Sentencia Penal Nº 34/2013, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 3/2010 de 21 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

CEUTA

SENTENCIA: 00034/2013

SENTENCIA Nº 34

PRESIDENTE: Ilmo. Sr. D. Jesús Carlos Bastardés Rodiles San Miguel.

MAGISTRADOS:Ilmos. Srs. D. Emilio José Martín Salinas y Dª. Nuria Girón Román.

En CEUTA, a veintiuno de marzo de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz, constituida en su sede permanente de Ceuta por los magistrados arriba indicados, la causa instruida con el número 03 /2010, procedente del nº 1/10, del Juzgado de Instrucción num. Uno de Ceuta, seguida por los trámites del PROCEDIMIENTO ORDINARIO por el delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA contra Gonzalo , con D.N.I nº NUM000 , nacido en Ceuta el día NUM001 /1980, hijo de Mustafa y Malika, con domicilio en BARRIADA000 C/ DIRECCION000 nº NUM002 de la misma localidad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, representado por el Procurador D. Jesús Miguel Jiménez Pérez y defendido por la Letrada Dª. LUCINIA LLANOS MENDEZ.

En el presente procedimiento ha intervenido el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la función que la Ley establece, y Jesús María representado por el Procurador D. Ángel Ruiz Reina y asistido por la Letrada. Dª. Itziar Peña Vicario como acusación particular.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Nuria Girón Román.

Antecedentes

PRIMERO.-Concluida la instrucción, remitida la causa por el Instructor a esta Sala, tras los traslados previstos en los artículos 627 y 628 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dictamos auto confirmando la conclusión del sumario y acordamos la apertura del juicio oral.

Agotado el trámite de calificación al que se refieren los artículos. 650 , 651 y 652 del mismo cuerpo legal , admitidas las pruebas consideradas pertinentes, se señaló por el Iltre. Sr. Secretario el comienzo de las sesiones del juicio oral el día 17 de diciembre de 2012.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal fundó su acusación en la siguiente narración de hechos:

El procesado Gonzalo , con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 -1980 y con antecedentes penales no computables en la presente causa, sobre las 23,00 horas del día 11 de julio de 2009 se encontraba en la BARRIADA000 de Ceuta, lugar donde también se encontraba Jesús María con quien mantenía malas relaciones previas por motivos que no constan determinados pero que a causa de ello el procesado tuvo la intención de acabar con su vida, y aprovechando que Jesús María se encontraba en compañía de Eliseo en el interior de un vehículo de la marca BMW con matrícula ....YYY propiedad de Ignacio , se colocó delante del vehículo y portando una pistola de característica 9mm parabelum, sin que conste que el procesado tuviera licencia para su uso, comenzó a dispararle, realizando hasta un total de veinticuatro disiparos que impactaron en el vehículo y alcanzaron a Jesús María en la zona de las piernas, dándose posteriormente a la fuga.

A consecuencia de ello Jesús María sufrió lesiones consistentes en fractura conminuta en tercio medio distal de tibia y peronés derechos y heridas contusas con armas de fuego en ambos miembros inferiores, doce heridas en miembro inferior derecho y doce en miembro izquierdo, para las que requirió tratamiento médico consistente e intervención quirúrgica, inmovilización con férula posterior, retirada de material de osteosíntesis y tratamiento rehabilitador, de las que tardó en curar 451 días, durante los cuales estuvo 381 días impedido para el desempeño de sus ocupaciones habituales y quedándole como secuelas pérdida de sensibilidad y dos cicatrices en rodilla, dos en tobillo de aproximadamente un centímetro.

Por su parte Eliseo sufrió una crisis de ansiedad, que requirió para su curación de una sola asistencia facultativa y de las que tardó en curar 60 días durante los cuales estuvo 10 días impedido para el desempeño de sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela síndrome psiquiátrico.

Los daños ocasionados en el vehículo BMW con matrícula ....YYY no han sido pericialmente tasados.

El procesado estuvo en prisión provisional desde el día 3 de diciembre de 2009 hasta el día 27 de abril de 2011.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de:

a) Un delito de HOMICIDIO en grado de TENTATIVAprevisto en los artículos 138, en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal .

b) Un delito de TENENCIA ILICITA DE ARMASdel artículo 564.1º del C.P .

c) Una FALTA DE LESIONESprevista y penada en el art. 617.1º del Código Penal .

De los que respondería Gonzalo en concepto de autor conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal . Estimó que concurría la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de abuso de superioridad prevista en el artículo 22.2º del Código Penal respecto del delito de Homicidio en grado de tentativa.

Solicitó que se impusiera al acusado:

a) Por el delito a), la pena de 8 años de prisión, Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Costas.

b) Por el delito b), la pena de 1 año de prisión, Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Costas.

c) Por la falta c) la pena de 50 días de multa a razón d e15 euros la cuota diaria con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas y costas.

En concepto de responsabilidad civil el acusado habría indemnizar a Jesús María en la cantidad de 27.456 euros por las lesiones ocasionadas; a Eliseo la cantidad de 2.310 euros por las lesiones ocasionadas y a Ignacio en la cantidad que se determine en fase de ejecución de sentencia por los daños ocasionados en su vehículo. Estas cantidades habrían de devengar los intereses del artículo 576 de LEC .

CUARTO.-La acusación particular, por su parte, fundó su acusación en la siguiente redacción de los hechos:

' 1º.- HECHOS: El procesado, Gonzalo , conocido por el apodo de ' Chili ', con DNI NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, decidió, de común y previo acuerdo con otra persona que no ha sido identificada en los autos, causar la muerte de Jesús María , a quien el procesado conocía por existir conflictos previos entre su amigo D. Cesareo ( Santo ) y el citado Jesús María que habían motivado la existencia de varios procedimientos judiciales.

