Sentencia Penal Nº 34/2011, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 6/2010 de 20 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00034/2011

SENTENCIA NÚMERO 34/2011

ILMO SR PRESIDENTE

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS SRES MAGISTRADOS

DON MANUEL MORAN GONZALEZ

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

En la ciudad de Salamanca, a veinte de Octubre de dos mil once.

Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la presente causa, Diligencias Previas nº 1351/05, Rollo de Sala nº 6/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Salamanca, seguido por el Procedimiento Abreviado de la Ley 7/88 , por un delito de estafa y de falsedad en documento mercantil, contra:

Hermenegildo , titular del D.N.I. nº NUM000 , nacido en Alicante, hijo de José Francisco y de María del Rosario, con domicilio en Avda. Virgen del Puerto s/n, Centro de Menores CAM, de Valcorchero, Plasencia (Cáceres),con instrucción, con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, cuya solvencia o insolvencia no consta en autos, y contra:

Carlos Miguel , titular del D.N.I. nº NUM001 , nacido en Plasencia (Cáceres), hijo de José Francisco y de María del Rosario, con domicilio en Avda. Virgen del Puerto s/n, Centro de Menores CAM, de Valcorchero, Plasencia (Cáceres), con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, cuya solvencia o insolvencia no consta en autos, representados ambos por el Procurador Don Miguel Angel Gómez Castaño y defendido por el Letrado Don Angel Luis Aparicio Jabón.

Han sido partes acusadoras TOOLS SALAMANCA S.L ., representada por la Procuradora Doña Lucía Martínez Lamelo y defendida por el Letrado Don Fernando Javier López Alvarez, y EL MINISTERIO FISCAL y Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO.

Antecedentes

PRIMERO .- En base a denuncia formulada por la acusación particular, el Juzgado de Instrucción nº 2 de Salamanca, incoó la presente causa, practicándose cuantas diligencias estimó precisas, y pasadas a las acusaciones tanto pública como particular, solicitaron la apertura del juicio oral, formulando los respectivos escritos de calificación siguiéndose los trámites conforme a Ley; y una vez formulado el correspondiente escrito por la defensa de los acusados, se remitió a esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO .- El día 18 de Octubre de 2011 tuvo lugar la celebración del juicio oral, y al dar comienzo el mismo, el Ministerio Fiscal, la acusación particular, la defensa y los propios acusados, manifestaron hallarse conformes con los hechos narrados por el Ministerio Fiscal, que reputaba como constitutivos de un delito de falsedad de falsedad en documento mercantil del art. 390.1 2º y 3º en relación con el art. 392 , en concurso con un delito de estafa del art. 248 (reforma del Código Penal ), estimando como responsable de dichos delitos, en concepto de autor al acusado Hermenegildo , con la concurrencia en el acusado de la circunstancia atenuante del art. 21.6ª del Código Penal , la dilación extraordinaria e indebida e la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa, para el que solicitó la imposición al acusado Hermenegildo , por el delito de falsedad documental la pena de nueve meses de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho pasivo durante el tiempo de condena, y siete meses de multa, a razón de 6 €/día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Por el delito de estafa la pena de nueve meses de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Costas. Indemnización al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria de 11.072,27 € con el interés legal al que se refiere el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Hechos

PRIMERO.- Los hermanos Carlos Miguel , con DNI NUM001 , mayor de edad sin antecedentes penales y Hermenegildo , con DNI NUM000 , mayor de edad, condenado el 2 de febrero de 2.000 como autor de un delito de falsedad en documento mercantil a la pena de 1 año de prisión y en sentencia de 19 de febrero de 2.000 y 24 de Octubre de 2.005 por delitos de abandono de familia por impago de prestaciones económicas y en sentencia de 13 de abril de 2.005 por delito de abusos sexuales, constituyeron la Comunidad de Bienes " DIRECCION000 C.B." con domicilio en Avd. Virgen del Puerto de Plasencia y dedicada a la actividad de "revocamiento", y entablaron relaciones comerciales con la mercantil "Tools Salamanca S.L.".

