Sentencia Penal Nº 34/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 43/2012 de 26 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVICNIAL DE PALMA

Sección Primera

Rollo número Procedimiento Ordinario 43/12

Órgano de Procedencia: Juzgado de Instrucción número Once de Palma

Procedimiento de Origen: Sumario 38/11

SENTENCIA núm. 34/2013

S.S. Ilmas.

DOÑA ANA MARIA CAMESELLE MONTIS

DOÑA ROCIO MARTIN HERNANDEZ

DOÑA CRISTINA DÍAZ SASTRE

En PALMA DE MALLORCA, a veintiséis de marzo de dos mil trece.

Visto por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por la Ilma. Sra. Presidente DOÑA ANA MARIA CAMESELLE MONTIS, y por las Ilmas. Sras. Magistrados Doña ROCIO MARTIN HERNANDEZ y Doña CRISTINA DÍAZ SASTRE, el presente Rollo de la Sala nº 43/12, dimanante del Sumario 38/11, del Juzgado de Instrucción nº 11, de los de Palma, por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, contra Iñigo Gerardo , mayor de edad, en cuanto nacido en Cali, Colombia, el NUM000 de 1.968, hijo de José y de Rosa, indocumentado, con domicilio en la CALLE000 , nº NUM001 , NUM002 - NUM003 , de Palma de Mallorca, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y privado de libertad por esta causa desde el 16 de mayo de 2.011 hasta el 15 de febrero de 2.013, defendido por el Letrado Sr. García Carpallo; contra Eleuterio Severiano , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM004 de 1.977, en La Dorada, Colombia, hijo de Isaías y de Rosa, con NIE NUM005 y domicilio en la CALLE001 , nº NUM006 , NUM007 , NUM008 , de Palma de Mallorca, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y privado de libertad por esta causa desde el 16 de mayo de 2.011 hasta el 15 de febrero de 2.013, defendido por el Letrado Sr. Mateas; contra Candido Feliciano , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM009 de 1.973, en Palma de Mallorca, hijo de Francisco y de Antonia, con DNI NUM010 y domicilio en la CALLE002 , nº NUM011 NUM012 , NUM002 - NUM007 , de Palma, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y privado de libertad por esta causa desde el 16 de mayo de 2.011 hasta el 15 de febrero de 2.013, defendido por el Letrado Sr. POrtalo; contra Eva Violeta , apodada ' Mimosa ', mayor de edad, en cuanto nacida el NUM013 de 1.974, en la Dorada, Colombia, hija de LIbardo y de Rocío, con NIE NUM014 y domicilio en la CALLE001 , nº NUM006 , de NUM007 - NUM003 , de Palma, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 16 de mayo de 2.011 hasta el 15 de febrero de 2.013, defendida por el Letrado Sr. Oliver; contra Carmelo Segundo , mayor de edad, en cuanto nacido en Cali, Colombia, el NUM015 de 1.975, hijo de Rosa María, con NIE NUM016 y domicilio en la CALLE003 , nº NUM017 , NUM002 - NUM003 , de Palma de Mallorca, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 16 de mayo de 2.011 hasta el 15 de febrero de 2.013, defendido por el Letrado Sr. García Carballo; contra Severino Luciano , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM018 de 1.966, en Cali, Colombia, hijo de Luis Carlos y de María Diva, con NIE NUM019 y domicilio en la CALLE004 , nº NUM020 , NUM021 , sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 16 de mayo de 2.011 hasta el 15 de febrero de 2.013, defendido por el Letrado Sr. Flores; contra Zaira Gregoria , mayor de edad, en cuanto nacida el NUM022 de 1.977, en Palma de Mallorca, hija de Jaime y de Carmen, con DNI NUM023 y domicilio en la CALLE005 , nº NUM018 , de esta ciudad, sin antecedentes penales y en libertad de la que ha estado privada por esta causa tres días, asistida por el Letrado Sr. Ordinas; contra Rafael Bernardo , mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM024 de 1.966, en Circasia, Colombia, con NIE NUM025 y domicilio..., sin antecedentes penales y en libertad de la que ha estado privado por esta causa desde el 14 de mayo de 2.011 hasta el 15 de febrero de 2.013, asistido por el Letrado Sr. Ordinas; contra Justo Abel , mayor de edad, en cuanto nacido en Madrid, el NUM026 de 1.965, hijo de Luis Antonio y de Natividad, con DNI NUM027 y domicilio en la CALLE006 , nº NUM028 , NUM029 , NUM008 , de Palma, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 16 de mayo de 2.011 hasta el 15 de febrero de 2.013, defendido por el Letrado Sr. Colom; contra Amanda Belen , mayor de edad, en cuanto nacida el NUM030 de 1.974, con DNI NUM031 , sin antecedentes penales y privada de libertad por esta causa desde el 16 de junio de 2.011 hasta el 15 de febrero de 2.013, defendida por el Letrado Sr. Aceituno, y contra Cristobal Benigno , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM032 de 1.977, en Colombia, con NIE NUM033 , sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 2 de octubre de 2.011 hasta el 15 de febrero de 2.013, asistido de modo sucesivo por los letrados Sres. Rivera, Rotger y Espejo. Ha sido parte acusadora, en ejercicio de la acción pública, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña DOLORES RIAL. Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña ANA MARIA CAMESELLE MONTIS.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se iniciaron por solicitud de intervención telefónica formulada por el GRECO de Palma de Mallorca. Investigados judicialmente los hechos en las Diligencias Previas nº 2145/10, se dictó auto de transformación de las Diligencias Previas en Sumario.

SEGUNDO.-Remitidas las actuaciones a esta Sección Primera se registraron, se formó rollo y se designó Ponente. Recibida la causa, por auto de fecha 30 de octubre de 2.012 , se señalaron los días 24 , 25 , 31 de enero , 7 y 8 de Febrero de 2.013 , para el inicio y continuación de las sesiones del juicio oral, teniendo lugar este en las fechas indicadas y también en el día 14 de febrero de 2.013, habiendo tenido lugar en los días señalados y conforme al resultado que es de ver en el soporte audiovisual correspondiente.

En el acto del juicio, el Ministerio Fiscal, elevando sus conclusiones a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud -cocaína-, en cantidad de notoria importancia y cometido por organización, previsto y penado en los artículos 368 , 369.5 y 369 bis del Código Penal , del que consideró a los acusados autores criminalmente responsables, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que interesó la imposición de las penas que son de ver en su escrito de provisionales.

TERCERO.-Todas las defensas solicitaron en primer lugar la absolución en virtud de la nulidad que postularon. La defensa de los acusados Iñigo Gerardo y Carmelo Segundo planteó la nulidad por la indebida introducción de documental por parte del Ministerio Fiscal. La defensa de Eleuterio Severiano añadió la petición de nulidad por imparcialidad del Tribunal. La defensa de Candido Feliciano , reiterando lo anterior en relación a lo indicado sobre la introducción de documental y nulidad declarada por este Tribunal, planteó conclusión alternativa en el sentido de reconocer el contacto con Justo Abel para ofrecerle la posibilidad de recoger un paquete cuyo contenido es ignorado al no haberse practicado prueba en el plenario, debiéndose acordar la absolución y, conclusión subsidiaria, en el sentido de que realizó dicha labor de mediación, satisfaciéndole Iñigo Gerardo la suma de 2.000 euros, siendo tales hechos constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en grado de tentativa, debiendo responder en concepto de autor con imposición de la pena de un año de prisión. Por su parte, la defensa de Eva Violeta , elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y añadió, como alternativa, no sólo la nulidad indicada en su día, sino la derivada de la introducción nula de la documental por parte del Ministerio Fiscal. La defensa de Severino Luciano se adhirió a lo anterior y pidió la libre absolución, al igual que la defensa de Rafael Bernardo y Zaira Gregoria . La defensa de Justo Abel planteó, de modo alternativo, que los hechos lo serían en grado de tentativa, con imposición de la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 13.296,02 euros con un mes de responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago. La defensa de Amanda Belen solicitó la absolución y, por último, la de Cristobal Benigno , modificó las provisionales, en el sentido de pedir en primer lugar la absolución por nulidad, y alternativamente, que se le considerase, en su caso, cómplice y que se aplicase la eximente incompleta o, en su caso, atenuante, de drogadicción.

TERCERO.- En la presente causa se han observado los trámites legales esenciales.

1º.- Los acusados, Iñigo Gerardo (alias ' Torero '), mayor de edad, en cuanto nacido en Cali, Colombia, el NUM000 de 1.968, hijo de José y de Rosa, indocumentado, con domicilio en la CALLE000 , nº NUM001 , NUM002 - NUM003 , de Palma de Mallorca, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y privado de libertad por esta causa desde el 16 de mayo de 2.011 y hasta el 15 de febrero de 2.013, Eleuterio Severiano , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM004 de 1.977, en La Dorada, Colombia, hijo de Isaías y de Rosa, con NIE NUM005 y domicilio en la CALLE001 , nº NUM006 , NUM007 , NUM008 , de Palma de Mallorca, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y privado de libertad por esta causa desde el 16 de mayo de 2.011 hasta el 15 de febrero de 2.013, Candido Feliciano (alias ' Chili '), mayor de edad, en cuanto nacido el NUM009 de 1.973, en Palma de Mallorca, hijo de Francisco y de Antonia, con DNI NUM010 y domicilio en la CALLE002 , nº NUM011 NUM012 , NUM002 - NUM007 , de Palma, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y privado de libertad por esta causa desde el 16 de mayo de 2.011 hasta el 15 de febrero de 2.013, Eva Violeta , apodada ' Mimosa ', mayor de edad, en cuanto nacida el NUM013 de 1.974, en la Dorada, Colombia, hija de Libardo y de Rocío, con NIE NUM014 y domicilio en la CALLE001 , nº NUM006 , de NUM007 - NUM003 , de Palma, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 16 de mayo de 2.011 hasta el 15 de febrero de 2.013, Carmelo Segundo , mayor de edad, en cuanto nacido en Cali, Colombia, el NUM015 de 1.975, hijo de Rosa María, con NIE NUM016 y domicilio en la CALLE003 , nº NUM017 , NUM002 - NUM003 , de Palma de Mallorca, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 16 de mayo de 2.011 hasta el 15 de febrero de 2.013, Severino Luciano , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM018 de 1.966, en Cali, Colombia, hijo de Luis Carlos y de María Diva, con NIE NUM019 y domicilio en la CALLE004 , nº NUM020 , NUM021 , sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 16 de mayo de 2.011 hasta el 15 de febrero de 2.013, Rafael Bernardo , mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM024 de 1.966, en Circasia, Colombia, con NIE NUM025 , sin antecedentes penales y en libertad de la que ha estado privado por esta causa desde el 14 de mayo de 2.011 hasta el 15 de febrero de 2.013, Justo Abel , mayor de edad, en cuanto nacido en Madrid, el NUM026 de 1.965, hijo de Luis Antonio y de Natividad, con DNI NUM027 y domicilio en la CALLE006 , nº NUM028 , NUM029 , NUM008 , de Palma, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 16 de mayo de 2.011 hasta el 15 de febrero de 2.013, Amanda Belen , mayor de edad, en cuanto nacida el NUM030 de 1.974, con DNI NUM031 , sin antecedentes penales y privada de libertad por esta causa desde el 16 de junio de 2.011 hasta el 15 de febrero de 2.013, y Cristobal Benigno (alias ' Rata '), mayor de edad, en cuanto nacido el NUM032 de 1.977, en Colombia, con NIE NUM033 , sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 2 de octubre de 2.011 hasta el 15 de febrero de 2.013, desde, por lo menos, finales de 2.010 y hasta que fueron detenidos, se dedicaron y colaboraron a la introducción y distribución en España de cocaína, realizando en concreto lo siguientes actos:

I- Iñigo Gerardo y Eleuterio Severiano organizaron la introducción en España, a través de correos, 'mulas', procedentes de Colombia, de cocaína, organizando en concreto dos viajes, sin llegar a lograr su objetivo, al ser detenidos ambos correos, Moises Elias , y Samuel Evelio , en fechas 30 de diciembre de 2.010 y 15 de enero de 2.011, respectivamente, en el aeropuerto de Bogotá, posteriormente condenados por Juzgados de lo Penal de dicha capital. Cristobal Benigno facilitó a Eleuterio Severiano una persona de contacto en Colombia, 'Andrea', que fue quien, a su vez, consiguió allí los dos correos humanos, a la postre detenidos. Al propio tiempo, Cristobal Benigno , puso a Eleuterio Severiano en contacto con una familiar suya residente en Colombia, la cual facilitó allí el encuentro y contacto entre dichos correos humanos y los proveedores de la droga. Por su parte, Candido Feliciano , en fecha 31 de diciembre de 2.010, viajó a Madrid, al objeto de recibir allí a Moises Elias , en su vuelo procedente de Bogotá.

II- El acusado Rafael Bernardo , fue desplazado por el también acusado Iñigo Gerardo a Colombia el día 18 de abril de 2.011, en concreto, a Bogotá, al objeto de traer cocaína de aquél país a España, lo que verificó en fecha 14 de mayo de 2.011, aterrizando en Barcelona, donde fue detenido portando una maleta en cuyo interior llevaba sustancia que resultó ser cocaína, 2276,4 gramos con una pureza de 66%, 345,8 gramos al 47%, 343,5 gramos, al 50%, 150,1 gramos al 64%, 398 gramos al 40%, 362,7 gramos al 49%, 271,2 gramos al 45% y 1538,5 gramos al 64%, cuyo valor en el mercado ascendía a la suma de 707.212 euros. Así mismo, portaba un móvil Samsung. Por su parte, el acusado Severino Luciano , con conocimiento de lo anterior y del objeto del viaje, puso en contacto a Iñigo Gerardo con la agencia de viajes 'Soller Tours', de la que era cliente habitual, a fin de que Iñigo Gerardo pudiese comprar los billetes de viaje necesarios y de que se le facilitase y fraccionase el pago.