En ejecución de esta idea previa, sobre las 23 horas del día 10 de julio de 2009, el imputado y la otra persona no identificada, tras hacerse de sendas pistolas, una de tipo 9mm parabelum y otra de 9mm corto, de las que no consta que tuvieran licencia de uso, y a bordo de un vehículo marca Audi TT matrícula XA-....-X localizaron a D. Jesús María en el Príncipe Alfonso, Agrupación Norte, en la zona conocida por 'El Grifo' y en el interior de un vehículo BMW con matrícula ....YYY propiedad de Ignacio , donde se encontraba a intancias de D. Eliseo ; por lo que la persona sin identificar se bajó del vehículo Audi, se colocó delante del vehículo BMW y comenzó a dispararle, realizando un total de veinticuatro disparos que impactaron en el vehículo y alcanzaron a Jesús María en la zona de las piernas, subiéndose a continuación en el Audi TT donde lo estaba esperando el imputado para facilitarle la huida.

A consecuencia de los impactos de bala recibidos Jesús María sufrió lesiones de potencial riesgo vital consistentes en fractura conminuta en tercio medio distal de tibia y peronés derechos y heridas contusas con armas de fuego en ambos miembros inferiores, doce heridas en miembro inferior derecho y doce en miembro izquierdo, para las que requirió tratamiento médico consistente en intervención quirúrgica, inmovilización con férula posterior, retirada de material de osteosíntesis y tratamiento rehabilitador, de las que tardó en curar 451 días, durante los cuales estuvo 381 días impedido para el desempeño de sus ocupaciones habituales y quedándole como secuelas pérdida de sensibilidad y dos cicatrices en rodilla, dos en tobillo de aproximadamente un centímetro.

El procesado estuvo en prisión provisional desde el día 3 de diciembre de 2009 hasta el día 27 de abril de 2011'.

Calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de:

a) Un delito de TENTATIVA DE HOMICIDIO de los artículos 137 y ss, 16 y 62 del Código Penal .

b) Dos delitos de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS del artículo 564.1º del C.P .

Coincide con el Ministerio Fiscal en el grado de participación del acusado, en la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y en la pena que procede imponer por el delito a).

Sin embargo, difiere tanto en la pena solicitada por los delitos b), solicita que se imponga la pena de 2 años de prisión por cada uno de ellos, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Costas, así como la cantidad que reclama como responsabilidad civil, fijando en 40.000 euros la indemnización que correspondería a Jesús María por las lesiones, secuelas y daño moral ocasionados.

Solicitó, igualmente, que se impusiera al acusado por el delito a) la prohibición de aproximarse a menos de 100 metros a la víctima Jesús María , a su domicilio o en cualquier lugar en que éste se encuentre, así como de comunicarse con él a través de cualquier medio por un periodo de tiempo de 10 años ( art. 57 del Código Penal ).

QUINTO.-La defensa de Gonzalo en sus conclusiones provisionales negó su participación en los hechos objeto de acusación y solicitó su libre absolución con todos los pronunciamientos inherentes favorables

SEXTO.-El juicio Oral tuvo lugar los días 17,18 y 20 de diciembre de 2012, practicándose las pruebas que se recogen en el acta (audiovisual) levantada al efecto.

SÉPTIMO.-El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones en el sentido de solicitar que se condenara a Gonzalo como autor de un delito de encubrimiento, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Costas, en función de los siguientes hechos punibles:

' Sobre las 23,00 horas del día 10 de julio de 2009 un individuo que no ha sido identificado pero que portaba una bufanda de color azul y roja con la que cubría su rostro con el fin de no ser descubierto y portando al menos una pistola, se dirigió a Jesús María que se encontraba cerca del arco de la mezquita situado en la Barriada Príncipe Alfonso de Ceuta, en el interior de un vehículo BMW con matrícula ....YYY y en compañía de Eliseo , y comenzó a dispararle realizando un total de al menos veinticuatro disparos que alcanzaron a Jesús María en la zona de las piernas y que le ocasionaron lesiones consistentes en fractura conminuta en tercio medio distal de tibia y peronés derechos y heridas contusas con armas de fuego en ambos miembros inferiores, doce heridas en miembro inferior derecho y doce en miembro izquierdo, para las que requirió tratamiento médico consistente e intervención quirúrgica, inmovilización con férula posterior, retirada de material de osteosíntesis y tratamiento rehabilitador, de las que tardó en curar 451 días, durante los cuales estuvo 381 días impedido para el desempeño de sus ocupaciones habituales y quedándole como secuelas pérdida de sensibilidad y dos cicatrices en rodilla, dos en tobillo de aproximadamente un centímetro.

Con conocimiento de este hecho con posterioridad a él, el procesado Gonzalo , con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 -1980 y con antecedentes penales no computables en la presente causa, con el fin de evitar que el autor de los disparos fuera descubierto, ayudó a deshacerse de la pistola y a ocultar la bufanda que cubría su rostro, siendo hallada ésta última en el interior de su vehículo Audi modelo TT con matrícula XA-....-X .

El procesado estuvo en prisión provisional desde el día 3 de diciembre de 2009 hasta el día 27 de abril de 2011'.

