Sentencia Penal Nº 34/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 67/2011 de 21 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE :

Da PILAR PAREJO PABLOS (Ponente)

MAGISTRADOS:

Da YOLANDA ALCÁZAR MONTERO

D. NICOLÁS ACOSTA GONZÁLEZ

En Las Palmas de Gran Canaria, a veintiuno de mayo dos mil doce.

Vista en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, la causa procedente del Juzgado de Instrucción no 3 de Las Palmas de G.C., seguido por un delito de lesiones, contra Héctor con DNI NUM000 , hijo de Gilberto y de Ma Brigida, nacido en Las Palmas de G.C. el NUM001 de 1988, vecino de Las Palmas de G.C., con antecedentes penales y en libertad por esta causa; contra Pedro Francisco , con DNI no NUM002 , hijo de Luis Carlos y de Ma del Carmen, nacido en Las Palmas de G.C. el NUM003 de 1991, vecino de Las Palmas de G.C., sin antecedentes penales y en libertad por esta causa; contra Cayetano , con DNI no NUM004 , hijo de Juan Andrés y de Carmen, nacido en Las Palmas de G.C. el NUM005 de 1988, vecino de Las Palmas de G.C., con antecedentes penales y en libertad por esta causa; y contra Gaspar , con DNI no NUM006 , hijo de Manuel y de Ma del Carmen, nacido en Las Palmas de G.C. el NUM007 de 1989, vecino de Las Palmas, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, en la que son partes el Ministerio Fiscal, como acusación particular Nicanor , representado por la Procuradora Da Ma del Carmen Sosa Doreste y asistido de la Letrada Da Ma del Carmen Medina Suárez, y dichos acusados defendidos respectivamente por los Letrados/as D. Fernando Javier Díaz Santana, Da Elisa Nuez Rodríguez, D. Jerónimo del Toro Vega y D. Cristo Manuel Betancor Brito y representados respectivamente por los/as Procuradores/as Da Inmaculada García Santana, D. Ramses Ojeda Díaz, D. Eduardo Briganty Rodríguez y Da Juana Delia Hernández Déniz, y como responsable civil Guaguas Municipales, asistida por el Letrado D. Patricio Rodríguez González y representado por la Procuradora Da Lidia Sainz de Aja Curbelo, y Ponente la Ilma. Sra. Da PILAR PAREJO PABLOS.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 150 del Código Penal , según redacción de 1995. Son autores los acusados Héctor , Pedro Francisco , Cayetano y Gaspar a tenor del artículo 28 del Código Penal . Concurren en los acusados la circunstancia agravante de abuso de superioridad prevista en el artículo 22.2 del Código Penal . Procede imponer a los acusados, Héctor , Pedro Francisco , Cayetano y Gaspar la pena de prisión de seis anos, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Asimismo de conformidad con lo previsto en los artículos 48 y 57 del Código Penal procede imponer a los acusados la prohibiciŽno de acercarse a menos de 500 metros a Nicanor , acercarse a menos de 500 metros de su domicilio o lugar de trabajo, así como de comunicarse con él en cualquier forma durante diez anos. Los acusados Héctor , Pedro Francisco , Cayetano y Gaspar indemnizarán conjunta y solidariamente a Nicanor en 2520 euros por las lesiones causadas y en 3000 euros por las secuelas derivadas de éstas, interesando se declare en la sentencia que se dicte, que la cantidad a satisfacer al perjudicado, devengará el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo establecido en el artículo 576.1 de la LEC .

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 148.1 o y 2o del Código Penal en relación con el artículo 147, así como el artículo 150 del mismo texto legal y una falta de vejaciones injustas según establece el artículo 620.2o del Código Penal . La participación de los acusados ha sido de autor y coautores, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal . Concurre en los acusados la circunstancia agravante de abuso de superioridad, mediante disfraz y aprovechando las circunstancias, prevista y penada en el artículo 22.2 o y 5o del Código Penal . Procede imponer por el delito de lesiones la pena de cuatro anos de prisión, con la agravante prevista en el artículo 22.2 o y 4o, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 24 meses y conforme al artículo 57 del Código Penal , prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de D. Nicanor , a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro lugar frecuentado por éste, conforme a lo regulado en el artículo 48 del citado texto legal , por tiempo de 24 meses. Por la falta de vejaciones procede imponer a los acusados la pena de multa de 20 días a razón de una cuota diaria de 10 euros y accesoria. En concepto de resonsabildiad civil los acusados deberán indemnizar de forma solidaria y comjuntamente a D. Nicanor , en la cantidad de ocho mil trescientos noventa y cinco euros (8395 €), con aplicación en su caso del artículo 57 de la LEC , así como las costas causadas en el procedimiento.