III-En fechas similares y con igual objetivo, se desplazó a Colombia el acusado Carmelo Segundo y otro individuo hoy fallecido ( Verbenas ), siendo en este caso los procesados Iñigo Gerardo y Eleuterio Severiano los que organizaron el mismo, a fin de que realizasen los preparativos necesarios para enviar vía postal a España sustancias estupefaciente ocultas en un dispositivo informático.

Mientras uno de los individuos indicados, Verbenas , se desplazó a Colombia, su pareja sentimental, la también procesada Amanda Belen , facilitó el contacto entre su pareja y Eleuterio Severiano , así como el intercambio de información entre ellos y el pase de cuentas entre uno y otro.

Por su parte, la procesada Eva Violeta , pareja sentimental de Eleuterio Severiano , consiguió hacerse con un DNI que había extraviado Montserrat Serafina , y lo facilitó a su pareja, el procesado Eleuterio Severiano , que, a su vez, facilitó los datos contenidos en dicho documento a Verbenas (fallecido), a fin de remitir un dispositivo informático desde España a Colombia, y luego, desde Venezuela a España, a nombre de dicha persona.

El individuo hoy fallecido remitió en fecha 6 de mayo de 2.011, un paquete a través de MRW desde Venezuela, cuyo destinatario era Montserrat Serafina , si bien se hizo constar como domicilio de entrega el del también procesado Justo Abel , sito en la CALLE006 , nº NUM028 , NUM029 - NUM034 , de esta ciudad.

Justo Abel había aceptado el ofrecimiento que le había hecho el también procesado Candido Feliciano en orden a recibir un paquete en su domicilio a cambio de la suma de 1.000 euros.

Después de un intento fallido, derivado del hecho de que Justo Abel no había sido avisado por Candido Feliciano de que iba a llegar el paquete a nombre de la Sra. Montserrat Serafina , el día 16 de mayo de 2.011, después de ya recibir la información adecuada, Justo Abel aceptó el paquete que a su domicilio fue enviado, exhibiendo al efecto el DNI de la Sra. Montserrat Serafina (entregado previamente por Candido Feliciano ), siendo detenido en ese momento e interviniéndosele un teléfono Nokia, dado que se había acordado previamente la entrega controlada.

En las inmediaciones del domicilio de Justo Abel se hallaban supervisando la recepción del paquete por Justo Abel , del que éste les iba a hacer inmediata entrega, los procesados Iñigo Gerardo , Eleuterio Severiano y Candido Feliciano , que también fueron detenidos, siéndoles intervenidos un teléfono Samsung al primero, dos al segundo y un Nokia al tercero.

Procedida a la apertura del paquete, en su interior se hallaron camuflados entre distintos dispositivos electrónicos, 17 paquetes con un peso de 522,34 y de 218,46 gramos de sustancia que posteriormente analizada resultó ser cocaína con una pureza del 76,4% y del 75m2%, respectivamente, y con un valor en el mercado de 117.998,92 euros.

En el momento de su detención los procesados Carmelo Segundo y Severino Luciano portaban sendos teléfonos Samsung.

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo, deberán resolverse las dos cuestiones de nulidad invocadas por las defensas. En primer lugar, la nulidad del juicio que se plantea, bien desde el trámite de documental, en virtud de lo que más adelante se explicitará, bien de todo el juicio, atendida la falta de imparcialidad que se invoca por la defensa de Eleuterio Severiano . Por otro lado, resuelta tal cuestión deberá abordarse la de la nulidad de la intervención telefónica acordada en su día y de la cual dimana el sumario que dio lugar a la presente causa.

En cuanto a la primera cuestión que, ya desde este momento, debe rechazarse, como ya se hizo en el acto del juicio sin perjuicio de retrasar a este momento la decisión en profundidad sobre dicha cuestión y su debida fundamentación y motivación escrita, deben recordarse los iters en los que funda su invocación la defensa:

1º) El juicio estaba señalado para tener lugar en varias sesiones, en concreto, los días 24, 25, 31, de enero, 7 y 8, de febrero de 2.012. La sesión que tuvo lugar el día 31 de enero fue interrumpida después de haber procedido a la audición de varias de las escuchas cuya trascripción obraba en el rollo de la Sala, convocándose a las partes para la continuación del juicio el día 7 de febrero a las 9:30 horas de la mañana, sesión en la que estaba prevista la continuación de dichas escuchas, dentro del trámite de prueba documental.

2º) El día 7 de febrero se recibió llamada y se presentó la documentación correspondiente en acreditación de que la defensa del acusado Cristobal Benigno , que debía trasladarse desde Madrid, por problemas médicos sobrevenidos, no podía hacerlo, ofreciéndose que, para el tiempo que restaba en el que se debía continuar con la audición de la trascripción de las conversaciones captadas en su día, dicha defensa sería asumida, a esos únicos efectos, por el Letrado D. Andrés Rotger, aceptando el acusado dicha sustitución en su defensa.

3º) Finalizada la audición de las conversaciones, a pesar de lo indicado por el acusado Cristobal Benigno , se dio la palabra al Ministerio Fiscal y a las defensas para la documental. El Ministerio Fiscal introdujo 'el resto de conversaciones a cuya escucha no se había procedido y que no sea necesario proceder a su efectiva lectura'. Las defensas introdujeron las que a su derecho interesaron utilizando la fórmula varios de ellos de 'por reproducida', y, llegado el turno de la defensa del Sr. Cristobal Benigno , último en las intervenciones, manifestó que se suspendiese el juicio en ese momento por expreso deseo de su defendido. En dicho momento, atendido que el acusado no autorizaba la presencia de dicho letrado para ulteriores actuaciones, tal y como había manifestado previamente, se interrumpió la sesión, convocándose a las partes para el día siguiente.

4º) Reanudada la sesión en fecha 8 de febrero de 2.013, esta Sala, considerando que se había producido un acto que carecía de los requisitos necesarios para alcanzar su fin, por falta de la necesaria asistencia letrada, dado que el letrado Sr. Rotger y el acusado Cristobal Benigno sólo habían consentido y autorizado, respectivamente, la presencia del primero para la continuación de las escuchas, en aplicación del apartado 4º del artículo 238 LOPJ , que establece la nulidad de pleno derecho de los actos 'que se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la Ley la establezca como preceptiva', como es el acto del juicio oral, máxima extensión del ejercicio del derecho de defensa, así fue declarado.

Es de señalar que, en este supuesto, a diferencia de lo recogido el apartado tercero del precepto, la nulidad es pleno derecho y opera iuris et de iure, con independencia de que se haya podido producir indefensión. Siendo así, a esta tribunal, de conformidad con el artículo 240 LOPJ , no le quedaba otro remedio, otra vía, con independencia de la invocación que el nuevo letrado que asumía la defensa del acusado Cristobal Benigno hiciese, que declarar la nulidad de pleno derecho de lo actuado, desde el momento en que se dio la palabra al Ministerio Fiscal, para documental, atendido que, desde dicho instante, inmediato posterior a la finalización de las escuchas, el acusado Cristobal Benigno carecía formal y materialmente de abogado.

Cierto que, como sostienen las defensas, en virtud del artículo 243 LOPJ , y del principio de conservación de actos procesales, se podrían haber convalidado todos aquéllos no afectados por el vicio, esto es, la intervención del Ministerio Fiscal y del resto de defensas, en vez de dar un nuevo trámite de documental y, en este sentido, consideramos que son acertados los argumentos de las defensas, no así en cuanto al acusado Cristobal Benigno , hubiese invocado o no indefensión.

Esta Sala no tiene ninguna duda de que lo anterior no hubiese ocasionado problema alguno de ninguna índole, sino fuese por el hecho de que, derivado de lo anterior, el Ministerio Fiscal que, en la primera sesión de las dos que se están discutiendo, sin duda en la creencia de que, atendido lo manifestado por el propio acusado, en el sentido de que sólo consentía la presencia del letrado Sr. Rotger durante las escuchas, al dársele la palabra para documental, introdujo sólo la correspondiente a las escuchas a cuya efectiva audición no se había procedido, al declararse la nulidad de pleno derecho, por los motivos expuestos, introdujo otra documental de la que quería hacerse valer.

Ello motivó la impugnación e indignación de las defensas, que así lo hicieron valer y la mostraron en la vista, iniciándose un trámite de alegaciones por parte de todas ellas, invocando la nulidad de dicha decisión del tribunal, en particular, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y producírsele indefensión, y, en términos generales, de todo el juicio, por imparcialidad del tribunal, manteniéndose sin embargo la resolución adoptada. Así pues, ambas cuestiones deben resolverse.

Así, respecto a la invocada nulidad de, a su vez, la decisión del Tribunal de declarar nulo el trámite indicado, por los motivos expuestos, sólo comparte el Tribunal, después de las alegaciones de las defensas, que aquella debería haberse adoptado después de otorgárseles audiencia sobre la cuestión y que cabría el mantenimiento de los actos no viciados de nulidad, en concreto, el trámite de documental en lo que no afectase al acusado Cristobal Benigno , en el bien entendido que no sólo su propio trámite al respecto podía afectarle, sino que también la introducción que de documental hiciese el Ministerio Fiscal. Llegados a este punto, cierto que la retroacción entonces podría haberse limitado a dar la palabra al Ministerio Fiscal, respecto a cualquier documental que afectase a dicha defensa, y también a ésta misma.

No habiéndose hecho así y, partiendo del posible vicio de nulidad que ello, a juicio de las defensas, comporta, nulidad derivada en este caso del apartado tercero del artículo 238 LOPJ , que sí exige la efectiva producción de indefensión, nos preguntamos si la consecuencia que comportó la introducción por parte del Ministerio Fiscal, tardía y extemporánea a juicio de las defensas, podría haberse hecho valer a través de otro medio, en el supuesto de no haberse acordado la retroacción, y la respuesta es necesariamente positiva.

En efecto, el trámite de prueba documental no había precluido, de hecho, no precluye hasta que se abre el trámite del artículo 732 LECR . Siendo así, consideramos que el Ministerio Fiscal se podría haber valido en todo caso de dicha documental con carácter previo al inicio del trámite de conclusiones definitivas, y se podría haber valido de ello, no sólo por cuanto, la autorización hecha por el acusado Cristobal Benigno lo era sólo para el trámite de escuchas, de modo que se entiende que el Ministerio Fiscal limitó la propuesta en tal sentido y por tal causa, de modo que hubiese sido pertinente la ampliación, sino por cuanto, en todo caso, así lo permite el artículo 729.3º LECR , siendo evidentemente una prueba admisible y de influencia en la valoración probatoria de la testifical practicada, especialmente la de los agentes de la Policía Nacional, todo ello sin olvidar de las facultades que a este Tribunal otorga el apartado 2º de dicho precepto y, sin olvidar tampoco, a efectos de esa nulidad causante de indefensión que se invocó, que toda la documental que introdujo el Ministerio Fiscal, ya había sido propuesta en el escrito de acusación al que se refiere el artículo 781 LECR , y que formaba parte del sumario, conociéndola las defensas, sin que, en el trámite del artículo 786 LECR , más allá de la nulidad del auto inicial que acordó las intervenciones telefónicas, nada se hubiese hecho valer sobre dicha documental que, por otro lado, había sido admitida por auto de fecha 30 de octubre de 2.012, de esta Sección y que obraban como parte del sumario a disposición de cualquiera de ellas, de modo que mal cabe entender que dicha introducción causase efectiva y real indefensión. A este respecto tampoco, en atención a lo antes indicado sobre posibilidad de introducción de la documental al amparo del artículo 729 LECR (de la que paradójicamente sí se valió la defensa del acusado Candido Feliciano al inicio de las sesiones de juicio oral, aun sin decirlo expresamente), cabe entender que de haberse acogido la queja de las defensas respecto a la retroacción acordada, hubiese sido otro el sentido del fallo, máxime cuando, además de lo dicho respecto a su incorporación en el sumario, adecuada introducción en el escrito de acusación, auto de admisión de prueba y señalamiento de juicio oral, en fin, efectivo conocimiento de las partes y no carácter sorpresivo o ex novo de las mismas, no debe olvidarse que tuvieron también después el tiempo suficiente para conocer y analizar las mismas, hasta el trámite correspondiente a conclusiones definitivas e informe, de modo que ninguna indefensión se les provocó.

En definitiva, admitido, como ya se hizo en el acto de juicio, el error de este Tribunal en el sentido indicado, más allá de eso, debe señalarse que el Ministerio Fiscal, contrariamente a lo manifestado por las defensas, propuso prueba en el modo y forma previsto por la ley y fue la misma debidamente introducida y practicada en el acto del juicio, siendo además la única que respetó la autorización prestada por Cristobal Benigno para la sustitución en su defensa, y a dicho consentimiento se ciño, con la debida coherencia y respecto al derecho de defensa, la primera propuesta de documental por parte del Ministerio Fiscal, considerando que sólo a las defensas es achacable, en un intento desmedido y desorbitado por conseguir cualquier tipo de nulidad, actitud alguna reprochable, en el sentido de intentar valerse de las dificultades y avatares en la defensa de Cristobal Benigno . Obviamente, en virtud de lo dicho, descartamos cualquier tipo de imparcialidad de esta Sala, sin perjuicio de lo que puedan estimar instancia superiores.