SEGUNDO.- Enterado que Hermenegildo tenía conocimiento de los datos de identificación y de la firma de Juan , sólo, o en unión de persona no identificada, extendió el 12 de noviembre de 2.004 la letra de cambio NUM003 por importe de 20.988 €, haciendo constar en el "acepto" la firma de Juan y presentándola para su cobro en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria. A la fecha de su vencimiento, el 15 de febrero de 2.005, al no ser ingresada la cantidad de 20.988 €, previamente cobrada por " DIRECCION000 C.B.", el Banco la reclamó a quien figuraba como librado y aceptante, que no la hizo efectiva al manifestar no haber aceptado la letra.

TERCERO.- El 4 de marzo de 2.005 se reintegraron 11.190'57 € del importe de la letra procedentes de la cuenta NUM002 , de la que era titular " DIRECCION000 C.B." adeudándose todavía al Banco Bilbao Vizcaya Argentaría, la cantidad de 11.072 '27 € correspondiente al resto de la cantidad abonada a " DIRECCION000 C.B." más los gastos de devolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados han de estimarse como legalmente constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 250. 1, número 3º del Código Penal , y ello por concurrir todos los elementos y requisitos necesarios para su existencia legal.

Según reiterada doctrina jurisprudencial, citada por la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 30 de diciembre de 2005 (por todas STS. de 12 de marzo de 2.003 ), como elementos configuradotes del delito de estafa hay que enumerar: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Los hechos declarados probados integran un delito de falsedad en documento mercantil, tipificado en el art. 392 en relación con el art. 390.1.1º del Cº Penal en concurso medial del art. 77 del citado texto legal con un delito de estafa contemplado en los Arts. 248 y 250.1.3º del Cº penal al resultar la falsedad un medio para la comisión de la estafa- Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del tribunal supremo de fecha 8 de marzo de 2002 -dado que el acusado con su conducta generó la apariencia de un negocio jurídico subyacente que ofrecía la letra presentada al descuento obteniendo en base al principio de la buena fe que impera en el tráfico jurídico mercantil aparentar que la letra se correspondía a una operación mercantil auténtica provocando el error en el sujeto pasivo que determinó la materialización del desplazamiento patrimonial representado por la disposición del nominal del efecto cambiario.

Respecto al delito de falsedad concurre el elemento objetivo característico, dado el incuestionable carácter de documento mercantil que tiene la letra de cambio así como la alteración de la verdad al aparentar que fue el legal representante de la empresa "TOOLS SALAMANCA SL" el que firmó en el acepto de la cambial de autos cuando en realidad no fue así, según se deduce de la pericial caligráfica practicada en los términos que posteriormente se expondrán, dándole así una apariencia de legitimidad hasta el punto de ser efectivamente abonado su importe, concurriendo asimismo el elemento subjetivo o dolo falsario consistente en la conciencia y voluntad de transmutar la realidad, lo que es patente en el acusado en cuanto conocedor de la ilegalidad de su acción con la finalidad de obtener dinero.

La pericial practicada por los funcionarios de la Brigada de Policía Científica de Valladolid, concluye que al tratarse de una imitación servil con pocos grafismos no permitió su identificación desconociéndose en definitiva quien realizó personal y materialmente las manipulaciones en la letra de cambio analizada. Ahora bien, tal circunstancia no basta para considerar al acusado autor de la falsificación enjuiciada al ser el único beneficiario del cobro de la letra de cambio mediante el sistema de descuento bancario, por cuanto el tipo penal aplicado no es un delito de propia mano porque entre otras razones se admite la autoría mediata. A tal efecto ha de traerse a colación la conocida doctrina jurisprudencial según la cual la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realiza la materialidad de la imitación de la firma de tal manera que en supuestos de falsedad documental no hay impedimento para la condena por autoría aunque se ignore la identidad de quien ejecutara materialmente la confección falsaria del documento siempre que conste la intervención del acusado en el previo concierto para llevar la misma o haya dispuesto del "dominio funcional del hecho", resultando a estos efectos "indiferente que el artífice material sea el propio acusado o una persona a la que se encarga esa misión" - Sentencias del T.S de 6 de febrero de 2004 , 25 de enero de 2006 , entre otras.

En relación con el delito de estafa ha quedado igualmente probado que Hermenegildo no solo dispuso de la letra de cambio sino que hizo efectivo su importe a través del oportuno descuento con la patente intención de lucrarse con su nominal, es decir al haber llegado a percibir la suma de 20.988 €.