SEGUNDO: La defensa de Héctor , calificó los hechos como constituivos de un delito del artículo 147 del Código Penal , es autor el acusado, concurre la circunstancia atenuante del artículo 21.1 del Código Penal , solicitando la pena de un ano y nueve meses de prisión.

La defensa de Pedro Francisco , solicita la condena por un delito de lesiones a la pena de 9 meses de prisión.

La defensa de Cayetano , solicita la condena por una falta de lesiones del artículo 617 del Código Penal y subsidiariamente por un delito de lesiones del artículo 147 del Código Penal y con la concurrencia de la atenuante 21.7 del Código Penal de reparación del dano y arrepentimiento espontáneo, con las penas de 6 días de localización permanente por la falta y si es por el delito 6 meses de prisión, y en concepto de responsabildiad civil 1000 euros por las lesiones y 500 euros por las secuelas.

La defensa de Gaspar , solicita la absolución de su defendido y subsidiariamente la condena por una falta de lesiones del artículo 617 del Código Penal y subsdiariamente a ello la condena por un delito de lesiones del artículo 147 y pide la pena de seis días de localización permanente por la falta y por el delito la pena mínima y en cuanto a la responsabilidad civil, la solicitada por el Ministerio Fiscal.

Hechos

UNICO: Probado y así se declara que sobre las horas 6.00 del día 14 de febrero de 2010, los acusados Héctor , mayor de edad, nacido el NUM001 de 1988, DNI NUM000 , ejecutoriamente condenado en sentencia de 17 de enero de 2007 por delito contra la seguridad via a la pena de 4 meses multa y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante 8 meses y dos días, Pedro Francisco , nacido el NUM003 de 1991, DNI NUM002 , sin antecentes penales, Cayetano , mayor de edad, nacido el NUM005 de 1988, DNI NUM004 , ejecutoriamente condenado en sentencia de 11 de junio de 2008 por delito de conducción sin permiso a la pena de cuatro meses multa y Gaspar , mayor de edad, nacido el NUM007 de 1989, D.N.I. NUM006 , sin antecedentes penales, en unión de un menor de edad penal, subieron a la guagua de la línea 1 de la entidad mercantil Guaguas Municipales SA, en la parada del Parque Santa Catalina, durante los carnavales de Las Palmas de Gran Canaria, y se sentaron al final de la misma.

Una vez dentro empezaron a molestar al chófer contra el que proferían gritos e insultaban.

Como la situación no cesaba, cuando estaban a la altura del Hiperdino de Rafael Cabrera, otro pasajero que se encontraba situado en el asiento detrás del conductor, Nicanor , se levantó y les dijo que dejaran tranquilo al chófer.

En ese momento, el menor de edad, se acercó hasta Nicanor y le dio un punetazo en la cara que le desplazó al suelo, cuando éste se levantó el menor reanudó la agresión a la que a continuación se unió Héctor quien le propinó una fuerte patada a Nicanor en la cara y ya en el suelo empezó a golpearle con gran intensidad con punetazos y patadas por todo el cuerpo. A Héctor se unieron entonces Pedro Francisco , Cayetano y Gaspar quienes golpearon a Nicanor que no podía hacer nada para defenderse ante la brutal agresión de que estaba siendo objeto. Los acusados además de propinarle golpes, le tenían empotrado contra la puerta de la guagua.

Al llegar a la parada del Teatro Pérez Galdós, el chófer consiguió abrir las puertas de la guagua y Nicanor aprovechó entonces para salir huyendo en dirección a Triana, sin embargo los acusados y el menor lo persiguieron, Pedro Francisco le alcanzó le dio una patada logrando que Nicanor cayera al suelo hacía delante, aún así pudo levantarse y continuar la huida, sin embargo de nuevo, los acusados, le dieron alcance reiterando los golpes contra el mismo, dándole repetidas patadas en la cabeza y punetazos por todo el cuerpo, hasta que quedó seminconsciente y decidieron dejarlo.