También aquí debemos salir al paso de la alegación que hace la defensa de Candido Feliciano , en el sentido de que, al no tener materialmente la causa, en el trámite de documental, pues entendía que ya había precluído el trámite correspondiente y por ello había acudido a la sesión sin la misma, desconocía a qué documentos se refería la acusación pública.

Y aquí, ante dicha queja, sí debe el Tribunal detenerse, pues es cierto que, si bien normalmente se viene admitiendo la fórmula de dar por reproducida la documental, cuando las defensas se aquietan a ello expresa o tácitamente, y siempre que no se trate de diligencias de prueba que puedan practicarse en el acto de juicio oral, como es la documental, lo cierto es que a la acusación corresponde, en su caso, cuando ello se invoca, como es el caso de la defensa indicada, proponer la prueba en debida forma, esto es, señalando el contenido de los concretos folios que están siendo introducidos y proceder, si lo estiman necesario las defensas, a su efectiva lectura. Llegados a este punto, si bien al Presidente del Tribunal corresponde la dirección de los debates, es evidente que, ante la queja de indefensión, nuevamente realizada, tampoco reaccionó el Ministerio Fiscal quien se limitó a señalar los folios cuya introducción interesaba, sin especificar a qué se referían ni solicitar su efectiva lectura para el caso que las defensas lo interesasen o, en su caso, que se tuviesen por leídos por conocerlos las partes. A pesar de sostener lo anterior, no es menos cierto que la acusación de indefensión invocada por el letrado del acusado Candido Feliciano , es puramente retórica y formal y no material, por los motivos ya antes expuestos, documentos que forman parte del sumario, propuestos y admitidos como prueba documental, por ello, es procedente descartar también dicha queja, pues en todo momento dicha defensa supo frente a qué defenderse y en base a qué se formulaba la acusación.

En el anterior sentido, resulta interesante traer a colación la STS 10/10/07 :'2. Consta en la causa que el Ministerio Fiscal propuso como prueba una serie de folios del sumario como documental y que solicitó, además, que se uniera a las actuaciones el resultado del análisis efectuado precisamente a las sustancias incautadas en poder de Alicia, de cuya posesión con finalidad de tráfico se acusaba también a la recurrente. Su defensa, en su escrito de conclusiones provisionales expresó que impugnaba la documental que viniera a la causa con infracción de garantías constitucionales y legales, designando una serie de folios, entre los que no se encontraban aquellos en los que constaba el acta de aprehensión de las referidas sustancias, ni tampoco el resultado del análisis practicado a las mismas, que fue incorporado con posterioridad. Puede entenderse, sin embargo, dada la naturaleza de la impugnación, que se extendía a la nueva propuesta del Ministerio Fiscal.

En cualquier caso, no precisó de ninguna forma las razones de su impugnación, limitándose a hacerla constar. Como elemento valorativo del contenido de la impugnación, ha de tenerse en cuenta que, como se desprende de la sentencia, la recurrente nunca negó que la sustancia incautada fuera cocaína, pues aceptó haber estado elaborando papelinas momentos antes de la intervención policial y haber arrojado cocaína a la bañera cuando los agentes hicieron su entrada en el domicilio.

Asimismo consta en el acta que llegado el momento de la prueba documental, todas las partes la dieron por reproducida, recordando la defensa la impugnación realizada en las conclusiones provisionales.

Por lo tanto, debe afirmarse que el Ministerio Fiscal incorporó el resultado de la prueba pericial del análisis efectuado a las sustancias intervenidas como prueba documental en el juicio oral.

3. La segunda cuestión que se deriva del planteamiento de la recurrente es si la prueba documental fue adecuadamente introducida en el plenario, pues como ya se ha dicho, las partes se limitaron a darla por reproducida. En este sentido, tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como la de esta Sala han afirmado generalmente el carácter insatisfactorio del recurso a la referida fórmula. Sin embargo, tales afirmaciones se refieren fundamentalmente a los supuestos de pruebas testificales que, practicadas como diligencias de investigación en la fase de instrucción de la causa, no puedan practicarse directamente en el juicio oral por causas independientes de la voluntad de quien las propone o bien a los casos en los que existan discrepancias entre las manifestaciones de un testigo o acusado en el juicio oral y las efectuadas en la referida fase previa. En este sentido, debe tenerse en cuenta el distinto régimen procesal que la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece para los distintos casos. Efectivamente, cuando se trata de diligencias efectuadas en el sumario que no puedan practicarse en el juicio oral por causas independientes de la voluntad de aquellas, entre las que se encuentran las pruebas testificales cuando el testigo haya fallecido, se encuentre en ignorado paradero, o en el extranjero sin que exista posibilidad de compelerle a asistir a la vista y no exista otra alternativa viable, o incluso en cualquier otro caso en el que por otras razones aceptables el testigo no pueda prestar declaración, la Ley prevé que se proceda a la lectura de dichas diligencias, y es en estos casos cuando la jurisprudencia ha señalado la insuficiencia de la fórmula según la cual tales declaraciones que se incorporan mediante su documentación se dan por reproducidas.

Distinta es la regulación legal cuando se refiere a la práctica de la prueba documental en el juicio oral, pues el artículo 726, primero de los destinados a la prueba documental y a la inspección ocular, dispone que el Tribunal 'examinará por sí los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad'.

La posibilidad contemplada en este artículo viene limitada naturalmente por la prohibición de indefensión, de manera que las pruebas documentales que el Tribunal puede examinar por sí, por lo tanto, sin necesidad de previa lectura o examen en el plenario, son las que las partes, concretamente las acusaciones cuando se trata de prueba de cargo, hayan propuesto como tal prueba documental. Ello no excluye que en determinados supuestos de especial complejidad, o cuando las partes así lo interesen, se proceda a la lectura en el juicio oral. Sin embargo, cuando la acusación proponga dar por reproducida la prueba documental y la defensa lo acepte expresa o tácitamente, ninguna indefensión se causa a las defensas si no se procede a la lectura pública de una prueba documental que es bien conocida por las partes y que el Tribunal puede examinar por sí, según el citado artículo 726 de la LECrim .

En sentido similar se ha pronunciado el Tribunal Constitucional. En la STC núm. 128/1988, de 27 de junio ( RTC 1988, 128) , admitió la validez probatoria de unas trascripciones de conversaciones telefónicas que no habían sido impugnadas y que habían sido propuestas como documental, la cual en el juicio oral se dio por reproducida. Se dice en esta sentencia: 'No habiéndose impugnado en todo o en parte la transcripción de las cintas, y habiéndolas dado por reproducidas, no se le puede negar valor probatorio a tales transcripciones. No habiéndose pedido ni en el juicio oral ni en la apelación la audición de las cintas no puede el querellado quejarse de indefensión. Es cierto que él no tiene que probar su inocencia, pero también lo es que si, conocedor de unas pruebas correctamente aportadas y de cuyo contenido puede derivarse un resultado probatorio perjudicial para él no se defiende de ellas por falta de diligencia o por haber elegido una determinada estrategia procesal, no puede quejarse de indefensión que, en este caso, ciertamente no se ha producido'.

En la STC núm. 24/1991, de 11 de febrero , se acordó la validez de una prueba pericial cuya corrección científica no había sido puesta en duda, introducida como documental, señalando que 'El único modo de desvirtuar la fuerza de convicción que pruebas preconstituidas periciales puedan tener es interrogar al Perito en el acto del juicio oral, para lo cual deberá ser reclamado por la parte que pretende o ratificar su dictamen o como podía haber sido aquí el caso, impugnar el mismo. No haber puesto en duda la corrección científica del citado certificado lleva aparejado como consecuencia que, en tanto que prueba documentada, que no documental, el órgano judicial, tal como estatuye el art. 726 LECrim , haya examinado «por sí mismo los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad». No ha de olvidarse que este precepto encabeza la regulación de la prueba documental y de la inspección ocular y que, por tanto, de no efectuarse tacha alguna sobre los citados elementos, el Tribunal dispone libremente de ellos y puede formarse su pertinente convicción legítimamente'.

En la STC núm. 12/2004, de 9 de febrero , se negó la inexistencia de indefensión material como derivada de la falta de lectura de la documental que se dio por reproducida con el consentimiento de la defensa. Se dice en esta sentencia que 'Debemos descartar de nuestro análisis la queja de que la prueba documental no fuera correctamente introducida en el plenario. En primer lugar porque, como ha hecho notar el Fiscal, y en línea con lo expresado en el ATC 135/2002, de 22 de julio , F. 3, la propia representación procesal de los recurrentes estuvo de acuerdo en dar por reproducida la prueba documental. En segundo lugar porque no se aprecia qué indefensión material ha podido provocar que no diera lectura a los distintos documentos aportados en la causa, y, como ésta es la única constitucionalmente relevante (vid, por todas, la STC 130/2002, de 3 de junio , F. 4, entre otras muchas), procede desestimar el motivo de amparo'.

Y en la STC núm. 233/2005, de 26 de septiembre ( RTC 2005, 233) , se insistía en la misma doctrina, señalando que 'el hecho de dar por reproducida en el acto del juicio oral la prueba documental sin darse lectura de cada uno de los documentos que la integran tampoco vulnera el derecho constitucional alegado, no sólo porque la propia representación procesal del recurrente no se opuso a ello, sino, además, porque, dado que tuvo acceso a todos y a cada uno de esos documentos, y la oportunidad de impugnarlos, «no se aprecia qué indefensión material ha podido provocar que no [se] diera lectura a los distintos documentos aportados en la causa» (por todas, STC 12/2004 , de 9 de febrero, F. 2), cuando, conforme a nuestra doctrina, para que «una irregularidad procesal o infracción de las normas de procedimiento alcance relevancia constitucional debe producir un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa de quien las denuncie» (por todas, STC 130/2002, de 3 de junio [ RTC 2002, F. 4).'

Por último, añadir que, incluso, en la tesis de las defensas, este Tribunal, al amparo del artículo 729 LECR , podría acordar la práctica e introducción en debida forma de la documental y ello por cuanto, como ha indicado el TS, en Sentencia de 22 de mayo de 2.009 , dicha iniciativa implica acordar 'prueba sobre la prueba', 'que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables sino de verificar su existencia en el proceso, desde la perspectiva del artículo 641 LECR , por lo que puede considerarse neutral y respetuosa con el principio acusatorio, que impone la carga de la prueba a la acusación'.

Tampoco se aprecia, resolviendo aquí la queja del Letrado de la acusada Eva Violeta , vulneración alguna de ningún tipo respecto al hecho de que el Ministerio Fiscal renunciase a la práctica en juicio de la pericial, dado que todas las defensas, sin excepción, indicaron que no impugnaban en cuanto a su contenido los informes periciales y sí y sólo en la medida que derivaban de unas intervenciones telefónicas cuya nulidad postulaban. De este modo, dichos informes y su contenido quedaron en todo caso introducidos en el debate en tal momento y sometidos a contradicción, por lo que, incluso de acogerse la nulidad que se pretende por las defensas, por indebida introducción de documental en el trámite correspondiente, por parte del Ministerio Fiscal y falta de un proceso público con todas las garantías y de la tutela judicial efectiva e imparcialidad de este Tribunal, debe señalarse que los informes periciales, con los resultados contenidos, en todo caso quedaron así introducidos, siendo impugnados sólo en la medida de que derivan de unos autos que acordaron intervenciones telefónicas y que las partes entendieron nulos. Por ello, como quiera que a lo que debe estarse es la efectiva posibilidad de contradicción y debate en el plenario, que, con dicha manifestación por las defensas en el trámite correspondiente, no faltó, tampoco apreciamos aquí vicio alguna de nulidad o indefensión.

No se aprecia, por lo tanto, indefensión alguna para la defensa de Candido Feliciano y de ninguno de los otros acusados, que conocían las documentales que estaban siendo introducidas y que, cuando creyeron que el Ministerio Fiscal olvidaba la introducción de unas documentales, como estrategia, callaron, y que, cuando éstas se introdujeron en debida forma, en su mayoría volvieron a callar, suponemos que por estrategia procesal, no exigiendo tampoco la lectura efectiva de ningún documento. Consecuentemente, el motivo se desestima.

Resueltas las anteriores cuestiones, procede analizar la segunda de las nulidades invocada, dado que el Ministerio Fiscal acusa a todos los acusados un delito contra la Salud Pública con fundamento en un acervo probatorio que ha sido cuestionado por la totalidad de las defensas, en tanto sostienen que, producido e incorporado a la causa con lesión de derechos fundamentales, su contenido se halla viciado de nulidad radical, por lo que, de conformidad a lo prevenido en el artículo 11 de la L.O.P.J . resulta absolutamente invalorable por el Tribunal para, sobre él, formar íntima convicción conforme al principio de libre valoración de prueba plasmado en el artículo 741 de la L.E.Cr .

Así, en el trámite prevenido en el art. 786.2 de la Lecr . la defensa de Eleuterio Severiano excepcionó la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 de la CE ), por ser los iniciales autos habilitantes, en concreto, los de 19 y 26 de agosto y 12 de septiembre de 2.010, nulos de pleno derecho, por no contarse con indicios suficientes para justificar la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, tratándose de una simple prospección llevada a cabo por la fuerza policial, existiendo una evidente conexión de antijuridicidad entre dichos autos y los posteriores que autorizan la intervención y escucha de los teléfonos de su representado, siendo además nulas las prórrogas acordadas por remitirse íntegramente al inicial oficio y por contener generalidades y datos huérfanos de todo aval, siendo todos los resultados previos de la investigación inocuos.