OCTAVO.-De igual forma la acusación particular modificó sus conclusiones solicitando que se le impusiera al acusado como 'autor (cooperador necesario)' de un delito de tentativa de homicidio del artículo 138 del Código Penal ,en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto, la pena de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas y la prohibición de residir en la Ciudad Autónoma de Ceuta durante todo el tiempo de cumplimiento de la condena y otros cinco años más, alternativamente, la prohibición de aproximarse a menos de 100 metros a la víctima, Jesús María , a su domicilio o a cualquier lugar en el que se encuentre, así como de comunicarse con él a través de cualquier medio por un periodo de tiempo de 10 años; y por un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1º del Código Penal la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Mantiene, respecto del delito de tentativa de homicidio, la agravante de abuso de superioridad y la responsabilidad civil exigida inicialmente. Conclusiones definitivas que basa en la siguiente narración de hechos:

' 1º.- HECHOS: El procesado, Gonzalo , conocido por el apodo de ' Chili ', con DNI NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, recibió instrucciones de otra persona no imputada en la causa para transportar y ayudar a otro individuo que a su vez tenía encomendado disparar contra Jesús María , a quien el procesado conocía por existir conflictos previos entre su amigo D. Cesareo ( Santo ) y el citado Jesús María que habían motivado la existencia de varios procedimientos judiciales.

En ejecución de este encargo previo, sobre las 23 horas del día 10 de julio de 2009, el imputado y la otra persona no identificada, tras hacerse de sendas pistolas, una de tipo 9mm parabelum y otra de 9mm corto, de las que no consta que tuvieran licencia de uso, y a bordo del vehículo propiedad del acusado marca Audi TT matrícula XA-....-X localizaron a D. Jesús María en el Príncipe Alfonso, Agrupación Norte, en la zona conocida por 'El Grifo' y en el interior de un vehículo BMW con matrícula ....YYY propiedad de Ignacio ; por lo que la persona sin identificar se bajó del vehículo Audi, tapándose la cara con una bufanda, montó una pistola y colocándose delante del vehículo BMW, comenzó a dispararle hasta vaciar el cargador del arma y una vez vaciado, sacó otra pistola, la montó y siguió disparando, apuntando a las piernas del agredido, aceptando que con una alta probabilidad, ello podría causar la muerte de Jesús María , mientras éste intetaba huir saltando de un lugar a otro del coche dado que no fue capaz de abrir las puertas para salir del mismo. Seguidamente el tirador se marchó del lugar y entregó al imputado Gonzalo las armas y la bufanda para que se deshiciera de ellas, cosa que hizo Gonzalo con las pistolas pero no con la bufanda que fue encontrada poco después en su vehículo Audi TT.

A consecuencia de los impactos de bala recibidos Jesús María sufrió lesiones de potencial riesgo vital consistentes en fractura conminuta en tercio medio distal de tibia y peronés derechos y heridas contusas con armas de fuego en ambos miembros inferiores, doce heridas en miembro inferior derecho y doce en miembro izquierdo, para las que requirió tratamiento médico consistente en intervención quirúrgica, inmovilización con férula posterior, retirada de material de osteosíntesis y tratamiento rehabilitador, de las que tardó en curar 451 días, durante los cuales estuvo 381 días impedido para el desempeño de sus ocupaciones habituales y quedándole como secuelas pérdida de sensibilidad y dos cicatrices en rodilla, dos en tobillo de aproximadamente un centímetro'.

NOVENO.-La defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

DÉCIMO.-Las partes informaron de conformidad con sus respectivas pretensiones elevadas a definitivas. El acusado en ejercicio de su derecho a la última palabra ( Art. 739 L.E.Cr .) expuso en síntesis que no había participado en los hechos por los que se le acusaba e insistió en su inocencia.

Se considera probado y así se declara que en Ceuta, el día 10 de julio de 2009, sobre 23:00 horas aproximadamente, cuando Jesús María , apodado Zurdo ', se dirigía a su casa, sita en la BARRIADA000 de la Ciudad Autónoma de Ceuta, en la zona llamada del Ángulo, se encontró con Eliseo , que se hallaba al volante del vehículo marca BMW, modelo 530D, de color gris, matrícula ....YYY , propiedad de Ignacio y estacionado en doble fila, frente a la Cafetería 'Las Cañas', con quien inició una conversación que le llevó a introducirse en el automóvil y ocupar el asiento del copiloto. Una vez dentro, el coche inició la marcha y se detuvo a poca distancia, en el lugar conocido como 'El Grifo', quedando orientado en sentido descendente, dirección a la salida del Puente Quemadero. En dicho instante apareció por el arco de la Mezquita un individuo, que no ha sido identificado por llevar la cara cubierta, y comenzó a disparar. Un primer disparo lo hizo al aire, otro al capó y el resto, un total de veinticuatro, alcanzaron las piernas de Jesús María , quien no pudo salir del vehículo. Por el contrario, Eliseo sí logró salir sin que le alcanzara ninguno de los impactos de bala.

Tras la referida intervención, el agresor, que había utilizado dos pistolas, desapareció por el arco de la Mezquita, lugar por el que había venido, y el Sr. Jesús María fue trasladado al Hospital Universitario donde se le atendió por una fractura conminuta en tercio medio distal de tibia y peroné derechos por estallido y heridas contusas provocadas por impactos de proyectiles de arma de fuego en ambos miembros inferiores: doce en la parte inferior del derecho y otras doce en el izquierdo, con orificio de entrada y salida, no quedando restos metálicos ni proyectiles ni en huesos ni en partes blandas, requiriendo para su sanación de una intervención quirúrgica, inmovilización con férula posterior, retirada de material de osteosíntesis y tratamiento rehabilitador, de las que tardó en curar 451 días, durante los cuales estuvo 381 días impedido para el desempeño de sus ocupaciones habituales y quedándole como secuelas la pérdida de sensibilidad, dos cicatrices en rodilla y dos en tobillo de aproximadamente un centímetro.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados lo son a partir de los distintos medios de prueba practicados en el acto de juicio oral que nos permite, una vez concluido, valorarlos conjuntamente (declaración de la víctima y acusado, las diversas testificales y las periciales tanto del médico forense como de los especialistas en balística), conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y dictar la sentencia correspondiente.