Como consecuencia de la agresión, Nicanor sufrió policontusiones y traumatismo bucodentario con lesiones en piezas 11, 12, 21 y 22. requirió para su curación de 42 días de caracter impeditivo. Ha precistado primera asistencia y posterior tratamiento odontológico. Sufre como secuelas la pérdida de dos piezas dentarias y rotura parcial de otras dos.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones del artículo 150 del Código Penal .

Los hechos declarados probados han quedado acreditados a través de la prueba realizada en el acto del juicio, especialmente de las contundentes declaraciones de los testigos que se encontraban dentro de la guagua en la que viajaban el perjudicado y los acusados y que presenciaron la brutal agresión de la que fue objeto D. Nicanor . Estas personas, varias de las cuales declararon como testigos protegidos, ninguna relación tienen ni con los acusados ni con el perjudicado (salvo una que tiene relación familiar con un menor implicado en estos hechos) y por ello sus testimonios gozan para este Tribunal de un especial valor probatorio, pues la más mínima sospecha puede existir sobre su sinceridad. Tan contundente resultó para la Sala estas testificales que consideramos innecesaria la suspensión del juicio para que declarara el testigo protegido no 4 que no compareció a la vista por encontrarse de viaje. Las defensas solicitaron la suspensión pero no dieron a la Sala ninguna razón por la que el testimonio de esta persona fuera necesario o útil para la defensa de los acusados, no hicieron alusión a algún dato nuevo que este testigo pudiera aportar y lo que dijeron era que podía contradecirse con los otros testigos, pero para este Tribunal aún en el improbable caso de que el testigo ausente hubiera corroborado la versión de los hechos dada por los acusados (algunos de los cuales reconocieron haber agredido a Nicanor como luego analizaremos), ninguna duda hubiera tenido de la forma en que ocurrieron los hechos, pues insistimos son siete los testigos que con total sinceridad y salvo pequenas contradicciones intrascendentes, coincidieron en la forma en que habían sucedido los hechos. Todo ello sin contar con el testimonio del perjudicado del que tampoco tenemos ningún motivo para dudar.

El resultado de la agresión ha quedado también perfectamente acreditado a través del informe pericial ratificado por el médico forense en el acto del juicio, las defensas cuestionan este informe y en concreto que la perdida de un segundo diente sea consecuencia de la agresión, pero dada la brutalidad de la misma, desde la primera "patada voladora" (en palabras de un testigo) que recibe en la cara, hasta la última fase de la agresión de la que fue objeto ya en la calle, pasando por la patada que le dio uno de los acusados en la pierna y que le hizo caer cuando huía, hacen que el resultado lesivo recogido en el informe médico forense sea sin duda consecuencia de la salvaje agresión. Que uno de los dientes tuviera que ser extraído con posterioridad a estos hechos por el odontólogo en modo alguno implica que la perdida de esta pieza dental no tenga que ver con la agresión. Así el médico forense declaró en el acto del juicio que estas secuelas a veces aparecen de forma diferida y que él se fía del especialista que decidió quitarle el diente, que además muy probablemente se habría caído solo, pues declaró el perjudicado que tras la agresión el diente se le movía. Luego no hay duda de que las secuelas recogidas en el informe médico forense perdida de dos piezas dentarias y rotura parcial de otras dos, es consecuencia de la agresión y como ahora veremos hace que los hechos constituyan un delito de lesiones del artículo 150 del Código Penal .

El Tribunal Supremo, en una reciente sentencia de fecha 9 de abril de 2012 analiza la Jurisprudencia de dicho Tribunal con relación a la deformidad y el artículo 150 del Código Penal y en concreto de los supuestos de perdida de piezas dentarias y manifiesta: "En relación al concepto de deformidad esta Sala celebró un primer Pleno no jurisdiccional el 29 de enero de 1996 en el que estimó que por deformidad debía entenderse "....toda irregularidad física permanente que conlleve una modificación corporal de la que pueda derivarse efectos sociales o convivencialmente negativos....".