La totalidad de las restantes defensas, formalmente se adhirieron a la cuestión suscitada.

Por su parte el Ministerio Fiscal, se opuso a lo anterior.

Dado que la Sala difirió para sentencia -sin objeción alguna de las defensas- la resolución de la cuestión previa suscitada -y ello en razón a lo voluminoso del asunto-, preciso será pues detenerse ahora en las objeciones formuladas por las defensas, en pro de la nulidad radical de la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal, en cuya conjunta y adhesiva labor cabe identificar un hilo conductor común que se sitúa, explícita o implícitamente en el ámbito de dos derechos fundamentales: el derecho al secreto de las comunicaciones - art. 18.3 CE - y el derecho a un proceso con todas las garantías - art. 24.2 CE -.

La cuestión se centra en resolver sobre la validez del inicial auto que autorizó la intervención y escucha de las comunicaciones del teléfono que utilizaba una persona no acusada en esta causa, así como de las sucesivas autorizaciones y prórrogas.

Para la resolución de dicha controversia, debemos partir de un presupuesto básico, la restricción de un derecho fundamental, como pueda ser el secreto de las comunicaciones, exige una justificación previa tan explícita y fundada para que no exista duda acerca de la licitud de la misma, justificación que ha de estar documentada en la causa, pues su inexistencia hace imposible el control jurisdiccional y su fiscalización por los afectados. La nulidad de los actos procesales sólo puede basarse en algunas de las causas estrictamente reguladas en el art. 238 de la LOPJ , con la consecuencia de la pérdida de efectos que impone el art. 11 de la misma ley .

La lectura íntegra del acuerdo de 26 de mayo de 2009, que se pronuncia sobre esta cuestión, conlleva, según explica la Sentencia de 26 de junio que desarrolla el Acuerdo, lo siguiente:

a) que no existen nulidades presuntas;

b) que la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora;

c) pese a ello, la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias.

A la vista de lo expuesto es oportuno señalar que son múltiples las resoluciones del TC y del TS que han establecido los requisitos que deben concurrir para que pueda procederse a una injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones a consecuencia de una investigación por delito. De las mismas pueden obtenerse que es imprescindible: a) el control judicial para establecer las escuchas, para supervisarlas, prorrogarlas y finalizarlas, además de custodiarlas para su posterior utilización como medio de prueba en el plenario; b) la excepcionalidad de la medida, pues únicamente habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito que sea de menor incidencia sobre los derechos y libertades fundamentales; c) la proporcionalidad ya que sólo habrá de adoptarse en el caso de delitos graves, ponderando las circunstancias que concurran y la trascendencia social del hecho delictivo que se investiga, a fin de asegurar que la limitación acordada sea adecuada a la finalidad perseguida; d) la limitación temporal; y e) la motivación de la resolución judicial que la adopte. Derivadamente, para cumplir estos requisitos es necesario que haya concretado el hecho delictivo que se investiga y que existan indicios de su comisión, no meras sospechas o conjeturas -no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir, de manera general e indiscriminada, actos delictivos-, que la medida se centre únicamente sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas -ya sean los titulares de los teléfonos o sus usuarios habituales- y, también, que las escuchas se adopten en el marco de un procedimiento de investigación penal, aunque cabe sea la intervención de las telecomunicaciones, la que ponga en marcha este procedimiento judicial.

En nuestro caso las defensas parecen achacar a la intervención acordada que no concurre ninguno de los anteriores requisitos pero, examinadas las actuaciones, esta sala no comparte este criterio. Así, analizando las actuaciones lo que aparece es que la solicitud de intervención telefónica efectuada por el GRECO (folios 2 a 18) contiene una detallada exposición de hechos y en él no se utilizan expresiones proscritas por la jurisprudencia como son las de 'fruto de investigaciones', 'por distintas informaciones' u otras que no concretan los datos que se han obtenido y la forma de su averiguación. Concretamente se detalla que, lo que eran meras sospechas policiales acerca de que Prudencio Casiano dirigía una organización dedicada a la distribución de cocaína en Mallorca, adquiriéndola a distribuidores mayores, para, gestionando a su vez la adquisición de sustancias químicas no fiscalizadas, normalmente denominadas de corte, a través de miembros de su organización, proceder a la adulteración, se convirtieron en indicios fundados y ello, atendidos los seguimientos y vigilancias efectuados, en torno a tres envíos.

Así, se cuenta con una inicial noticia confidencial que incluye el sujeto y la actividad, y, que, según se deduce del oficio, debió recaer sobre los concretos envíos objeto de sospecha, siendo que éstos, en particular, dieron lugar a la concreta actividad de seguimiento y vigilancia que, mediante datos objetivos y recogidos en dicho oficio, vino a constatar y contrastar en sentido positivo la información recibida y ello por cuanto: El 11 de junio de 2.010, teniéndose conocimiento de que se va a recibir en las oficinas de SEUR un paquete procedente de una empresa de productos químicos (noticia confidencial o sospecha), y de que Prudencio Casiano suele utilizar personas de su organización para la recepción de los mismos, se establece un dispositivo en el que se identifica a Basilio Teodoro , el cual, en un vehículo Renault Megane Coupé, recoge el paquete y lo introduce en su vehículo, y posteriormente accede con él al número NUM021 de la CALLE007 , de esta ciudad; en el mismo sentido, el 23 de julio de 2.010, siendo que por igual persona y en igual vehículo se procede a la recogida del paquete, acompañado esta vez del sospechoso Prudencio Casiano , llevándolo ambos esa misma tarde, en compañía de otra persona, e introduciéndolo en el mismo inmueble, detectándose esta vez por los agentes que, en concreto, en la puerta del NUM007 piso de la NUM035 ; investigado Basilio Teodoro , el 27 de julio de 2.010, se produce un encuentro entre éste y Prudencio Casiano , en el que Basilio Teodoro acude a la CALLE007 , regresando después y entregando una bolsa a Prudencio Casiano , que abandona entonces el lugar; de nuevo, establecida vigilancia el día 13 de agosto, al tener la fuerza actuante noticias de la llegada de otro envío, es recogido el mismo por Benedicto Virgilio , que llega al lugar en moto y se marcha del mismo en un vehículo, Golf UC-....-MD , conducido por tercera persona, acudiendo al número NUM021 de la CALLE007 , de donde salen Basilio Teodoro con el conductor del vehículo, sacan la caja del coche y la introducen en el inmueble, para introducirse nuevamente los dos en el Golf, junto con Benedicto Virgilio y su hijo, que después bajan y abandonan el lugar a pie, siendo que al poco tiempo el conductor, Basilio Teodoro , una tercera persona y Prudencio Casiano se reúnen, llevándose en su vehículo dicha tercera persona una bolsa de color rojo que saca previamente del vehículo Wolkswagen Golf en el que circulaba Basilio Teodoro con un conductor, y la introduce en su vehículo, abandonando el lugar, en el que quedan Basilio Teodoro , Prudencio Casiano y el conductor, apeándose Basilio Teodoro en la plaza Orson Welles, en la que también está Benedicto Virgilio , que había recogido el paquete a las siete y había abandonado el lugar, al que había accedido en moto, a pie, siendo recogido en las inmediaciones por el Golf, para después abandonarlo. Se añade que adoptan medidas de seguridad, especialmente en la conducción, que carecen de actividad laboral alguna y, en especial, ninguna relacionada con el ámbito clínico y científico, por lo que no está justificada la compra de las sustancias, no pudiéndose avanzar en la investigación sino con la intervención solicitada.

Consideramos que dicho auto contiene indicios de la comisión de un delito contra la salud pública, grave, por el investigado, Prudencio Casiano , que se basan en hechos externos, contrastados y objetivos, obtenidos fruto de las vigilancias y seguimientos efectuados para corroborar la inicial noticia criminis y que, por tanto, no estamos ante meras sospechas subjetivas, de modo que, en tal sentido, el auto de fecha 19 de agosto de 2.010 (folios 21 a 24), cumplió en su argumentación y motivación con el canon constitucional aludido, recogiendo la justificación de la medida en su fundamento de derecho cuarto, que, a su vez, se remite a la detallada investigación policial recogida en el oficio, por lo que, siendo admisible la motivación por remisión, entendemos ajustada a derecho, idónea y proporcionada la medida limitativa adoptada respecto a la intervención, observación, escucha y grabación del teléfono NUM036 , del que era usuario Prudencio Casiano .

Acordada la intervención, es frecuente el intercambio de mensajes con un desconocido cuyo número de teléfono es el NUM037 , siendo el contenido de los mismos inocuo y dirigido a concertar citas entre ambos, sin embargo, siendo que en una de éstas, establecida una vigilancia en torno al domicilio de Prudencio Casiano , se advierte que el usuario de tal terminal, con el que ha quedado previamente, es el mismo individuo que recogió el paquete en fecha 13 de agosto introduciéndolo en un vehículo Golf UC-....-MD , llevándolo luego al número NUM021 de la CALLE007 , y que vuelve a circular en dicho vehículo, por lo que la fuerza actuante solicita la intervención de dicho teléfono, al entender que dicha persona, en atención a los seguimientos y vigilancias antes efectuados, es uno de los estrechos colaboradores de Prudencio Casiano y que, por otro lado, Prudencio Casiano , al haber recibido unas amenazas, ha dejado de usar la línea intervenida. De nuevo, entendemos que dicha justificación es legítima y cumple el canon de constitucionalidad establecido, dado que al usuario de dicho teléfono se le puede relacionar también, en virtud de actos objetivos y exteriorizados (participación en la entrega y depósito en el inmueble del paquete) con las actividades de Prudencio Casiano , no habiendo un medio menos lesivo de avanzar en la investigación. Por ello, convalidamos también el auto de fecha 26 de agosto de 2.010 (folios 37 a 40).

Posteriormente, en oficio de 3 de septiembre, se detallan los resultado de las intervenciones y seguimientos realizados hasta la fecha, destacándose los siguientes: contactos de Prudencio Casiano con persona de acento sudamericano, utilizando ambos un lenguaje críptico y poco claro, propio de este tipo de actividades; encuentros nuevamente entre el conductor del Golf y Basilio Teodoro , y entre el primero y Prudencio Casiano ; dificultades en los seguimientos del Golf por la conducción temeraria, agresiva y peligrosa que ejecuta; supuesta utilización de otros números de teléfono por los investigados, dado que se detectan citas no recogidas en las conversaciones.

En fecha 9 de septiembre, se presenta al Instructor nuevo oficio poniendo otra vez de manifiesto que, dado que Prudencio Casiano sigue sin utilizar el teléfono, se apuran los dispositivos de vigilancia y seguimiento, que advierten otro encuentro, en fecha 3 de septiembre, entre Prudencio Casiano , el conductor del Golf y otro nuevo individuo, así como otro en fecha 6 de septiembre entre Prudencio Casiano y el conductor del Golf; también en fecha 7 de septiembre se detecta un encuentro entre Prudencio Casiano y Benedicto Virgilio , así como el conductor del Golf azul, siendo frecuentes las medidas de seguridad adoptadas y el uso de locutorios y cabinas para la realización de llamadas. Al propio tiempo, el día 7 de septiembre, a raíz de una de tales vigilancias, se averigua que el desconocido, conductor del Golf UC-....-MD , es el titular de la línea de teléfono NUM038 , y que se corresponde con Hilario Herminio , así como de la otra previamente intervenida, que había dejado de utilizar, por lo que se solicita la intervención de dicho teléfono y de otros de los que son usuarios él y el principal investigado. Por auto de 12 de septiembre de 2.010 (folios 72 a 76), se autoriza la misma, justificándose la intromisión en los propios fundamentos iniciales y, respecto a Hilario Herminio , en sus antecedentes policiales por tráfico de drogas y en la evidencia de ser el estrecho colaborador de Prudencio Casiano , justificación que consideramos de nuevo suficiente y fundada en circunstancias objetivas y verificadas por los agentes en los seguimientos y vigilancias efectuados.

En especial, dado que fue objeto de específica impugnación por la defensa de Eleuterio Severiano , validamos también el de 26 de agosto de 2.010, pues, si bien es cierta la apreciación que consta al folio 43, sobre el carácter inocuo de lo observado en las intervenciones, no lo es menos que los seguimientos permiten constatar otro encuentro entre Prudencio Casiano y la persona que conduce el Golf azul, persona que, según lo ya recogido en el auto inicial es de sus más estrechos colaboradores y, por tanto, los indicios sobre su cooperación en la actividad delictiva son objetivos y derivados de aquéllos seguimientos y participación en la recogida de paquetes y puesta en lugar seguro, según lo explicitado en cuanto al análisis del primer auto de 19 de agosto, debiéndose traer a colación la STS de 17 de julio de 2.012 , FD 12, según la cual, 'cuando, como sucede en este caso, se incluye una extensión personal, ampliando la intervención a otros sujetos pasivos que también tienen vínculos de conexión con el delito investigado, es necesario ponderar los indicios objetivos de dicha conexión, partiendo de la base de que la necesidad y utilización de la de medida para la investigación de los hechos delictivos de que se trate, ya está fundamentada en la resolución inicial', y ello no es sino lo que sucede en el presente en el que, si bien las conversaciones no arrojan en un principio demasiada información relevante, a los efectos investigados, sí permiten, con el seguimiento que de Prudencio Casiano se efectúa, apreciar que tiene frecuentes contactos vía sms con el usuario del teléfono autorizado en dicho momento, NUM037 , que es el conductor del Golf UC-....-MD , cuya intervención ya fue detallada en el inicial auto respecto a los paquetes recibidos y la dinámica seguida, de modo que se aprecia dicha conexión, considerando bastantes los indicios de su participación en los hechos investigados.