SEGUNDO.-La necesidad de motivación constituye un requisito que resulta ser esencial por virtud de los artículos 240 y 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de los artículos 120.3 y 24.1 de la Constitución , habiendo elaborado el Tribunal Constitucional una extensa doctrina sobre la motivación de las resoluciones judiciales y su alcance, exigiendo que las resoluciones judiciales (autos y sentencias) contengan una motivación suficiente cuya carencia entrañaría la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución , porque se hace necesario conocer el proceso lógico-jurídico que conduce a la resolución, y poder controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Exigencia a la que se irá dando cumplimiento en los fundamentos de derecho que se exponen a continuación.

TERCERO.-El principio general del 'favor rei', inspirador del proceso penal moderno, tiene como manifestaciones concretas la presunción de inocencia y el 'in dubio pro reo'. Sin embargo, entre ambos existe una diferencia sustancial, pues se desenvuelven en planos distintos, el primero en un ámbito constitucional y el segundo en uno procesal, de manera que éste solo entrará en juego cuando una vez practicada la prueba en fase de plenario su resultado no consiga desvirtuar la presunción de inocencia de la que goza todo justiciable.

La Jurisprudencia Constitucional y del Tribunal Supremo se han encargado de ir perfilando la operatividad de ambos principios, afirmando que la llamada presunción de inocencia, consagrada en el artículo 24.2 de la vigente Constitución , crea en favor de los ciudadanos un verdadero derecho subjetivo a ser considerados inocentes de cualquier delito o infracción jurídica que se les atribuya, mientras no se presente prueba bastante para destruir dicha presunción. Así pues, establece el Tribunal Constitucional, entre otras, en Sentencias como la de 16 de enero de 2006 que, ' según ha declarado este Tribunal en otras ocasiones, en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure' .

De manera, que únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia 'aquélla encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo... por una parte, y, por la otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad' ( SSTC 33/2000, de 14 de febrero, FJ 4 ; 171/2000, de 26 de junio , FJ 3); características subjetivas que, a su vez, únicamente pueden considerarse suficientemente acreditadas cuando 'el engarce entre los hechos directamente probados y la intención que persigue el acusado con esta acción se deduce de una serie de datos objetivos que han posibilitado extraer el elemento subjetivo del delito a través de un razonamiento lógico, no arbitrario y plasmado motivadamente en las resoluciones recurridas' ( STC 91/1999, de 26 de mayo , FJ 4).

CUARTO.-El Tribunal Constitucional y el Supremo mantienen un criterio unitario al considerar únicamente como pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral, 'fase estelar y fundamental del proceso penal', donde culminan las garantías de oralidad, publicidad, contradicción, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes (acusación y defensa) de forma que la convicción a la que se llega al dictar sentencia se habrá logrado en contacto directo (inmediación) con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes.

No obstante, el conjunto de diligencias practicadas en la fase de instrucción, que está encaminada a la preparación del juicio oral o plenario, bajo la más absoluta objetividad que impone el artículo 2 L.E.Cr ., pueden llegar a adquirir valor probatorio si han sido reproducidas en el juicio oral con todas las garantías legales y en condiciones que permitan a la defensa su contradicción. Al respecto el Tribunal Supremo Sala 2ª, S de 17 de Diciembre de 2008 establece que '...invocando la STC de 18 de junio de 2.001 en la que se concretaban los requisitos que han de concurrir para valorar como prueba las diligencias practicadas en fase de instrucción: a) material: que versen sobre hechos que, por su fugacidad, no puedan ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral; b) subjetivo: que sean intervenidas por la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, como es el Juez de instrucción, sin perjuicio de que, por especiales razones de urgencia, también esté habilitada la policía judicial para realizar determinadas diligencias de constancia y recoger y custodiar los elementos del cuerpo del delito; c) objetivo: que se garantice la contradicción, para lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial, a fin de que pueda interrogar al testigo; y, por último, d) formal: que el régimen de ejecución de la prueba sumarial sea el mismo que el del juicio oral (diferenciándose de este modo de los correlativos actos de investigación en los que las preguntas de las partes han de formularse a través del Juez de instrucción), así como que su objeto sea introducido en dicho juicio público mediante la lectura de documentos, la cual ha de posibilitar someter su contenido a la confrontación de las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 3 ; 303/1993, de 25 de octubre, FJ 3 ; 36/1995, de 6 de febrero, FJ 2 ; 200/1996, de 3 de diciembre, FJ 2 ; 40/1997, de 27 de febrero, FJ 2 ; 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 5 ; 49/1998, de 2 de marzo, FJ 2 ; 115/1998, de 1 de junio, FJ 2 ; 97/1999, de 31 de mayo , FJ 5 )....'.

QUINTO.-Una vez practicadas las pruebas, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular presentaron sus correspondientes escritos de conclusiones definitivas, modificando el primero la calificación jurídica de los hechos que pasan a constituir un delito de encubrimiento previsto y penado en el artículo 451.2º del Código Penal , y la acusación particular introdujo ciertas variaciones en el relato de hechos que funda su pretensión de condena por un delito de tentativa de homicidio de los artículos 138 en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal y un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1º del Código Penal de los que el acusado respondería como 'autor (cooperador necesario)'.