Con posterioridad, y ya centrándose en el tema de las piezas dentarias, el Pleno de 19 de abril de 2002 estableció que "La pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el artículo 150 del Código Penal EDL1995/16398 . Este criterio admite modulaciones en supuestos de menos entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En todo caso, dicho resultado comportará valoración como delito, y no como falta".

A partir de este Pleno la Sala ha venido dictando diferentes resoluciones en las que matiza y singulariza esa doctrina partiendo siempre de que ha de atenderse al caso concreto y evitarse, en la medida de lo posible, los automatismos y las generalizaciones a la hora de resolver los distintos supuestos que puedan suscitarse.

Y así, en la sentencia 830/2007, de 19 de octubre , que a su vez se remite a la 1036/2006, de 24 de octubre , se argumenta que a falta de una interpretación auténtica, la jurisprudencia ha definido la deformidad como irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista. También como toda irregularidad física permanente que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales negativos ( STS núm. 35/2001, de 22 de enero , y 1517/2002, de 16 de septiembre ).

No obstante también se ha precisado, que no toda alteración física puede considerarse como deformidad. Dejando a un lado la grave deformidad sancionada en el artículo 149, la previsión del artículo 150 requiere de una interpretación que reduzca su aplicación a aquellos casos en que así resulte de la gravedad del resultado, de manera que los supuestos de menor entidad, aunque supongan una alteración en el aspecto físico de la persona, queden cobijados bajo las previsiones correspondientes al tipo básico. A estos efectos, la jurisprudencia de esta Sala (STS núm. 396/2002, de 1 de marzo ), ha venido exigiendo que la alteración física tenga una cierta entidad y relevancia, excluyéndose las alteraciones o secuelas que aun siendo físicas, indelebles y sensibles, carecen de importancia por su escasa significación antiestética, siendo por ello necesario que la secuela tenga suficiente entidad cuantitativa para modificar peyorativamente el aspecto físico del afectado.

La pérdida de piezas dentales, especialmente los incisivos, por su trascendencia estética, han sido tradicionalmente valoradas como causantes de deformidad, argumentando básicamente que comporta la presencia de un estigma visible y permanente que, por más que pueda ser reparado mediante cirugía, no dejaría de subsistir, por lo que tiene de alteración de la forma original de una parte de la anatomía del afectado. Tras el pertinente debate, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 19 de abril de 2002 senaló que son tres los aspectos a los que es preciso atender. De un lado, la relevancia de la afectación, pues debe examinarse en cada caso la importancia de la secuela y su trascendencia estética, así como su repercusión funcional, en su caso; de otro lado, las circunstancias de la víctima, entre ellas su aspecto anterior relacionado con el estado de las partes afectadas y la trascendencia que la modificación pueda suponer; y en tercer lugar, las posibilidades de reparación accesible con carácter general, sin que en el caso concreto suponga un riesgo especial para el lesionado.

Para la valoración de estas circunstancias, "ha de tomarse en consideración que la pena establecida para estos supuestos por el legislador, un mínimo de tres anos de privación de libertad, indica claramente que se pretenden sancionar conductas especialmente graves, lo que aconseja excluir aquellos supuestos de menor entidad, en los que la pena legalmente predeterminada resulta desproporcionada" ( STS núm. 437/2002, de 17 de junio ).

En la sentencia 652/2007, de 12 de julio , se subraya la posibilidad de modular el criterio en atención a las circunstancias concurrentes que en el caso se expresan permitiendo incorporar a la función de subsunción criterios de proporcionalidad entre los resultados típicos previstos en el art. 150 del Código Penal EDL1995/16398 . Y se matiza que debe valorarse el número de piezas dentarias afectadas, su localización y visibilidad, las características de su imitación artificial por vía de intervención facultativa, de su consistencia y morfología, las lesiones que padezca con anterioridad la víctima, etc., lo que impide toda interpretación con vocación de universalidad, sino la resolución del caso planteado". En la subsunción a realizar han de tenerse en cuenta no sólo los aspectos objetivos derivados de la pérdida de la sustancia, sino también los referidos a las circunstancias concurrentes, como la brutalidad en la acción, sin olvidar la necesaria proporcionalidad con los resultados típicos contemplados en el art. 150 del Código Penal EDL1995/16398 . Y también han de sopesarse los avances médicos en la materia como razones de proporcionalidad entre la pérdida de una pieza dentaria y los otros presupuestos de la agravación del art. 150 como la pérdida o inutilización de un miembro no principal, entre las que esta Sala ha incluido la vesícula, el bazo y la perdida de una falange ( STS 13.2.2001 , 231 y 32 de 2004 ). Son razones de proporcionalidad las que justifican que la aplicación del tipo agravado por la deformidad leve deba relacionarse con los otros supuestos de agravación para acabar aplicando el tipo penal a supuestos sustancialmente iguales.