También a dicha Sentencia nos remitiremos para descartar otro de los motivos de nulidad que invoca la defensa de Ranchero, cual es que en el inicial oficio, no se aportan documentos acreditativos de las distintos envíos de sustancias químicas, facturas, comprobantes, destinatarios, del contenido de los paquetes, etc..., pues dicha pormenorizada acreditación puede ser importante a efecto de dotar a determinados elementos de fuerza probatoria pero no a efectos de autorizar, en esta fase, una intervención y valorar la suficiencia de los indicios, dado que, por un lado, no existe, como parece pretenderse, una presunción de irregularidad de la actuación policial y, por otro, como indica la Sentencia señalada, 'es necesario que la policía actuante indique una fuente de conocimiento cuya fiabilidad el Instructor pueda valorar racionalmente, no implica que ello exija en cualquier caso la presentación al instructor de toda la indagación en su integridad, identificando la absoluta totalidad de las diligencias practicadas y relacionando minuciosamente las fuentes utilizadas a lo largo de la investigación'.

Por último, respecto a la queja de la defensa de Eleuterio Severiano , en el sentido de que estamos ante el 'juicio de los ausentes', dado que ni las personas inicialmente investigadas ni varias de aquéllas cuyos teléfonos estuvieron intervenidos en el curso de la investigación, no siendo finalmente acusadas, es conveniente traer a colación el fundamento terecero de la STC 35/2010, de 9 de marzo , que indica: 'Como primer motivo de amparo, se denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE [ RCL 1978, 2836] ), como consecuencia de la ausencia de habilitación legal que permita la injerencia en las comunicaciones de quien, como el recurrente, era un tercero con el que se pusieron en contacto telefónico aquellos cuyas líneas estaban intervenidas. A esta queja ha de reconducirse también la articulada como cuarto motivo de amparo en la que, bajo la invocación del art. 25 CE , se denuncia de nuevo la insuficiencia de la norma habilitante, al no prever el art. 579 LECrim ( LEG 1882, 16) la injerencia en las comunicaciones de terceros.

Así planteada la queja, ha de inadmitirse pues, como señala el Ministerio Fiscal, conforme a la jurisprudencia de este Tribunal, si bien la carencia de cobertura legal suficiente constituye una vulneración del derecho fundamental consagrado en el art. 18.3 CE autónoma e independiente de cualquier otra, sólo el legislador puede remediar tal situación y la misma sólo puede tener efectos sobre las resoluciones impugnadas si la actuación de los órganos judiciales que autorizaron las intervenciones es constitucionalmente ilegítima, a la luz de los parámetros fijados por la doctrina de este Tribunal ( SSTC 49/1999, de 5 de abril [ RTC 1999, 49] , F. 5 ; 184/2003, de 23 de octubre [ RTC 2003, 184] , F. 6 ; 219/2006, de 3 de julio [ RTC 2006, 219] , F. 2). Y en el presente caso, ni el recurrente denuncia la ilegitimidad constitucional de la actuación de los órganos judiciales al autorizar las intervenciones telefónicas, ni -a la vista de la argumentación de las resoluciones judiciales impugnadas- la misma puede apreciarse.(...)

Por lo demás, el hecho de que la autorización se otorgue para identificar a otras personas implicadas -como consta en la parte dispositiva- no supone una indeterminación subjetiva que ponga en cuestión la legitimidad de la medida. Como advertíamos en la STC 150/2006, de 22 de mayo ( RTC 2006, 150) , (F. 3) de nuestra jurisprudencia «no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo de la medida», pues tales exigencias «resultarían desproporcionadas por innecesarias para la plena garantía del derecho y gravemente perturbadoras para la investigación de delitos graves, especialmente cuando éstos se cometen en el seno de estructuras delictivas organizadas». Lo relevante para preservar el principio de proporcionalidad, al que se orienta la exigencia de identificar a los sujetos que van a verse afectados por la medida es «la aportación de aquellos datos que resulten imprescindibles para poder constatar la idoneidad y estricta necesidad de la intervención y excluir las escuchas prospectivas», lo que ya hemos excluido en el presente caso. Siendo así, no puede considerarse constitucionalmente ilegítima la intervención de las conversaciones de las personas que comunican o con las que se comunican aquellas sobre las que recaen inicialmente los indicios, en la medida en que tales conversaciones estén relacionadas con el delito investigado, como sucede en el presente caso, correspondiendo al Juez, a través del control de la ejecución de la medida, la discriminación de las conversaciones relevantes; control judicial que tampoco se ha puesto en cuestión en la demanda de amparo.'.

Con todo lo anterior, descartadas el elenco de nulidades invocadas, estamos en condiciones de entrar en el fondo del asunto, no sin antes manifestar que rechazamos, por los motivos precedentes, las quejas que sobre imparcialidad se vertieron por las defensas, defensas que, en todo caso, a pesar de sostener lo anterior, no procedieron a la recusación de ninguno de las integrantes del Tribunal.

SEGUNDO.-Sentado lo anterior debe decirse ahora que, valorando en su conjunto y del modo ordenado por la LECrim., las pruebas practicadas en el juicio oral se obtiene razonablemente la convicción de que los hechos relatados con la cualidad de probados son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, con las especificaciones que más adelante se dirán, que el Ministerio Fiscal imputa a los acusados Iñigo Gerardo , Eleuterio Severiano , Candido Feliciano , Eva Violeta , Carmelo Segundo , Severino Luciano , Rafael Bernardo , Justo Abel , Amanda Belen Y Cristobal Benigno , no así en el caso de Zaira Gregoria .

La anterior conclusión incriminatoria se obtiene considerando que la prueba de cargo presentada por la acusación lo es en grado suficiente para romper la presunción de inocencia que ampara a los acusados, y ello atendido que dicha prueba ha sido practicada de acuerdo con los principios de inmediación, oralidad, contradicción y defensa, de tal modo que resulta procesalmente apta para el fin que se pretende por la acusación.

Entrando en el análisis de la prueba practicada debe señalarse que todos los acusados se han acogido en el acto del juicio a su derecho constitucional a no declarar, haciéndolo sólo la mayoría de ellos a sus defensas. Iñigo Gerardo manifestó que sólo conocía a los acusados Zaira Gregoria y Rafael Bernardo , por trabajar con él en la obra, y también al fallecido Verbenas , por ser ambos colombianos. Candido Feliciano justificó sus viajes a Colombia por tener allí un hijo, nacido en 2.005, lo que justificó con el certificado de nacimiento que aportó en el acto del juicio oral. Añadió que su mujer y su hijo se fueron a vivir a Colombia en 2.009 y que el acude a visitarlos periódicamente, teniendo ingresos para ello, dado que era el administrador del 'Globo Rojo'. Que por tal motivo, al ser su mujer colombiana, se movía en ambientes con nacionales de dicho país, siendo por ello que entabló cierta relación con Eleuterio Severiano , a quien guardaba algunos enseres en un altillo que tenía en el Hipódromo, que no tiene ninguna relación con los hechos enjuiciados salvo que presentó a un amigo suyo a su también amigo y acusado Justo Abel , ofreciéndole un trabajo fácil que consistía en la entrega de un paquete, por lo que ganaría 1.000 euros, controlando y dando instrucciones a Justo Abel el día que el paquete debía llegar. Afirma no tener conocimiento del contenido del paquete que aquél tenía que recibir aunque sí que imaginaba que se trataba de droga y, en concreto, de cocaína. Eva Violeta señala que llegó a Palma en el 2.010 y que sólo mantiene relación con el acusado Eleuterio Severiano , en cuanto padre de su hijo. Carmelo Segundo manifestó conocer a Eleuterio Severiano del bar y por su hermano, siendo Severino Luciano compañero suyo de trabajo, al igual que a Rafael Bernardo , conociendo también a su mujer y al fallecido Verbenas , no así a su esposa Amanda Belen . Que viajó a Colombia en febrero de 2.011 para visitar a su hija, que durante su estancia ayudó a su hermano que tiene allí un taller y que por eso hablaba con Eleuterio Severiano de coches, sobre una reparación. Indicando que la llamada que obra al folio 266 del rollo fue un error, llamando a Rafael Bernardo , que le confundió con su hermano Iñigo Gerardo . Por su parte, Severino Luciano , señala que llegó a España en 2.007 y que siempre ha trabajado en la obra con Iñigo Gerardo , Carmelo Segundo y Rafael Bernardo y que ha prestado en ocasiones dinero a éstos. Zaira Gregoria manifestó mantener una relación sentimental con Rafael Bernardo desde noviembre de 2.007 y por ello conocer a varios de sus compatriotas. Que su marido el 18 de abril de 2.011 se fue a Colombia a visitar a su familia, que empezó a sospechar cuando no llegaba su marido procedente de Colombia y a raíz de una conversación que mantuvo con Iñigo Gerardo . Rafael Bernardo manifiesta que tuvo una discusión con su pareja justo antes de ir a Colombia en abril, así que se fue de su casa, yendo a casa de su hijo, solucionando la relación y diciéndole a Zaira Gregoria pocos días antes de viajar a Colombia que se iba allí a ver a su familia, no diciéndole a Zaira Gregoria el motivo real del viaje ni dándole ningún tipo de explicación ni previa al viaje ni durante el mismo, a pesar de que conversaban con frecuencia, no comunicándole jamás nada sobre el tema de que iba a traer droga a España; que cuando le dijo que llamase a Iñigo Gerardo para comprar el billete tampoco le dio más explicaciones, igual que el día que le dijo que estaba en Bogotá. Que en su declaración en el Prat dijo que aceptó traer 1 kg de sustancias, que lo ratifica, que ese era el trato, si bien con una persona que nada tiene que ver con los hoy acusados. Justo Abel indica que sólo conoce a Candido Feliciano , que le ofreció Candido Feliciano recibir un sobre, aunque después fue un paquete, que le ofreció 1.000 euros, que la noche anterior le avisó, a lo que el dijo que ya habían ido el jueves pero que no lo cogió porque no había ninguna señora con ese nombre, así que le dijo que el paquete llegaría el lunes y el domingo le facilitó el DNI de la Sra a cuya nombre figuraba la entrega, le dijeron que sólo debía entregarlo a Candido Feliciano y nada más. Que trabajaba como fijo-discontínuo desde julio de 2.005, sin ningún problema previo y tiene aquí su familia. Amanda Belen indica que Verbenas era el padre de su hija, que ella vivía con su madre al ser detenida, que sólo conocía a Torero de vista, de juntarse en la Caleña y en el Rinconcito, sin saber sus nombres verdaderos. Verbenas era colombiano y sabía que se había ido allí a ver a sus cuatro hijos, ella también tenía contacto con la familia de Colombia. Cerca de su casa hay una oficina de Western Union, a través de la cual envió sumas de dinero a Verbenas en unas cinco ocasiones entre 50 y 70 euros en cada ocasión, que el se las pedía. Nunca le dijo nada de tema de drogas, que sólo se refería de enviar a unos regalos comprados pro la familia de allí. Largo ( Eleuterio Severiano ) no le visitó durante la ausencia de Verbenas y lo llamó ella por indicación de Verbenas , siguiendo instrucciones, pues le dijo que se había dejado el teléfono Montserrat Serafina , y llamaban, pero no sabe quiénes. Cuando habla con Verbenas a veces no le entendía. El dinero era del paro o prestado.

Declararon varios testigos trabajadores de agencias de viajes en las que fueron adquiridos billetes a Colombia a varios de los acusados, en especial, Eleuterio Severiano y Iñigo Gerardo .

El instructor de la operación, LN .... explicó detalladamente lo recogido en el oficio que dio origen a las presentes actuaciones y en los sucesivos, que, dado que ha sido objeto de pormenorizado análisis en el fundamento de derecho primero, se da ahora por reproducido. Indica que en una de las conversaciones intervenidas ya reconocieron la voz de Candido Feliciano , apodado ' Chili ', y a un tal ' Prudencio Casiano ', Eleuterio Severiano , que al principio no identificaron, que cambiaban frecuentemente de teléfono, que sólo Eleuterio Severiano llegó a utilizar hasta veinte líneas distintas, al igual que varios de los acusados, que además utilizaban tarjetas con números correlativos, que todos cambiaban frecuentemente de números de teléfono. Que, en Noviembre establecieron un dispositivo para identificar a dichas personas, apareciendo Candido Feliciano , Eleuterio Severiano y a Verbenas , hoy fallecido. Que detectaron que les vieron vigilando, lo cual conllevó un cambio inmediato de líneas de teléfono.

Que fueron siguiéndoles, que cada vez aparecían más implicados, que detectan que la intención de Eleuterio Severiano es introducir aquí la cocaína, que contactaba con Cristobal Benigno ( Rata ) para que, a su vez contactase con una chica (Andrea), para que ésta le proporcionaba correos desde Sudamérica, a través de distintos métodos, para traer la droga oculta, hasta Mallorca. Que es constante que Eleuterio Severiano acuda a Andrea para ello, para que le proporcione correos humanos. Que la relación entre Eleuterio Severiano y esta chica era muy fluida.

Andrea le consigue un primer correo, Moises Elias , para un primer viaje en Diciembre de 2.010, siendo Eleuterio Severiano la persona que se encarga de todo, moviliza y financia, tiene un contacto en Colombia, para que la reciba en Colombia, utilizando para dichas gestiones a Candido Feliciano , que obedece a Eleuterio Severiano , billetes, recepción, etc... Saben que el primer correo viaja a Colombia y cuya llegada estaba prevista para el día 31 de diciembre de 2.010 a Madrid ( Moises Elias ), y, Andrea, a la vez, le consigue otro correo, Samuel Evelio , con la misma dinámica. Cuando ya saben que viene el primero el día 31 de Diciembre, saben que Candido Feliciano va a ir a Madrid a recpecionarle, coincidiendo horarios y demás. Había una persona en Colombia que parecía asegurarles el éxito. Detenido Moises Elias , preparan otro envío con otro correo, Samuel Evelio . Que ambos salen mal y son detenidos en Colombia.