SEXTO.-Se trata de un hecho plenamente objetivo e incontrovertido que el día 10 de julio de 2009, como consecuencia de los veinticuatro disparos que impactaron en las piernas de Jesús María , se le causó la fractura conminuta en tercio medio distal de tibia y peroné derechos y heridas contusas provocadas por impactos de proyectiles de arma de fuego en ambos miembros inferiores: doce en el miembro inferior derecho y doce en el izquierdo, con orificio de entrada y salida, no quedando restos metálicos ni proyectiles ni en huesos ni en partes blandas. Requirió tratamiento médico quirúrgico consistente en intervención quirúrgica mediante limpieza y cura de heridas, reducción de fracturas y colocación de dos clavos de ten de 4mm, inmovilización con férula posterior, retirada de material de osteosíntesis y tratamiento rehabilitador.

Dichas lesiones, según consta en el informe del Médico Forense del día 8 de Febrero de 2010 (F-266), se asientan en las extremidades inferiores, donde no se localizan órganos vitales y con la correspondiente asistencia médica de urgencia no produce riesgo vital.

El ánimo homicida o propósito de ocasionar la muerte, y no otro resultado lesivo, pertenece a la esfera íntima del agente y por ello, a no ser que el propio acusado lo reconozca, se deberá inferir por este Tribunal de los datos que hayan resultado acreditados con la prueba practicada y que permitan, dentro de lo posible, exteriorizar el elemento subjetivo consistente en la intencionalidad. Cuestión que dificulta tanto la calificación jurídica de los hechos, tentativa de homicidio o lesiones, como en su caso la determinación del tipo de dolo, directo o eventual. Por su parte, el TS 2ª S 17 de Enero de 2000 señala que '...son criterios de inferencia que pueden tomarse en consideración para apreciar el ánimo de matar los siguientes: a) la naturaleza de las relaciones existentes con anterioridad entre el autor y la víctima: enemistad, amistad, indiferencia, desconocimiento, etc. (Cfr. TS 2ª SS 8 de Mayo de 1987 , 21 de Diciembre de 1990 y 5 de Diciembre de 1991 ); b) la causa para delinquir, la razón o el motivo que provocó de manera inmediata la agresión (Cfr. TS 2ª SS 15 de Abril de 1988 y 12 de Febrero de 1990 ); c) las circunstancias en que se produce la acción, valorando no solamente las condiciones objetivas de espacio, tiempo y lugar, sino el comportamiento de todos los intervinientes en el conjunto de incidencias que desembocaron en la agresión, particularmente la concurrencia -y en su caso seriedad, gravedad y reiteración- de actos provocativos, palabras insultantes, o amenazas (Cfr. TS 2ª SS 20 y 21 de Febrero de 1987 y 21 de Diciembre de 1990 ); d) las manifestaciones del agresor y, de manera muy especial, las palabras que acompañan a la agresión, que constituyen a veces confesión espontánea del alcance de la intención lesiva, así como su actividad anterior, coetánea y posterior a la comisión del delito (Cfr. TS 2ª SS 19 de Febrero y 12 de Marzo de 1987 y 15 de Enero de 1990 ); la personalidad del agresor y del agredido (Cfr. TS 2ª S 15 de Abril de 1988 ), y f) como datos de especial relevancia, pero no de apreciación exclusiva, el arma empleada, el número e intensidad de los golpes, la zona del cuerpo afectada y la gravedad de la lesión ocasionada (Cfr. TS 2ª SS 21 de Diciembre de 1990 , 14 de Mayo y 5 de Diciembre de 1991 , 3 de Abril , 23 de Noviembre y 17 de Diciembre de 1992 y 4 y 13 de Febrero de 1993 )...'.

Aplicando lo expuesto al supuesto de autos y partiendo de las declaraciones vertidas en juicio, primero por el Sr. Jesús María , quien al responder a las preguntas que le formuló la Sra. Fiscal (minuto 56 y ss de la grabación), cuando describía al supuesto 'pistolero' manifiesta, sin ningún género de duda y con total firmeza, que era 'una persona robusta, de una altura media, este cuerpo no es(señalando al acusado), yo conozco mi barriada....a éste lo conozco....estoy segurísimo que no fue, porque el físico,(del pistolero) era como el mío, más fuerte y robusto...que estaba cubierto...' , y después por el testigo, Sr. Eliseo , (minuto 37 de la marca V2M5 de la grabación), que insistió: '...era muy alto, corpulento, 1,90 metros..., que lo dijo en comisaría,... que el acusado no era(el pistolero)... que no era...que a este hombre no lo conozco de nada... que teóricamente era mucho más grande... era atlético...', concluimos que carecemos de dato alguno referente al autor de los disparos que pudieran ser utilizados para arrojar luz sobre la intencionalidad perseguida en su actuación, ausencia que a su vez dificulta la determinación de la correspondiente calificación jurídica de los hechos declarados probados y limita los diferentes datos a tener en cuenta tanto a los informes médicos admitidos como prueba documental y ratificados en juicio, como al número de disparos realizado, al lugar en el que ocurrieron los referidos hechos y a la clínica del Sr. Ignacio . Elementos que han de ser analizados con el fin de superar la disyuntiva que se nos plantea, tentativa de homicidio o lesiones consumadas.