Y en la sentencia 482/2006, de 5 de mayo , se hace un expurgo de las sentencias de esta Sala advirtiendo cómo en ellas, si no hay alguna circunstancia especial que acompane a la pérdida de la pieza, como pudiera ser alguna dificultad concreta para su reparación odontológica, se aplica al caso el delito básico del art. 147, no así cuando se trata de pérdida de dos o más piezas, salvo que éstas se encontraran anteriormente deterioradas. Y cita al respecto las sentencias de esta Sala 1079/2002 , 20/2003 , 524/2003 , 1022/2003 , 1270/2003 y 838/2005 ."

Pues bien, centrándonos ya en el caso objeto de enjuiciamiento y trasladando al mismo los criterios precedentes, debemos decir que si bien la apariencia física de la víctima en el momento del juicio no parece especialmente alterada o deformada, no es menos cierto que el perjudicado pierde dos piezas dentarias y tiene otras dos parcialmente rotas, uno de los dientes que pierde es un incisivo, necesitó implantes que no conllevan hospitalización y tienen los riesgos propios de las intervenciones odontológicos, estos riesgos ni son mínimos ni sumamente complejos, según relató el Médico Forense en el acto del juicio. A ello hay que unir las circunstancias que rodean el caso concreto, especialmente la brutalidad de la agresión, cinco personas golpeando a una sola que se encuentra prácticamente inmovilizada contra la puerta de la guagua después de haber recibido una fuerte patada en la cara, que cuando a duras penas consigue salir del vehículo y correr huyendo es alcanzado por sus agresores que para frenarlo le dan una patada que provoca que caiga hacía delante, a pesar de lo cual puede levantarse y seguir corriendo, y continúan persiguiéndole para volver a agredirle, hace que a este Tribunal no le quepa la menor duda de que la intención de los agresores era causar el mayor dano posible y en concreto en la cara, pues no hay que olvidar que muchos de los golpes iban dirigidos a esta parte de la anatomía del perjudicado, los acusados sabían perfectamente, como cualquier ciudadano medio, que la agresión podría ocasionar importantes perjuicios estéticos en la cara de la víctima y por tanto deben asumir los resultados de su conducta.

En definitiva la gravedad de la agresión y el resultado producido (perdida de dos piezas dentarias y rotura de otras dos), hacen que entendamos que conforme a la Jurisprudencia citada, lo hechos constituyen el delito del artículo 150 del Código Penal , aunque el perjuicio estético no resulte relevante debido a las intervenciones a las que ha sido sometido el perjudicado para reparar la falta de estos dientes.

La acusación particular solicita la condena de los acusados también por una falta de vejaciones, sin embargo consideramos que todos los improperios que los acusados pudieran haber dirigido al perjudicado y que no han sido concretados, quedarían subsumidos en la agresión que era el fin de los acusados. Para el caso de que la falta de vejaciones tuviera como víctima al chófer de la guagua, entendemos que al ser una falta perseguible a instancia del perjudicado hubiera tenido que ser él el que denunciara los hechos. Y en consecuencia con todo ello no procede la condena por la falta mencionada.

SEGUNDO: Del delito de lesiones son autores los acusados, Héctor , Pedro Francisco , Cayetano y Gaspar , por la participación material y directa que tuvieron en su ejecución.

