secuelas, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC .

Se impone a Segundo la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Ángel Jesús , a cualquier lugar en el que se encuentre incluidos su domicilio y centro de trabajo, y de comunicarse con él por cualquier medio, en ambos casos durante el plazo de diez años.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta se le abonará al procesado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, es decir, desde el día 28 de agosto de 2009.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-