Pero antes de introducirnos en tal actividad es necesario hablar de las teorías del dolo y las consecuencias necesarias, por ser las que distinguen entre un dolo directo, que comprende el resultado directamente querido o unido a él, y el eventual, que se caracteriza por la representación como probable el resultado y aún así se acepta y asume. Distinción que nos lleva a pronunciarnos sobre si la cuestión de la tentativa de homicidio requiere la concurrencia de dolo directo o por el contrario admite la posibilidad del eventual. Partiendo del relato de hechos probados, resulta de una claridad meridiana que el primero está descartado en el caso que nos ocupa, el agresor que portaba dos armas cortas, nueve milímetros Parabelum, como aseguraron los especialistas de balística, con una capacidad de hacer y asegurar los disparos muy elevada, dirigió, desde la ventana del copiloto y el piloto, veinticuatro disparos a las extremidades inferiores de una víctima que tenía limitada su posibilidad de defensa por encontrarse en el interior de un vehículo del que no podía salir, de manera que si hubiese querido causar la muerte del Sr. Ignacio no habría tenido una gran dificultad para conseguirlo, esto es evidente. Por lo tanto queda determinar si tiene cabida el dolo eventual en la tentativa de homicidio y en consecuencia podríamos descartar que nos encontrásemos ante unas lesiones consumadas. Al respecto el Tribunal Supremo se ha pronunciado y ha admitido reiteradamente que la tentativa de homicidio no requiere dolo directo o intención de matar siendo perfectamente compatible con el dolo eventual. A lo que hay que añadir que para la tentativa se exige el mismo dolo que para el delito consumado.

La diferencia entre la consumación y la tentativa la encontramos en el elemento objetivo, así pues para consumar es preciso que se produzca el resultado previsto como elemento del tipo doloso correspondiente ( STS de 4 de junio de 2008 ), requisito expresado en el artículo 16 del Código Penal cuando define la tentativa.

Pues bien, ciertamente el autor pudo dirigir alguno de sus proyectiles a una zona con órganos vitales y no lo hizo, limitándose a las extremidades inferiores y causando unos disparos limpios con orificio de entrada y salida. Sin embargo la probabilidad de haber ocasionado un resultado de muerte con su acción y la aceptación del mismo concurren indiscutiblemente en el supuesto de autos, y no puede ser de otro modo si tenemos en cuenta que cualquier persona con una inteligencia y formación mínima se representaría como altamente probable dicho resultado por el simple hecho de la cantidad de disparos efectuada, uno al aire, otro al capó y veinticuatro a los miembros inferiores del Sr. Ignacio , lo que además hace harto difícil que no se dañe una arteria o que alguno de ellos impactase en una zona que produjese consecuencias más graves de las finalmente producidas; y si a ello añadimos datos tales como la afluencia de gente en el lugar de los hechos y el comportamiento de la víctima que, aunque tenía limitada su capacidad de movimiento, no se mantuvo quieta en ningún momento sino que se trasladó desde el asiento delantero a la parte trasera del vehículo buscando un lugar donde refugiarse de la lluvia de proyectiles que estaba recibiendo, comportamiento que en teoría debe complicar aún más la garantía de acierto en un objetivo móvil que si se tratase de uno estático, debemos concluir que la valoración conjunta de estas circunstancias nos conducen a calificar los hechos como constitutivos de una tentativa de homicidio y nos aleja de unas lesiones consumadas que descartarían toda acción susceptible de causar la muerte, resultado que, con las dificultades ya apuntadas y superadas de conocer la verdadera intención del agresor, se interpreta como posible por él y así se consiente y admite.

SÉPTIMO.-Respecto al delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1º del Código Penal : '1. La tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios, será castigada: Con la pena de prisión de uno a dos años, si se trata de armas cortas. Con la pena de prisión de seis meses a un año, si se trata de armas largas...' por el que se formuló acusación, esta Sala estima, en base a los hechos probados, que no concurren los elementos del tipo descrito, el acusado no fue el que efectuó los numerosos disparos y no se le encontró en posesión de arma alguna, por lo que cualquier disertación sobre la cuestión sería ociosa.

OCTAVO.-Con relación al delito de encubrimiento del artículo 451.2 del Código Penal introducido por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, no ha quedado acreditado que concurran los elementos del tipo.

Lo esencial de esta acción delictiva es la de 'auxiliar' a los autores o cómplices de un delito para no ser descubiertos, ayuda que puede efectuarse a través de ciertos mecanismos como son la ocultación, la alteración o la inutilización del cuerpo, de los efectos o de los instrumentos de un delito. Al tratarse de un delito contra la Administración de Justicia, ese auxilio, aunque individualizado en cada caso en favor de los autores o cómplices siempre ha de tener como misión la de evitar su descubrimiento y así lograr la impunidad, obstruyendo de ese modo la acción de la justicia, basta con que se produzca para que se entienda consumada la acción encubridora, aunque no produzca el resultado apetecido en todo o en parte, se configura pues como un delito de simple actividad.

Exige unas formas de comisión muy concretas, además de que el encubridor tiene que conocer que se ha cometido un delito y de que no haya intervenido ni como autor ni como cómplice, que son las siguientes:

1. Auxiliando a los autores o cómplices para que se beneficien del provecho, producto o precio del delito, sin ánimo de lucro propio.

2. Ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos de un delito, para impedir su descubrimiento.

3. Ayudando a los presuntos responsables de un delito a eludir la investigación de la autoridad o de sus agentes, sustraerse a su busca o captura, siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) Que el hecho encubierto sea constitutivo de los delitos de traición, homicidio del Rey o de las personas relevantes de la Casa Real a que se refiere el precepto, genocidio, lesa humanidad, contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, rebelión, terrorismo, homicidio, piratería, trata de seres humanos o tráfico ilegal de órganos;

b) Que el favorecedor haya obrado con abuso de funciones públicas.