Con relación al acusado Héctor , a preguntas de su letrado reconoció haber golpeado a Nicanor , si bien manifiesta que lo hizo porque éste había pegado primero a un menor, también dice que fue una rina entre todos, que todos pegaron al perjudicado y que éste pegó a todos. Los testigos reconocen a este acusado como el que le pegó la primera patada en la cara a la víctima, la calificaron de brutal y uno de ellos explicó como se agarró a los palos de la guagua para coger impulso y le dio la patada en la cara a D. Nicanor . También declaran los testigos que éste en ningún momento agredió a nadie y narran como los acusados estaban insultando y metiéndose con el conductor y que el chico salió en defensa del conductor, uno de ellos, que resultó ser el menor tal y como admitieron todos los acusados se dirigió a D. Nicanor y le golpeó sin que mediara provocación ni agresión previa alguna, a continuación se acercó Héctor y le dio la patada y luego fueron llegando los demás acusados que también le golpearon. No hay ninguna duda de que la patada en la cara probablemente hubiera sido suficiente para causar la perdida de las piezas dentales, pero es que además este acusado, siguió pegando a la victima tanto dentro como fuera de la guagua, tal y como declararon los testigos.

Pedro Francisco también participó en la agresión dentro de la guagua y así lo declaran los testigos que dijeron que todos le pegaron y que como el sitio era muy estrecho porque tenían al perjudicado acorralado en la puerta de la guagua incluso se golpeaban entre ellos, pero es que además el mismo reconoce que salió corriendo detrás de Nicanor cuando éste salió huyendo de la guagua, admite que le empujó si bien dice que fue para apartarle y que los demás no le siguieran golpeando, los testigos vieron como Nicanor cayó tras salir de la guagua hacia delante, luego también el empujón pudo provocar la caida de los dientes, en cualquier caso es claro que aceptó las consecuencias que su actuación estaba produciendo, pues golpeó al perjudicado a pesar de ver como el primer acusado le había dado una brutal patada y lejos de apartarse le golpeó en la guagua y fuera de ella, contribuyendo de esa forma al resultado final producido.

Cayetano , también golpeó a D. Nicanor , tanto dentro como fuera de la guagua, así lo declaran los testigos y si bien alguno de ellos declaró que fue el último en aproximarse a la víctima y que era el encargado de mirar de forma amenazadora a los pasajeros para que no ayudaran a Nicanor , el propio acusado reconoció que le mordió aunque dice que tuvo que morderle porque estaba encima de él, lo que en modo alguno ha quedado acreditado pues todos los testigos incluido el perjudicado declaran que este chico en ningún momento agredió a nadie y por el contrario cuando el menor se dirigió a él, hizo un gesto con las dos manos muy expresivo como de que no quería problemas. Al igual que los otros acusados Cayetano es responsable del resultado lesivo de su conducta, pues aceptaba cuando golpeaba a Nicanor junto con los demás que entre todos le podían llegar a deformar la cara, pues los golpes eran indiscriminados y susceptibles de causar la perdida de los dientes.

Por último Gaspar , también golpeó a Nicanor , es el único acusado que en el acto del juicio negó haberle golpeado, sin embargo en su declaración en el juzgado de instrucción admitió que le dio una patada y el menor Edemiro , propuesto como testigo por la defensa y ya enjuiciado en el Juzgado de menores (según él fue una conformidad), declaró que todos intervinieron y todos agredieron al chico, y específicamente dijo que Gaspar le dio una patada. Además todos los testigos declararon que todos le pegaron y al igual que se ha dicho con relación a los anteriores acusados, es responsable del resultado lesivo de su conducta, pues aceptaba cuando golpeaba a Nicanor junto con los demás que entre todos le podían llegar a deformar la cara, pues los golpes eran indiscriminados y susceptibles de causar la perdida de los dientes.

TERCERO: En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitan la aplicación de la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal , sin embargo consideramos que, en el presente caso, la evidente superioridad existente, cinco personas agrediendo a una sola, la hemos valorado para considerar que la agresión fue brutal y que ello, junto con el resultado producido, justifica la aplicación del artículo 150 del Código Penal , si además apreciáramos la superioridad como agravante genérica, estaríamos valorando dos veces lo mismo.

La acusación particular considera que concurre la agravante del artículo 22.2 no solo por el abuso de superioridad sino también de disfraz, sin embargo entendemos que tampoco se da esta circunstancia. Es cierto que todos los acusados, menos Cayetano , iban disfrazados, pero no hay que olvidar que eran las fiestas de carnaval y no podemos considerar acreditado que los acusados se disfrazaran para evitar ser identificados, sino más bien que simplemente iban disfrazados con motivo de las fiestas.