Que pedían más correos a Andrea. Que tanto Rafael Bernardo como Candido Feliciano y después Amanda Belen enviaban dinero a Colombia, para atender a los gastos que allí se generaban, de manutención, estancia y otros.

Que, ante los reveses, valoran otras posibilidades menos arriesgadas. Iñigo Gerardo manda a su hermano Carmelo Segundo a Colombia, le pagan el billete, para gestionar un envío más seguro. Plantean trasladar un dispositivo informático, introduciendo allí la droga. El viaje de Carmelo Segundo es organizado y financiado por Torero y por Eleuterio Severiano . También Eva Violeta , aprovechando el viaje de alguna persona, quería hacerle llegar, a nombre de Montserrat Serafina , a cuyo nombre debía figurar la factura y posterior envío. Que la factura correspondiente a dichos dispositivo refleja un camino idéntico de ida y vuelta, de envío y entrega, que debieron hacerse fraudulentamente con el DNI de la persona destinataria del paquete.

Cuando Carmelo Segundo está en Colombia, no avanza el trabajo según lo esperado por Eleuterio Severiano . El contacto telefónico entre los tres es muy fluido, Eleuterio Severiano y Torero sufragan todo. Por ello, ante tales dilaciones, deciden mandar a Verbenas . Verbenas era un poco el comercial de Eleuterio Severiano , también Candido Feliciano . Que llegan a Colombia para negociar, indicando Carmelo Segundo que necesita más dinero, así que es financiado por Iñigo Gerardo y por Eleuterio Severiano . Que había muchos problemas con el trabajo en el dispositivo informático, lo que motiva que acuda Verbenas , el cual tenía mucho contacto con Eleuterio Severiano . Así, Verbenas se va a Colombia en marzo de 2.011, y deja a su mujer Amanda Belen encargada del negocio, que mantiene a su vez frecuentes conversaciones con Eleuterio Severiano , haciendo de sustituta e intermediaria. Verbenas allí se hace cargo de todo y se va a Venezuela a primeros de Mayo pretendiendo desde allí remitir el paquete con los dispositivos, sin embargo, pierde la dirección del destinatario, la cual le es facilitada otra vez por Candido Feliciano , el de Justo Abel , previamente conseguida la destinataria por Eva Violeta . El envío es organizado y pagado por Iñigo Gerardo y Candido Feliciano , si bien surgen determinados problemas por la identificación de la sede de recepción y dado que Iñigo Gerardo había dejado de utilizar el teléfono que había facilitado. Que se solicitó y acordó la entrega vigilada, que, en la primera ocasión Justo Abel no fue avisado y rechazó la recepción del paquete, se realizan gestiones y ya el lunes se monta un dispositivo en que se observa a Iñigo Gerardo , Eleuterio Severiano y Candido Feliciano realizando labores de contravigilancia, procediéndose entonces a la entrega y posterior detención. Que después se procedió a la entrega del paquete, a la apertura, que el dispositivo informático era sumamente sofisticado. Que tenía varios dispositivos, sistemas de alimentación ininterrumpida que tuvieron que abrir, que también había discos duros precintados en su estado original. Que el sistema era muy bueno, que así se entiende que tardase tanto, que estaba muy bien hecho.

Relata también que, al mismo tiempo, Iñigo Gerardo , sin la colaboración de Eleuterio Severiano , en esta ocasión, financia y organiza por su cuenta el viaje de Rafael Bernardo , con la colaboración Severino Luciano , a Colombia. Iñigo Gerardo se enfada porque habían acordado que traería cuatro kilogramos de cocaína, oculto en un equipaje, y en Colombia le dicen que traiga seis, incluso le dice que no viaje. Que están en contacto para organizar dicho viaje los hermanos Iñigo Gerardo y Carmelo Segundo , que el viaje que estaba previsto a Madrid, finalmente es a Barcelona, donde es detenido Rafael Bernardo , que, a partir de ahí Iñigo Gerardo empieza a tener conversaciones con su mujer, Zaira Gregoria , así como con su hermano en Colombia, que le asegura que Rafael Bernardo ha salido de Colombia con la droga. Carmelo Segundo le dice a Rafael Bernardo , 'asegurate que te paguen'. Torero tiene una relación fluida con Zaira Gregoria y puede contactar con ella en cualquier momento.

Señala que Cristobal Benigno ( Rata ) facilitó el nombre y el número de Andrea a Eleuterio Severiano , que le pone en contacto con ella, persona que después facilita correos humanos. Que, al propio tiempo, Cristobal Benigno es la persona que le facilita productos adulterantes, sustancias de corte, siendo los viajes a Palma financiados por Eleuterio Severiano , que le pagaba también por el servicio, en dinero o en sustancias. También vendía sustancias Cristobal Benigno , de las que previamente le dio como pago Eleuterio Severiano . También Rata se ofreció para hacer de correo, y también le ofreció un contacto de una prima suya en Colombia. El contacto de la prima tiene lugar para los dos primeros envíos de correos humanos, a fin de poner allí en Colombia a éstos en contacto con las personas que tenía Eleuterio Severiano en Colombia. Los viajes de Cristobal Benigno a Palma desde Madrid eran siempre en el mismo día, para traer sustancias de corte, previamente Eleuterio Severiano le enviaba el dinero, una vez a nombre de Amanda Belen .

Severino Luciano se dedicaba al menudeo y facilitó la relación con la agencia de viajes de Sóller. Relata la distribución de papeles que a su juicio tenían los acusados en la organización. A preguntas de las defensas responde que Carmelo Segundo sólo intervino activamente cuando le envían a Colombia, y especifica que Candido Feliciano no tuvo ninguna intervención en el viaje de Rafael Bernardo .

También depusieron en el acto del juicio los distintos agentes que intervinieron en todas las diligencias practicadas y que no se detallan pues ya fueron explicadas con detalle por el instructor. También declaró Montserrat Serafina , persona a cuyo nombre llegó el paquete, que indica perdió su DNI en los juzgados.

En cuanto a la prueba documental, aparte de la ya introducida por vía de interrogatorio, se introdujeron a instancias del Ministerio Fiscal mediante su audición las conversaciones telefónicas obrantes a los folios que más adelante se especificaran en relación a cada uno de los acusados y el resto de documentales a las que se ha hecho referencia en el fundamento de derecho primero, respeto a la cuestión suscitada por las defensas.

TERCERO.-A la vista del elenco probatorio señalado, especialmente a la vista de declaración del instructor, que viene a explicar e introducir el resultado de los seguimientos y conversaciones telefónicas, detenciones de Rafael Bernardo y de Justo Abel , así como el propio reconocimiento en tal sentido de la droga que se les aprehendió, la realidad de ésta, así como de su naturaleza, cantidad y valoración, es evidente que nos hallamos ante un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, si bien, en atención a lo que más adelante se dirá, atendido que no apreciamos la concurrencia de organización criminal, como postulaba el Ministerio Fiscal, consideramos que es necesario proceder a delimitar el alcance de la intervención de cada uno de los acusados. En tal sentido, en términos generales, una vez despejadas las dudas planteadas por las defensas, es tan abundante, claro, objetivo y rotundo el acervo probatorio practicado en el acto de juicio oral, y tan documentado, por la realidad de los hechos acaecidos en Colombia y las resoluciones judiciales a las que dieron lugar, y por la realidad misma de detenciones y hallazgos practicados en España, igual que tan claro el contenido de las conversaciones, detallado por el instructor de las diligencias, y recogido en términos generales en el escrito de acusación, sin que, en tales aspectos haya sido objeto alguno de impugnación o debate por las defensas, salvo por la participación de alguno de los acusados y por la existencia de organización, que, consideramos, sobra realizar un análisis pormenorizado y exhaustivo de cada una de las conversaciones mantenidas entre los hoy acusados, pues las mismas no sólo se han escuchado en el acto del juicio sino que han sido debidamente introducidas y explicadas por el Instructor, con el debido detalle.

Por ello, en primer lugar, a efectos de lo dicho, debe recordarse, tal y como indica la STS 676/12, de 26 de julio : 'Ciertamente, nuestra jurisprudencia, en los supuestos en que ha analizado las organizaciones criminales (por ejemplo, en materia de tráfico de drogas), requiere la comprobación de una estructura con vocación de permanencia. Como dice la STS 759/2003, de 23 de mayo ( RJ 2003, 6378 ) , no puede confundirse la organización a que se refiere el artículo 369.6ª del Código penal , con la ejecución de un plan delictivo por una pluralidad de personas, aunque ambos supuestos presenten rasgos comunes. El concepto amplio de organización contenido en la STS de 14 de mayo de 1991 , según el cual abarca «todos los supuestos en los que dos o más personas programan un proyecto para desarrollar una idea criminal», fue seguido por la STS 210/1995, de 14 de febrero ( RJ 1995, 818 ) y por la STS 864/1996, de 18 de noviembre , entre otras, que añadieron que no era precisa una organización más o menos perfecta, más o menos permanente, destacando esta última que « lo único exigible para la supervivencia del subtipo es que el acuerdo o plan se encuentre dotado de una cierta continuidad temporal, o durabilidad, más allá de la simple u ocasional consorciabilidad para el delito. Entonces la organización lleva consigo, por su propia naturaleza, una distribución de cometidos y de tareas a desarrollar, incluso una cierta jerarquización ». El concepto fue precisado en otras sentencias, insistiendo en los elementos anteriores y completándolo con otras notas, como el empleo de medios idóneos ( STS 797/1995, de 24 de junio ( RJ 1995, 4849 ) , STS 1867/2002, de 7 de noviembre ( RJ 2002, 10073 ) ); una cierta jerarquización ( STS 867/1996, de 12 de noviembre ( RJ 1996, 9682 ) ; STS 1867/2002 ); la distribución de cometidos con papeles de supervisión ( STS 797/1995 ; STS 867/1996 ; STS de 6 de abril de 1998 ); la continuidad temporal del plan más allá de la simple u ocasional consorciabilidad para el delito o mera codelincuencia ( STS 936/1994, de 3 de mayo ( RJ 1994, 3636 ) ; STS n° 867/1996 (RJ 1996, 9682) ; STS de 6 de abril de 1998 (RJ 1998, 4017) ; STS 964/1999, de 10 de junio (RJ 1999, 3887) ); el empleo de medios de comunicación no habituales ( STS de 8 de febrero de 1991 (RJ 1991, 911) ); etc.

La mera codelincuencia se supera cuando se aprecia, además de la pluralidad de personas, la existencia de una estructura jerárquica, más o menos formalizada, más o menos rígida, con una cierta estabilidad, que se manifiesta en la capacidad de dirección a distancia de las operaciones delictivas por quienes asumen la jefatura, sin excluir su intervención personal, y en el hecho de que la ejecución de la operación puede subsistir y ser independiente de la actuación individual de cada uno de los partícipes, y se puede comprobar un inicial reparto coordinado de cometidos o papeles y el empleo de medios idóneos ( STS 759/2003 (RJ 2003, 6378) ).'.

Pues bien, tal y como se deduce del propio relato del escrito de acusación del Ministerio Fiscal y también en esencia de la declaración del Instructor, respecto al viaje de Rafael Bernardo , Iñigo Gerardo lo organizó prescindiendo por completo de Eleuterio Severiano y de Candido Feliciano , señalando además que éste ni siquiera conocía a Rafael Bernardo , lo cual nos lleva a entender que si bien es cierto que se existían colaboraciones para la introducción de cocaína en España procedente de Colombia, no se aprecian las notas exigidas por la jurisprudencia, especialmente en cuanto a la permanencia en la actividad y a la clara distribución de cometidos, más allá de los papeles relevantes que obviamente desempeñaban Iñigo Gerardo y Eleuterio Severiano , tampoco se aprecia estabilidad en las personas integrantes, pues en varias de ellas sólo cabe imputar una intervención y colaboración puntual, por todo lo cual, descartada la existencia de dicha circunstancia, lo procedente es analizar los hechos de los que resulta responsable cada uno de los acusados.

a) VIAJE REALIZADO POR Rafael Bernardo COLOMBIA-BARCELONA EL 14 DE MAYO DE 2.011- INTERVINIENTES:

1- Rafael Bernardo : La realidad de la aprehensión, naturaleza, cantidad y valoración de la sustancia se desprende de los folios 1832, detalle de las sustancias que portaba peña en una maleta al ser detenido en el aeropuerto del Prat de LLobregat, 2152 a 2155, respecto a su análisis, y 2220 a 224, en cuanto a su tasación. En concreto, sustancia que resultó ser cocaína, 2276,4 gramos con una pureza de 66%, 345,8 gramos al 47%, 343,5 gramos, al 50%, 150,1 gramos al 64%, 398 gramos al 40%, 362,7 gramos al 49%, 271,2 gramos al 45% y 1538,5 gramos al 64%, cuyo valor en el mercado ascendía a la suma de 707.212 euros.

Es evidente que se trata de sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971 , ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986 , cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud ( Sentencias de 6/10/13 y 22/2/05 ) y que concurre en este caso la circunstancia de notoria importancia que viene estableciéndose por la jurisprudencia a los efectos del artículo 369.1.5ª del Código Penal , de conformidad con el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2.001, por exceder del límite de los 750 gramos fijado para la agravación cuando la sustancia es cocaína, hecho éste que ni siquiera es cuestionado por las defensas.