Pues bien en el presente caso no concurre la causa segunda, refiriéndonos a ella y no a otra por ser la apreciada por la Fiscalía para formular la acusación y por ende en la que se subsumirían los hechos investigados. No ha quedado probado que Gonzalo ocultara, alterara o inutilizara por sí el cuerpo, los efectos o instrumentos del delito cometido el día 10 de julio de 2009 en la BARRIADA000 de Ceuta y que dio lugar a la incoación del presente procedimiento. Lo único que, en principio, podría ligar al acusado con los acontecimientos es la tenencia en su coche, el día de los hechos, de una bufanda azulgrana.

El Sr. Jesús María manifestó ( aproximadamente a partir del minuto 57.35 de la grabación) que el agresor llevaba la cara cubierta, folio 98 de las actuaciones, una bufanda o un pañuelo saharaui, que llevaba la cara tapada pero no puede concretarlo, 'unas gafas', en 'concreto no me acuerdo....no exactamente....me acuerdo del físico....un pañuelo de color negro....todo oscuro...o una bufanda....creo que llevaba algunas gafas o algo parecido....son detalles que se me escapan absolutamente....de vista no eran...la declaración que presté en el hospital no es válida porque estaba gravísimo...el día 12 de julio de 2009 dije que llevaba unas gafas de bucear pero no me acuerdo...se puso en la puerta del copiloto y empezó a dispararle...que estaba delante suya...'. Por su parte el Sr. Gonzalo afirmó en juicio (Minuto 37,32 de la marca V2M6 de la grabación) a preguntas del Fiscal que: '...que era como un pañuelo... no sé si al final saqué en conclusiones que era una bufanda..., yo lo que vi era como un color azul y rojo, como un turbante rodeado por toda la cabeza, que solo se le veían los ojos...tío grande atlético, que saltaba por todos los lados....llevaba un pantalón vaquero y un polo de rayas de dos colores...que no era ropa oscura....'. Manifestaciones que llevaron a la policía a determinar que lo que llevaba el individuo que disparó era una bufanda azulgrana.

El cómo se acabó registrando el vehículo del acusado se debió a que este se encontraba sobre las 23.30 horas del día 10 de julio del 2009, junto a Casimiro , titular del DNI NUM003 , en las dependencias de la Policía Local de Ceuta para denunciar unos hechos que habían ocurrido en la Almadraba con los ocupantes de un vehículo marca Volkswagen Golf, matrícula ....FFF , cuando se procedió por los funcionarios del Cuerpo de la Policía Local, con carnets profesionales nº NUM004 y NUM005 , a la inspección de interior de su vehículo, encontrando en su parte trasera, entre el cristal y la bandeja del maletero, una bufanda de color azul y rojo, del Barcelona, que se entregó al funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con nº profesional NUM006 de la Brigada de la Policía Científica. Los resultados del análisis de residuos de disparo en las muestras de la bufanda con los colores del Barcelona (F-179) arrojaron la localización de diversas partículas específicas, según consta en el Informe Pericial nº NUM007 elaborado por el Laboratorio Químico de la Unidad Central de Análisis Científicos de la Comisaría General de Policía Cinética. La técnica desarrollada tiene por finalidad la búsqueda de partículas típicas de residuos de disparo suspendidas en la nube de humo que se forma al producirse el disparo de un arma de fuego, circundando la zona próxima al foco de detonación.

Tras la ratificación de su informe, los Funcionarios Facultativos y Técnico del C.N.P, con carnés profesionales nº NUM008 y NUM009 respectivamente, ( a partir del minuto 10 de la marca V6M11) y a preguntas del Ministerio Fiscal explicaron que para la presencia de partículas específicas de residuos de disparo bastaba con que la prenda hubiese estado expuesta a una nube de residuo de disparo de un arma de fuego, y que la duración de la presencia de las citadas partículas varía según se trate de una parte del cuerpo o de una prenda u objeto, influye si hay o no lavado de la zona contaminada, en las prendas permanece por más tiempo, incluso pueden durar años. Si tal explicación la ponemos en relación con lo dicho por Maximo , hermano del acusado, 'que es militar', 'que hace prácticas de tiro...que se lleva el vehículo, Audi TT de su hermano, a su lugar de trabajo...que coge el coche con habitualidad...que está en una Compañía de Servicio y puede tocar armamento constantemente...' desvirtúa la prueba de cargo que aparecía con más fundamento. Por lo tanto, no ha quedado acreditado si la bufanda analizada fue realmente la utilizada por el agresor para ocultar su rostro y así evitar ser reconocido, ni tampoco, si fue la usada, ni cómo ni cuando se entregó por éste al acusado; la propia víctima reconoce ( a la hora y nueve minutos de la grabación, aproximadamente) '.....que la persona que le disparó se fue por el arco de la Mezquita,... hay un arco que indica donde está la Mezquita en la misma calzada, ...es una callejuela que lleva a la Mezquita y a multitud de callejuelas...', que no tienen salida a la Almadraba, y que el único dato que le sitúa en el lugar de los hechos es la declaración de Romualdo , sobrino del Sr. Jesús María , quien narró (minuto 35 de la marca V4M9 de la grabación) '... que había visto a Gonzalo en el Príncipe...bajando a mano izquierda...que estaba a 200 metros de donde estaba su tío, en la carretera ...que le llamó la atención porque es de la banda del Santo ....que digo qué va a pasar...pensó en volver... no le dio mucha importancia....que al volver ya había pasado lo que ha pasado...que no sabe si estaba solo...que no sabe lo que hacía...luego se lo encontró en la Almadraba...cuando iba a por su madre... se paró y bajó del coche dirigiéndose a Gonzalo pero este se fue...iba con su novia...', declaración dubitativa y en algunos pasajes contradictoria que le resta credibilidad al testigo y que no encuentra corroboración alguna salvo en lo relativo a que inmediatamente después del incidente se cruzó con el acusado en la Almadraba , detuvo su vehículo y se bajó para dirigirse a él, dándose este a la fuga junto a su novia y dirigiéndose, sin solución de continuidad, sobre las 23:30 horas, a las dependencias de la Policía Local ( NUM010 )para denunciar al Sr. Romualdo como la persona que les amenazó e insultó. Dato que más allá de conseguir reforzar la versión aportada por el Sr. Romualdo viene a debilitarla. Es contradictorio y carece de toda lógica que la persona que se supone que está implicada en la comisión de un delito de homicidio, en principio, se dirija, en el mismo momento o periodo que se está produciendo el hecho, a las dependencias de la Policía y que además se haga con los efectos o instrumentos del delito.