También solicita la acusación particular la agravante del artículo 22.5 del CP de ensanamiento, con respecto a esta circunstancia debemos decir lo mismo que hemos manifestado con relación al abuso de superioridad, pues la brutalidad de la agresión se ha tenido en cuenta para calificar los hechos conforme al artículo 150 del Código Penal .

Las defensas de tres de los acusados en sus conclusiones definitivas alegan la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad atenuante del artículo 21.1 y 2 del Código Penal , sin embargo y aunque entendemos que los acusados que venían de pasar la noche en las fiestas del carnaval, habían bebido tal y como ellos mismos declaran, sin embargo no consideramos acreditado que el consumo de alcohol o incluso de alguna otra sustancia fuera el causante de la brutal paliza, los testigos no los vieron especialmente bebidos, con lo cual no queda acreditada la concurrencia ni de la atenuante del artículo 21.2 ni la analógica ni mucho menos la eximente incompleta.

Por la defensa de Cayetano se solicita la atenuante de reparación del dano, pero no sabemos que dano se ha reparado, no consta que se haya indemnizado al perjudicado, o que se haya intentado y desde luego ninguna ayuda le prestó durante la agresión por el contrario, participó de forma activa en en ella.

En consecuencia con lo anterior y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal , imponemos a los acusados la pena de tres anos y seis meses de prisión, muy próxima a la mínima legalmente prevista, de un lado, porque como ya dijimos la brutalidad de la agresión, que impactó a los testigos según declararon en el acto del juicio y que provocó que algunos de ellos no quisieran ser identificados por miedo a la agresividad de los acusados, la hemos tenido en cuenta para aplicar el artículo 150 del Código Penal y de otro lado porque aunque consideremos que no está acreditada la existencia de la circunstancia atenuante de influencia del alcohol u otras sustancias, entendemos que casi con toda seguridad los acusados consumieron alcohol ya que venían de la fiesta de carnaval, lo que hace que no se considere justificada la imposición de una pena superior a la senalada, a pesar de que insistimos que la agresión fue brutal y pudiera haber tenido unas consecuencias mucho más graves.

CUARTO: Los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también civilmente con la extensión determinada y carácter expresado en los artículos 109 al 122 ambos inclusive del Código Penal y las costas procesales se entienden impuestas a los mismos por la Ley, ya totalmente, ya en la parte proporcional correspondiente, si hubiere varios acusados o no fuere responsable de todas las infracciones criminales objeto de enjuiciamiento , conforme establecen los artículos 123 y 124 del mismo Código y número 2? del art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Con relación a la cantidad en la que se debe fijar la responsabilidad civil, entendemos que la solicitada por la acusación particular, 8.395,73 euros, no es en modo alguno desproporcionada y se considera ajustada a las circunstancias del caso pues hemos de tener en cuenta que el perjudicado, como consecuencia de la pelea, ha perdido dos dientes, al menos uno de ellos es un incisivo, se le han realizado implantes, según admitió el Médico forense en el acto del juicio y aunque no se los hubieran hecho, debe valorarse que además del perjuicio estético por la falta de piezas dentarias, la víctima vio afectada la sensibilidad de la encía. Todo ello sin olvidar el dano emocional y moral causado, en este sentido el perjudicado manifiesta que no podía conciliar el sueno, que si no estuvo más días de baja fue por miedo a perder el trabajo y que no pisa una guagua después de lo que le ocurrió. No precisa de mayor acreditación a juicio de esta Sala, estos perjuicios morales, pues a nadie se les escapa el miedo y la impotencia que debió sentir la víctima, al ver como cinco personas le encajonan contra la puerta de la guagua le agraden brutalmente y cuando logra huir le persiguen y le vuelven a golpear. La cantidad solicitada es global y entendemos que muy razonable por lo que acabamos de expresar y por ello no consideramos necesario valorar los documentos aportados por la acusación particular después de que se dictara el auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado, aunque como ya se dijo al inicio del juicio, ninguna indefensión se ha ocasionado a las defensas pues cuando se les dio traslado para calificar se encontraban unidos a la causa, con lo cual estuvieron en condiciones de verlos y proponer pruebas en sus escritos de calificación provisional.