Rafael Bernardo reconoce que se prestó a realizar dicho viaje pero que desconocía la cantidad exacta, comprometiéndose sólo a transportar un kilogramo. El ánimo tendencial, que constituye el elemento subjetivo del injusto, consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, intención que, frecuentemente, tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe 'el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', a que se refiere el artículo 386.1 LEC al regular los presupuestos de la prueba de presunciones.

En los hechos aquí examinados, la cantidad de sustancia aprehendida, la forma clandestina en que era transportada y el reconocimiento de culpa efectuado por el acusado evidencian que se trataba de droga destinada necesariamente a su transmisión a terceros y, constatado el propósito de destinar la sustancia estupefaciente incautada al tráfico ilícito, apreciamos que concurre el elemento subjetivo del tipo aplicado, máxime cuando reconoce tener conocimiento de la naturaleza de la sustancia que iba a trasladar y de un peso de un kilo, que también implicaría la concurrencia de dicha circunstancia, no pudiéndose desconocer la diferencia material entre llevar un kilo o seis, ni tampoco el contenido de las conversaciones, en el sentido de que Iñigo Gerardo se enfada cuando se entera que le quieran dar seis kilogramos en vez de cuatro, diciéndole que sólo lleve cuatro kilogramos y que, si no se arregla la situación, no traiga la droga.

2- Iñigo Gerardo : respecto a él, no sólo se cuenta con la declaración de Rafael Bernardo , en el sentido de que Iñigo Gerardo le abonó y organizó el viaje para ir, lo cual se deduce también de la conversación que mantienen, folio 243; de la conversación de fecha 18 de abril que mantienen, folio 246, a las 10:11 de la mañana, en que le indica que ya ha facturado, que llega allí a las cuatro, que le llamará enseguida en cuanto llegue y que el número se lo dejó con ' Monja ' (su mujer, Zaira Gregoria ); mantienen conversaciones y le pide dinero una vez en Colombia; de que Rafael Bernardo necesita dinero y se lo pide, que se lo mande, Iñigo Gerardo dice que sí y que ya ha hablado con su hermano, que diga que va de su parte, Rafael Bernardo también le pregunta por la pinta que va por Venezuela, diciéndole Torero que están a punto de despacharla (en referencia al envío del paquete), folios 251 y 252; le vuelve a prometer que le mandará dinero a Rafael Bernardo pero ya a Cali, que su hermano ya sabe donde se dirige, Rafael Bernardo se molesta porque dice su nombre y apellidos por teléfono, folio 253; Rafael Bernardo le dice que ya tiene ganas de volver y Iñigo Gerardo que espere un poco, folio 256, hablan del sitio en el que se tienen que reunir, Rafael Bernardo , allí en Colombia; folios, 258, la pareja de Rafael Bernardo , Zaira Gregoria , le dice que le había llamado Rafael Bernardo y que le dijo que le comprase el billete para el sábado, que lo llamase; folio 262-265, Rafael Bernardo informa a Iñigo Gerardo de que le han dado seis kilos, que él no quiere, Torero le dice que no le deje tirado, Torero trata de solucionar el tema, hablando con la persona que está con Rafael Bernardo , también le recrimina que le hayan comprado el billete a Barcelona, que hay que ser correctos, que no le pueden dar al correo todo lo que quieran, que Rafael Bernardo está asustado; folio 265, le dice a Rafael Bernardo que si no se arregla, lo deje todo y coja el billete; folios 267 y siguientes, conversaciones entre Torero y la pareja de Rafael Bernardo , Zaira Gregoria , al no llegar el primero a la hora esperada, hasta que recibe la llamada de la Comisaría de Barcelona, de lo que informa a Iñigo Gerardo .

3- Severino Luciano : de las conversaciones contenidas en los folios 240 a 247 del rollo se desprende que ya a principios de abril de 2.011 mantenía conversaciones con Iñigo Gerardo ( Torero ) tendentes a que éste le adquiriese los billetes de avión para viajar a Colombia, señalando Severino Luciano que podía ir sobre el día 17 y volver el 15, pero que si no le salía trabajo, podía irse esa misma semana; también le dice a Iñigo Gerardo que ya le había llamado Perico (testigo que depuso en el acto del juicio, de la agencia de viajes, Artemio Victorino , que reconoce que le vendió el billete a Colombia en esa época y que conoció a Iñigo Gerardo a través de Severino Luciano , y también a Eleuterio Severiano , que les fraccionaba el pago hasta el 15 de febrero de 2.013, que aun lo debe en la actualidad), que ya le había indicado que seguramente pasarían ellos ( Torero ) para lo del billete de Rafael Bernardo , recriminándole Iñigo Gerardo que tenían que ir los dos a la agencia, a lo que Severino Luciano le dice que no puede ir, según parece que habían quedado, porque tiene que trabajar, Iñigo Gerardo también le recrimina que le pague las cosas y que además tenga que ir él a recoger los billetes, y se van refiriendo a un tercero, finalmente Iñigo Gerardo dice que irá él a recogerlos; el día 8 de abril, tratan de quedar a la salida del trabajo de Severino Luciano , hablan de si Rafael Bernardo va a viajar o no y de recoger los billetes, Máscara dice que no tiene dinero, Severino Luciano le dice que si al final no viaje el chico, que recoja lo que dejó anticipado(folio 245). Respecto a esta adquisición de billete, indicar que el testigo Artemio Victorino , ' Perico ', de la agencia de viajes Soller Tours, al prestar declaración en el acto del juicio, no pudo llegar a concretar a quien vendió dichos billetes ni quien los pagó, si bien, en las diligencias policiales, a las que se refiere el instructor, y a las que alude el Ministerio Fiscal, folio 2295, se recoge que el viaje de Rafael Bernardo fue abonado por ' Torero ', siendo que Severino Luciano puso en contacto a dicho acusado adquirente con la agencia, dado que venía permitiendo el pago fraccionado.

4) Iñigo Gerardo : las conversaciones telefónicas escuchadas en el acto del juicio evidencian que tenía conocimiento del motivo del viaje de su pareja y que estaba en contacto con Iñigo Gerardo . Nos remitimos al análisis de los anteriores acusados.

5) Carmelo Segundo : folios 258 y siguientes, mantiene conversaciones con su hermano Iñigo Gerardo sobre el regreso de Rafael Bernardo de Colombia, y mantiene conversaciones con éste, por el problema surgido con el tema de que le querían dar dos kilogramos de más, folio 266, y el día 14 de marzo, en que Rafael Bernardo es detenido en Barcelona, mantiene una conversación con su hermano Iñigo Gerardo en la que le dice que le están llamando y que ya timbra.

b) ENVIO PAQUETE POSTAL RECIBIDO EL 16/5/11

1- Iñigo Gerardo : Su implicación se refleja en todas las conversaciones a las que se hace referencia respecto a cada uno de los implicados.

2- Eleuterio Severiano : le incriminan todas las conversaciones mantenidas con Amanda Belen y con Verbenas , remitiéndonos en cuanto a ello al apartado de Amanda Belen ; además de las conversaciones con su mujer, habla con Amanda Belen y le da su nuevo número (folio 176). Nos remitimos, dado que se hallan vinculaciones con todo el resto de personas, a lo dicho respecto a cada una de ellas. En términos más concretos, mantiene conversaciones con Candido Feliciano en fecha 25 de enero, folios 122 y siguientes, de las que se deduce que Candido Feliciano trata de cobrar unas deudas, también al folio 126 habla con Carmelo Segundo , parece que de la compra de billetes de avión (' Farsante '). Farsante es Tomas Onesimo , trabajador de la agencia de viajes MOndadori, que depuso como testigo, que reconoce haber vendido billetes de avión a Colombia a Eleuterio Severiano y a Candido Feliciano . También, folios 156 y siguientes, habla en mayo con Torero organizando el viaje de vuelta, indicando que todo está terminado, tanto él como Torero hablan con MRW Venezuela sobre el envío del paquete, folios 160 y siguientes; también habla con Candido Feliciano de que se va el hermano de Torero a Colombia, folio 170.

3- Candido Feliciano : sólo reconoce el ofrecimiento a Justo Abel , aunque no conocimiento exacto de su contenido, también reconoce que le dio instrucciones para recoger el paquete el 2º día que se intentó hacer la entrega y en el que se procedió a la detención, lo cual además se deduce de las conversaciones obrantes a los folios 161 a 164, recogiéndose también en dichos folios y en los folios 170 y 171, conversaciones con Eleuterio Severiano , en las que se utiliza un lenguaje críptico e incoherente, al propio tiempo, Iñigo Gerardo , en conversación que mantiene con Rafael Bernardo , en fecha 13 de mayo, se refiere a un tal Candido Feliciano . El día de la detención de Justo Abel está en actitud vigilante junto con Eleuterio Severiano y Iñigo Gerardo , tal y como se deduce de la testifical del instructor.

4- Eva Violeta ( Mimosa ): folios 171 a 175, 5 de marzo de 2.011, solicita a su interlocutor que lleven una cosa, un ordenador al hermano de Torero , que está en Colombia, que pesa un kilo, que lo pueden ir a comprar juntos; folios 173 a 175, facilita los datos de identificación de Montserrat Serafina a su pareja, Eleuterio Severiano . Habla habitualmente con su pareja, Eleuterio Severiano , utilizando un lenguaje muy confuso y ambiguo.

5- Amanda Belen ( Topacio ): colabora en distintos aspectos en las labores de su pareja, el hoy fallecido Verbenas , así, mientras éste está en Colombia, habla y comprueba con Eleuterio Severiano el estado de cuentas, folio 143 y 147, recibiendo instrucciones de Eleuterio Severiano , y facilitando el trasvase de información entre uno y otro, folio 149 y siguientes, hablando del correo electrónico, a fin de a través del mismo comunicar la dirección de envío, de modo que fuese segura la comunicación, el cual indica que se verá con Topacio para enviar un correo electrónico con datos a ésta, facilitándole Eleuterio Severiano su nuevo número de teléfono, folio 176 a 181, y folio 184.

6- Justo Abel : ya se ha indicado que ha reconocido los hechos en el sentido de que aceptó, a cambio de 1.000 euros, recibir un paquete en su domicilio, desconociendo su contenido, si bien pudiéndolo suponer, limitándose su intervención a dicho acto y siguiendo instrucciones absolutas de Candido Feliciano , única persona con la que tenía relación del resto de los acusados, lo cual, en efecto, se desprende del resto de prueba practicada y, en particular, de la declaración de Candido Feliciano y del contenido de las conversaciones obrantes a los folios 161 y 164 y 165.

7- Carmelo Segundo : Su hermano, Torero , comenta a Verbenas , folio 128, que está con su hermano Carmelo Segundo , que le va a comprar el billete, en viajes MOndaori, después le cuenta Eleuterio Severiano que ya ha hablado con su hermano, que tienen que cambiar el sistema, folio 130, y mantienen frecuentes conversaciones sobre las distintas posibilidades, y así, en febrero de 2.011, folios 136 y siguientes, Carmelo Segundo le dice a Eleuterio Severiano que ya está listo, y Eleuterio Severiano le dice que tendrá que esperar unos días, a él se refieren Verbenas y Eleuterio Severiano , folio 141. También habla con su hermano sobre las gestiones que va realizando en Colombia, folio 235 y 236, de las cuales, a su vez, Torero informa a Eleuterio Severiano , folios 238 y siguientes.

c) OTROS: Se ha estudiado la intervención de cada uno de los acusados en los dos envíos concretos reseñados, viaje de Rafael Bernardo y remisión de paquete postal, entendiendo que, respecto a los previos envíos de 'mulas', la intervención de los acusados Iñigo Gerardo , Eleuterio Severiano , como organizadores y financiadores de los mismos, Candido Feliciano (por su viaje el 31 de diciembre de 2.010 a Madrid) y Cristobal Benigno (en la medida que puso en contacto a Eleuterio Severiano con Andrea-persona que después suministró 'mulas' a Eleuterio Severiano - y que le dio el teléfono de una prima suya para que colaborase en Colombia y pusiese en contacto a 'mulas' con las personas que entregaban allí la droga), la realidad de los mismos se desprende de las conversaciones telefónicas escuchadas en el acto del juicio, de la testifical del instructor y de las resoluciones judiciales recaídas en Colombia y que fueron introducidas como documental.

En concreto, respecto a Cristobal Benigno ( Rata ), son múltiples sus conversaciones con Eleuterio Severiano , folio 197 y folios 203 y siguientes, incluso el primero le compra un billete para venir a Palma desde Madrid, lo que hace el día 19 de abril de 2.011, en que parece que trae algo (sustancias adulterantes o de corte, según manifiesta el Instructor de las diligencias) y lo entrega a Amanda Belen y es después requerido por un comprador, recabando a Eleuterio Severiano que le entregue sustancia, accediendo éste y concertando una cita. En cuanto a los primeros correos humanos fallidos, los detenidos en Bogotá, facilita a Eleuterio Severiano el nombre y teléfono de Andrea, persona que, a su vez, facilita personas que puedan hacer de mulas. También facilita, para aquellos dos primeros viajes fallidos y con anterioridad, el nombre de una prima suya para que colabore en Colombia.

Los anteriores hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo en algunos de los acusados, según lo dicho, el subtipo agravado de notoria importancia.