Concurre en dicha conducta los diversos elementos del delito de estafa al tratarse del descuento de una letra de cambio que no obedecía a operación comercial alguna presentada al descuento en el Banco Bilbao Vizcaya que hizo efectivo su importe. Resulta que por el acusado se idea un medio como es la presentación al descuento de una letra no ya desprovista de base negocial alguna sino materialmente falsificada en el acepto haciendo creer a la entidad financiera su aceptación por la empresa deudora cuando en realidad no respondía a operación comercial alguna, amparándose en la figura del descuento concertado por dicha empresa, de cuya existencia tenía conocimiento por razón de las relaciones comerciales en las que los integrantes de la comunidad de bienes siempre resultaron ser deudores y nunca acreedores, que fue instrumentalizado por el acusado para obtener el importe nominal de la letra descontada.

SEGUNDO.- De los hechos responde según lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal el acusado Hermenegildo , por su participación material y directa que se deduce del hecho de haber reconocido en el acto del juicio oral los hechos tal y como aparecen descritos en la calificación del Ministerio Fiscal, admitiendo expresamente su autoría en los mismos.

TERCERO.- Concurre en los hechos la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento del nº 6 del art. 21 del C. Penal .

Esta atenuante analógica, de construcción jurisprudencial, es admitida por la doctrina del Tribunal Supremo, siguiendo el criterio sentado por Acuerdo de la Junta General de Sala de 21 de mayo de 1999, y recogido en diversas sentencias posteriores (8 de junio de 1999, 13 de marzo de 2002, 3 de marzo u 8 de mayo de 2003, 22 de enero de 2004 o 22 de septiembre de 2005, entre otras), según expone la Audiencia Provincial de Segovia en sentencia de 11 de septiembre de 2007 .

Esta doctrina sigue lo resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que se decantó por una atenuación proporcionada de la pena, como forma de reparar la infracción del derecho a ser juzgado en un plazo razonable (STEDH 15 de junio de 1952, caso Eckle). Como se razonó en el acuerdo citado, y se cita de forma textual en algunas de las sentencias mencionadas, si el legislador ha dispuesto que la legítima privación cautelar de derechos durante el proceso debe compensarse en términos de reducción del tiempo de pena por cumplir (arts. 58 y 59 C. Penal q art. 58 art. 59 ), con tanta o más razón deberá operarse de ese modo cuando la lesión del derecho del imputado carezca de justificación legal. Se dice también que el legislador no ha proporcionado reglas específicas al respecto para este tipo de supuestos, pero sí ha contemplado la posibilidad de que circunstancias posteriores a la ejecución del hecho punible puedan producir el efecto de disminuir la culpabilidad, con la consiguiente adecuación de la pena (art. 21, 4ª y 5ª C. Penal art.21 .4 art.21 .5 ). Es verdad que en estos casos, expresa la mencionada doctrina, concurre un cambio actitud del interesado, positivamente valorable, que aquí, en cambio, no se daría. Pero se estima que ello no debe ser obstáculo para aplicar el aludido criterio legal puesto que hay analogía en lo fundamental, que es la orientación a conseguir la máxima adecuación a la culpabilidad en la imposición de la pena, en la que ha de comprenderse el gravamen derivado de un inadecuado tratamiento procesal como el representado por la dilación no justificada en el curso de la causa. Este efecto puede obtenerse al amparo de la previsión del art. 21,6ª C. Penal , operándose así en la reducción de la pena dentro de las reglas generales de individualización de la misma.

Y para su aplicación se hace preciso la comprobación de una serie de factores, como son "la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles" ( STS 22 de enero de 2004 o 22 de septiembre de 2005 ).

En el presente caso resulta que la denuncia se interpone el 10 de marzo de 2.005 y ante la diligencia negativa de citación de los denunciados del Juzgado exhortado de Plasencia, el 13 de julio se ordenó a la Comisaría de Policía de dicha ciudad su localización, siendo infructuosas las gestiones realizadas, por lo que se acordó el sobreseimiento provisional el 31 de Agosto de 2.005.