Por lo que se refiere a la responsabilidad civil responden todos los acusados de forma solidaria, ahora bien, como quiera que según se dijo por el menor en el momento de cometer los hechos (hoy ya mayor de edad), se le ha condenado en la jurisdicción de menores, al parecer también al pago de la responsabilidad civil solicitada por la acusación particular, en ejecución de sentencia se deberá descontar la cantidad que ya se le haya satisfecho al perjudicado en el procedimiento de menores, si es que se le hubiera efectivamente indemnizado.

En cuanto a la responsabilidad civil de Guaguas Municipales S.A., que se solicita por la acusación particular, entendemos que no procede porque si bien es cierto que la agresión comienza en la guagua y que el perjudicado había pagado por viajar en ella, no es menos cierto que los acusados no tiene relación laboral o de ninguna otra índole con esta sociedad y no se ha enjuiciado al conductor de la guagua ni se le ha imputado ninguna conducta negligente, ni se ha acreditado que actuara contraviniendo alguna norma o reglamento relacionado con su trabajo, por el contrario él también sufrió los insultos e improperios de los acusados, es más los hechos suceden porque el perjudicado sale en defensa del conductor de la guagua. Es cierto que alguno de los testigos ha resaltado la actitud en cierto modo indolente del conductor, pues según declaran no abrió la puerta de la guagua y cuando lo hizo y bajaron todos los pasajeros ni siquiera llamó a la policía, sin embargo el chofer manifiesta que no abrió la puerta porque no podía dado que tenían al chico empotrado contra la misma y no se abría, lo que corrobora el propio perjudicado, y con relación al aviso manifiesta que tocó el botón de alerta a su central, lo que queda corroborado por la declaración de testigos que vieron que llegaba un coche de Guaguas Municipales. En cualquier caso, la conducta del chófer no ha sido sometida a enjuiciamiento, ni por tanto se ha acreditado que su conducta influyera en los hechos. Los acusados iban buscando pelea y encontraron en la guagua el momento propicio y la víctima adecuada, como la podrían haber encontrado en la calle, sin que pueda reprocharse al chofer su conducta, pues a pesar de que según declaró tiene mucha experiencia conduciendo guaguas en las noches de carnaval, también manifestó que nunca había visto una agresión tan brutal, con lo cual no le era exigible que actuara de manera distinta a como lo hizo.

En definitiva entendemos que ninguna responsabilidad civil debe tener Guaguas Municipales S.A., pues la conducta de su empleado no fue la causante de la agresión, y no consta que incumplieran ninguna norma que le exigiera tomar alguna medida que no tomara.

Por lo que se refiere a las costas se incluyen las de la acusación particular, conforme a la Jurisprudencia del TS que, entre otras, en su sentencia de fecha 18 de marzo de dos mil cuatro , resalta que la doctrina de esta Sala Casacional mantiene con reiteración que en materia de costas procesales de la acusación particular se ha prescindido del carácter relevante o no de su actuación para justificar la imposición al condenado de las costas por ellas causadas y, conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por el contrario se entiende que rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las ostas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas de las mantenidas por el Ministerio Fiscal, de las que se separa cualitativamente y que se evidencien como inviables, inútiles o perturbadoras.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Héctor , Pedro Francisco , Cayetano y Gaspar , como autores responsables de un delito de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena, a cada uno de ellos, de tres anos y seis meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil los acusados solidariamente deberán indemnizar por los danos y perjuicios causados a D. Nicanor en la cantidad de 8.395,73 euros, más los intereses legales del artículo 576 de la LEC , cantidad a la que en ejecución de sentencia deberá descontarse la cantidad que D. Nicanor haya recibido por estos hechos en el procedimiento que se sigue en el Juzgado de Menores contra Edemiro . Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa, salvo que haya coincidido con cualquier privación de libertad impuesta al penado en otra causa, que le haya sido abonada o le sea abonable por ella. Sin que en ningún caso el mismo periodo de privación de libertad puede ser abonado en más de una causa.

Se absuelve a Guaguas Municipales, S.A, de las pretensiones contra ella formuladas en materia de responsabidad civil.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. anotados al margen, doy fe.