CUARTO.-Así, del subtipo agravado de notoria importancia responden los acusados Iñigo Gerardo , Rafael Bernardo y Severino Luciano , y del básico segundo, los acusados Iñigo Gerardo , Eleuterio Severiano , Candido Feliciano , Carmelo Segundo , Eva Violeta , Amanda Belen , Justo Abel y Cristobal Benigno , todos ellos, a excepción de Severino Luciano , en concepto de autores, de conformidad con los artículos 27 y 28 CP . Severino Luciano responde en concepto de cómplice del artículo 29 CP .

Respecto al acusado Carmelo Segundo , si bien ha quedado acreditada su participación en el viaje realizado por Rafael Bernardo , habida cuenta de los términos en que viene redactado el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y, con total respeto al principio acusatorio, no cabe apreciar responsabilidad criminal por tal hecho, en la medida que no hemos apreciado la circunstancia de organización.

La defensa de Cristobal Benigno también propuso alternativamente su sanción en concepto de cómplice del delito contra la salud pública. La jurisprudencia ( Sentencias de 31 de octubre de 1.994 , 19 de enero , 21 de marzo , 25 y 30 de junio y 26 de octubre de 1995 , 14 de febrero , 10 de octubre , 28 de noviembre y 18 de diciembre de 1997 , 4 de febrero , 27 de abril y 11 de junio de 1999 , 31 de marzo de 2.000 , 24 de marzo , 16 de abril y 21 de diciembre de 2001 , 17 de abril , 30 de septiembre y 21 de octubre de 2002 , 15 de abril y 26 de junio de 2003 , 24 de marzo y 15 de septiembre de 2005 , 23 de enero , 20 de abril y 16 de mayo de 2007 ) señala que la complicidad es difícilmente apreciable en relación con el delito del artículo 368 del Código Penal , dada la amplitud de los términos con que aparece redactado el precepto.

El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga. ( Sentencias de 30 de mayo de 1.991 , 14 de abril de 1992 , 18 de febrero de 1993 , y 19 de enero , 21 de marzo , 1 de junio y 26 de octubre de 1995 , y aunque hay resoluciones que aceptan esta modalidad de participación, siempre teóricamente posible, contemplan supuestos excepcionales y muy diversos del que ahora nos ocupa, como el de los padres que prestan el domicilio a los hijos para el depósito y manipulación de la droga que luego comercializaban ( Sentencia de 26 de octubre de 1995 ), o el de quien sin tenencia ni disponibilidad de la droga, colabora con quien con ella trafica ( Sentencia de 9 de julio de 1.997 ), quien presta el coche sin intención de participar en beneficios ( 4 de mayo de 1.998), presta una ayuda puntual sin recibir dinero ( 2 de noviembre de 2.006) o realiza labores de limpieza de un laboratorio ( 23 de marzo de 2.007 ), y en definitiva, los supuestos de favorecimiento del favorecedor ( 14 de enero de 2.005, 2 de febrero y 18 de octubre de 2.006).

En cambio, se han considerado casos de cooperación necesaria las actividades de vigilar, controlar y custodiar un cargamento ( 1 de marzo de 2.007); de prestar la vivienda para la realización de un trato ( 24 de junio y 8 de septiembre de 2.000), y también el intermediario transportista, comprendiendo todos los actos de transporte desde el lugar de producción hasta el mercado ( 30 de septiembre de 1.997, 12 y 20 de mayo, 10 de junio y 11 de noviembre de 2003, 21 de enero, 12 de marzo, 5 de mayo y 10 de noviembre de 2.004, 21 de enero de 2005, 14 de febrero y 1 de junio de 2006, 12 de marzo, 20 de abril y 5 de julio de 2007, 7, 29 y 31 de octubre de 2.008).

A la vista de lo anterior, si bien es cierto que cada uno de los actos en los que interviene Cristobal Benigno , de modo aislado, sí podrían ser considerados propios de la complicidad, el hecho de que sean varios de ellos los que realizó, así como la importancia de los mismos, en el sentido de la facilitación que en Colombia hizo de las labores especialmente de Rondón, nos lleva a entender que su intervención excede de la mera complicidad, máxime si, además, se pone en relación con su viaje a Palma (a fin de traer sustancias adulterantes) y probable venta de sustancias estupefacientes, de las que, en pago, le suministraba Eleuterio Severiano .

Sin embargo, sí apreciamos que la intervención del acusado Severino Luciano no sobrepasa los límites de la complicidad, puesto que su intervención en los hechos probados (más allá de que se ofreciese para viajar, lo que no llego a suceder), se limitó a poner en contacto a Iñigo Gerardo con ' Perico ', de la agencia de viajes de Sóller, a fin de que le diesen al primero facilidades en el pago de los billetes.

En cuanto a Zaira Gregoria , si bien es evidente que, antes o después (por la ruptura y posterior reconciliación que se alega), tuvo conocimiento del viaje de su pareja Rafael Bernardo y del motivo del mismo, no consideramos que de las conversaciones mantenidas se desprende participación o acto de colaboración alguno, y sí y sólo conocimiento, por lo que no cabe apreciar su responsabilidad. En todo caso, y aunque se entendiera que sí tenía conocimiento de la actividad ilícita desarrollada por Rafael Bernardo , su pareja, la mera relación de convivencia no implica la autoría del delito contra la salud pública, en cuanto el cónyuge, o la persona unida sentimentalmente al autor, no tienen la condición de garante; así, el hecho de tener acceso a la sustancia o conocimiento de su existencia no implica su autoría aunque tuviera conocimiento de dicha circunstancia ( Sentencias de 20 de diciembre de 1.991 , 17 de enero , 3 , 4 y 10 de diciembre de 1992 , 8 y 20 de marzo , 26 de mayo , 4 de junio , 26 y 28 de julio , 17 de septiembre y 19 de octubre de 1993 , 11 de febrero , 9 de marzo , 13 y 14 de octubre y 16 de diciembre de 1994 , 28 de noviembre de 1995 , 11 de julio de 1996 , 9 y 15 de abril y 23 de septiembre de 1997 , 1 de marzo de 1999 , 28 de febrero de 2000 , 31 de octubre de 2001 , 14 de abril de 2003 , 5 de julio y 22 de noviembre de 2004 , 10 de enero , 4 y 11 de febrero de 2005 , 18 de enero y 16 de octubre de 2006 , 25 de mayo de 2007 , 12 de mayo , 12 de junio , 2 de julio y 31 de octubre de 2.008 ).

Por lo que hace al grado de ejecución alcanzado, se postula por la defensa de Justo Abel , que debería serlo en grado de tentativa. A este respecto, la Sentencia de esta misma sección, de 18 de febrero de 2.010 , se pronunció en el siguiente sentido: 'Como indica la STS de 13 de febrero de 2.009 , la jurisprudencia del TS a la hora de abordar la posibilidad -excepcional- de estimar la tentativa delictiva en el delito de narcotráfico, sobre todo en los casos de envío de droga desde un país extranjero, por correo u otro medio de transporte, respecto a la persona que recoge la mercancía, distingue dos supuestos distintos: a) Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico. b) Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre ya en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber participado en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma, o justamente en ese momento, se trata de un delito intentado ( STS 1673/2003, de 2 de diciembre ). En suma, la tentativa solo sería apreciable cuando se dieren los siguientes supuestos: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas(Ver SSTS de 26 de marzo de 1.997 , 3 de marzo y 21 de junio de 1.999 , 12 de mayo de 2.001, núm. 835/2001 ).'

Pues bien, consideramos que tales circunstancias se dan plenamente en la persona del acusado Justo Abel y que, por tal motivo, debe entenderse que cometió el delito en grado de tentativa.

QUINTO.-En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, únicamente la defensa de Cristobal Benigno ha solicitado la apreciación de la atenuante de drogadicción ( artículo 21.2 CP ), sin saber esta Sala de qué documentos o circunstancias se podría deducir la misma, motivo por el cual no puede ser acogida.

SEXTO.-Por aplicación del artículo 66 CP , 16 , 62 y 29 , 368 y 369 CP , según lo dicho hasta el momento, se estima ajustada a la reprochabilidad individualizada de los hechos el imponer las siguientes penas:

- Para Iñigo Gerardo , se impone la pena máxima, dentro de la mitad inferior, de siete años y seis meses de prisión, en atención a ser la persona más implicada en los hechos, organizador de todos ellos, que mantenía relaciones con muchos de los intervinientes y a la que más actos se le imputan, y en atención a la cantidad de droga incautada.

- Para Eleuterio Severiano , cuatro años y seis meses de prisión, atendiendo a los mismos parámetros indicados respecto al anterior, si bien sin la aplicación del subtipo agravado.

- Para Candido Feliciano , se impone la pena de tres años y seis meses de prisión, dado que, si bien se aprecia su intervención en varios de los hechos en el modo señalado, no se aprecia ninguna circunstancia que permita la agravación por encima de tal extensión, ni que los hechos en los que interviene sean de gran importancia, dentro de la comisión del delito.

- Para Eva Violeta , la pena que se impone es la mínima de tres años de prisión, pues no se aprecia ninguna circunstancia que permita la agravación por encima de tal extensión.

- Carmelo Segundo , se impone la pena de cuatro años de prisión, dado que se considera importante el papel que desarrolló en Colombia y no se trata de una única intervención puntual.

- Severino Luciano , al apreciar la complicidad se le impone la pena mínima de tres años, pues no se aprecian circunstancias de especial consideración.

- Rafael Bernardo , más allá de la aplicación del subtipo agravado, no se aprecia ninguna circunstancia relevante por lo que se impone la pena mínima de seis años y un día de prisión.

- Amanda Belen , pena mínima de tres años de prisión, pues no se aprecia ninguna circunstancia que permita la agravación por encima de tal extensión.

- Justo Abel , tentativa, un año, seis meses y un día de prisión, pues no se aprecia ninguna circunstancia que permita la agravación por encima de tal extensión.

- Cristobal Benigno , pena mínima de tres años de prisión, pues no se aprecia ninguna circunstancia que permita la agravación por encima de tal extensión.

Siendo que la cantidad de cocaína aprehendida a Rafael Bernardo , al ser detenido en Barcelona, hubiera alcanzado un valor en el mercado de 707.212 euros, y que la contenida en el paquete postal enviado y recibido en casa de Justo Abel , en la entrega controlada autorizada judicialmente, hubiese alcanzado la suma de 117.998,92 euros, según consta en los folios antes indicados (2217 a 2224 y 2184 y 2185), procede la imposición de las siguientes multas proporcionales, con las rebajas correspondientes y ligera exasperación correlativa a la practicada en la pena privativa de libertad:

- Para Iñigo Gerardo , 1.650.422 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un año de privación de libertad.

- Para Eleuterio Severiano , 235.998 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de diez meses.

- Para Candido Feliciano , 176.997 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses.

- Para Rafael Bernardo , 707.212 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de once meses.

- Para Severino Luciano , 353.606 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cinco meses de privación de libertad.

- Para Eva Violeta , 117.998,92 euros , con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses.

- Para Amanda Belen , 117.998,92 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses.

- Para Carmelo Segundo , 200.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cinco meses.

- Para Justo Abel , 58.999 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses.

- Para Cristobal Benigno , no se establece, dado que su participación viene relacionad con la cocaína aprehendida en Colombia, cuya valoración exacta no consta a este Tribunal, como tampoco la real naturaleza de la sustancia vendida en Palma, no habiendo tampoco sido objeto de acusación por tal venta.

La responsabilidad personal subsidiaria se exigirá en caso de impago de las multas impuestas.

En aplicación del artículo 56.1.2º CP se impone a todos los acusados la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se decreta el comiso de los instrumentos intervenidos, al proceder todos ellas de ganancias obtenidas con el tráfico de estupefacientes ( artículo 127.1 CP ), así como la destrucción de las sustancias intervenidas ( artículo 374 CP ).

SÉPTIMO.-Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también, por ministerio de la Ley, del pago de las costas procesales, conforme a los artículos 123 CP y 240 LECrim .

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1- Que debemos condenar y condenamos a Iñigo Gerardo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, y agravado por la notoria importancia de la cantidad de droga, a las penas de siete años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de 1.650.422 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un año de privación de libertad.

2- Que debemos condenar y condenamos a Eleuterio Severiano como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de 235.998 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de diez meses.

3- Que debemos condenar y condenamos a Candido Feliciano como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, a las penas de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de 176.997 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses.

4- Que debemos condenar y condenamos a Rafael Bernardo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, y agravado por la notoria importancia de la cantidad de droga, a las penas de seis años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa 707.212 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de once meses.

5- Que debemos condenar y condenamos a Severino Luciano como cómplice criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, y agravado por la notoria importancia de la cantidad de droga, a las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa 353.606 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cinco meses de privación de libertad.

6- Que debemos condenar y condenamos a Eva Violeta como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, a las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de 117.998,92 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses.

7- Que debemos condenar y condenamos a Amanda Belen como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, a las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de 117.998,92 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses.

8- Que debemos condenar y condenamos a Carmelo Segundo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, a las penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de 200.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cinco meses.

9- Que debemos condenar y condenamos a Justo Abel como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en grado de tentativa, en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de un año y seis meses y un día de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, multa de 58.999 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses.

10- Que debemos condenar y condenamos a Cristobal Benigno como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, a las penas de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

Que debemos absolver y absolvemos a Amanda Belen de toda responsabilidad penal derivada de los hechos enjuiciados.

Se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida, y el comiso de los efectos e instrumentos intervenidos.

Se imponen a los condenados, en proporción a su responsabilidad, las costas procesales causadas. Se declaran de oficio una onceava parte.

Para el cumplimiento de las penas impuestas abónese a los procesados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Conclúyanse conforme a derecho las correspondientes piezas de responsabilidad civil.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la LECR .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.