El 16 de febrero de 2.007, la denunciante facilita de nuevo el domicilio de la Comunidad de Bienes en Plasencia y Salamanca, pudiendo entregarse la citación en el domicilio indicado en Plasencia y compareciendo a declaran tan sólo Carlos Miguel el 20 de Junio de 2.007, pero no Hermenegildo , a quién no localiza la Policía. De nuevo y pese a tener localizado a uno de los denunciados y sin realizar investigación adicional alguna, se sobreseen provisionalmente las actuaciones de nuevo por "no aparecer debidamente justifica la perpetración del delito", el 21 de febrero de 2.008, lo que motiva un recurso de reforma por parte de los denunciantes que es estimado el 15 de Julio de 2.008.

El 8 de Octubre de 2.008 se intenta tomar declaración a Hermenegildo y el 11 de Octubre de 2.008 se dicta el auto de transformación en Procedimiento Abreviado, calificándose por la acusación particular el 31 de Octubre de 2.008 y solicitada prueba del Ministerio Fiscal el 14 de Noviembre de 2.008, consistente en pericial caligráfica y en oír al representante del BBVA. La práctica de dicha prueba debió ordenarse mucho antes, pues resulta que, en concreto la pericial no ha sido remitida al Juzgado de Instrucción, hasta el 7 de Julio de 2.009, calificando el Ministerio Fiscal el 17 de octubre de 2.009 y la defensa el 21 de diciembre de 2.009, tras el auto de apertura del Juicio Oral ante el Juzgado de lo Penal de 26 de octubre de 2.009, debiendo pedir el Ministerio Fiscal una aclaración del mismo una vez que tuvo conocimiento el 4 de enero de 2.010, pues no le había sido notificado por el Juzgado de Instrucción. Por auto de 7 de enero de 2.010 se declaró competente para el enjuiciamiento a la Audiencia Provincial a la que no se remitieron definitivamente las actuaciones hasta el 9 de abril de 2.010, ya que habiendo sido remitidos el 19 de febrero se pudo comprobar que no se había notificado a los acusados el auto de aclaración del auto de apertura del Juicio Oral.

Por sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2011 se anuló el enjuiciamiento llevado a cabo en su día, por lo que esta Audiencia Provincial señaló de nuevo el juicio oral para el día 18 de octubre de 2011.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Penal y 390 del mismo Código, y teniendo en cuenta las reglas de determinación de la pena de los artículos 61 (pena para los autores de la infracción consumada) y, especialmente, 67, 1ª, (pena cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, en cuyo caso se aplicará la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito), y en base a la acusación formulada y a la conformidad con la que han llegado las partes, procede imponer al acusado Hermenegildo por el delito de falsedad documental la pena de nueve meses de prisión con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y siete meses de multa a razón de seis euros por día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de prisión por cada dos cuotas no satisfechas, y por el delito de estafa la pena de nueve meses de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

QUINTO.- Según el artículo 109 del Código Penal la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reponer en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por el causados. Dicha responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales. En el presente caso, el acusado debe abonar al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria la cantidad de 11.072,27 €, debiendo indemnizar también a Tools Salamanca Sociedad Limitada en la cantidad de 1000 €, habiendo manifestado el representante de esta entidad que dicha cantidad ya ha sido percibida.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Hermenegildo , or conformidad de las partes, como autor responsable del delito de estafa del artículo 258 del Código Penal , con la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del mismo Código a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y como autor responsable del delito de falsedad en documento mercantil del artículo 390.1.3º del Código Penal a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN y siete meses de multa con una cuota diaria de seis euros por día con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena , imponiendo al acusado las costas del presente procedimiento y debiendo indemnizar al banco Bilbao Vizcaya Argentaria en la cantidad de 11.072,27 €, más el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a Tools Salamanca Sociedad Limitada en la cantidad de 1000 €.

Se declara de abono para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo que el acusado hubiere estado privado de libertad por razón de la presente causa.

Reclámese del Instructor la remisión, debidamente conclusa, de la correspondiente pieza de responsabilidad civil del acusado.

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Carlos Miguel de los delitos que venía siendo acusado, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.

Se alzan y dejan sin efecto cuantos embargos o trabas se hubieran practicado sobre la persona y bienes del acusado, en razón de la presente responsabilidad.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y a los acusados en su persona.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.