Por ocioso que pueda parecer hay que recordar que el artículo 24 de la Constitución supone que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal incumbe a la parte acusadora y no a la acusada y que esta tiene que demostrar cumplidamente para enervar tal derecho, no solo la existencia del hecho punible, sino también la participación en él del acusado y en el caso de autos la presunción de inocencia que ampara al acusado no ha quedado enervada.

La declaración de Herminio no contribuyó al esclarecimiento de los hechos que dieron origen la presente causa. La misma se centró en las malas relaciones existentes entre los dos clanes familiares, el encabezado por su tío Sr. Jesús María y el de Cesareo , apodado ' Santo ', y los incidentes con disparos que se han producido hasta la fecha, estando condenado por uno de ellos.

Los dos testigos protegidos no comparecieron en el acto del juicio por encontrarse en ignorado paradero, sus declaraciones fueron leídas al amparo del artículo 730 de la ley de Enjuiciamiento Criminal . Sobre la valoración de la prueba testifical cuando se trata de testigos protegidos el Tribunal Supremo Sala II, S de 18 de Junio de 2010 nos dice que '...en la sentencia del TEDH de 20 de Noviembre de 1989 (Caso Kostovski contra Los Países Bajos ) se distingue claramente entre la utilidad y eficacia de las declaraciones de un testigo anónimo en la fase de instrucción y en la de enjuiciamiento. En aquélla lo depuesto por el testigo anónimo es válido y útil para obtener fuentes de prueba que permitan avanzar en la investigación y acaben aportando otras fuentes susceptibles de operar después con plenitud como medios de prueba en la fase de enjuiciamiento. En cambio, en ésta el testimonio anónimo no puede actuar como prueba decisiva o determinante para dictar una sentencia condenatoria. Esta misma doctrina ha sido reiterada en la sentencia del TEDH de 26 de Marzo de 1996 (Caso Doorson contra Los Países Bajos). La propia redacción de la LO 19/1994, de 23 de diciembre, de Protección a Testigos y Peritos en Causas Criminales, señala regímenes jurídicos distintos para los testigos protegidos en la fase de instrucción y en la de juicio oral. En la primera (artículo 2 ) se permite mantener el anonimato en todo momento. En cambio, en la segunda (artículo 4) sienta ya como principio general que el Tribunal deberá dar a conocer la identidad de los testigos que depongan en el plenario si la defensa lo solicita motivadamente. La razón de la diferencia es obvia: en la fase de instrucción el testimonio anónimo opera como diligencia de investigación y, en cambio, en la vista oral del juicio opera como una genuina prueba de cargo....las dificultades que suscita el compatibilizar la tutela de los bienes jurídicos personales del testigo que se ponen riesgo con el derecho de defensa de los imputados, y más en concreto con las garantías procesales que imponen los principios de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba testifical, así como la valoración de la prueba desde la perspectiva de la fiabilidad y credibilidad del testimonio....dos subcategorías en orden al nivel de protección: los testigos anónimos, de los que ni siquiera se dan a conocer a las partes sus datos personales; y los testigos ocultos, que sí son identificados personalmente con nombres y apellidos, pero que deponen en el plenario con distintos grados de opacidad a la visión o control de las partes procesales. En la subcategoría de los testigos anónimos, caben distintas modalidades de anonimato...Dentro de la subcategoría de los testigos ocultos también caben diferentes posibilidades...han de cumplirse estos dos parámetros: (a) que sea posible examinar la fiabilidad del testigo cuyo nombre se oculta; y (b) que esa declaración del testigo anónimo no sea decisiva....'. Dicho lo cual no puede ser considerada como prueba de cargo y menos aún cuando se tratan de testigos protegidos y de referencia, que manifestaban tener conocimiento de lo ocurrido por lo que habían escuchado de otros, que no comparecieron al acto de juicio pese haber sido legalmente citados, que se desconoce su identidad y en consecuencia no se puede valorar su credibilidad y fiabilidad, prueba que pese haber sido traída al plenario con todas las garantías legales exigidas no puede enervar por sí sola la presunción de inocencia de la que goza el acusado, por la insuficiencia de pruebas de cargo que ofrezcan de forma clara, unívoca e indubitada, indicios claros de su participación en los hechos investigados y por las dudas en las que se halla envuelta y que ya han sido mencionadas.

NOVENO.- Todo lo indicado ha de conducir a entender que las pruebas practicadas en el acto del juicio oral no han sido suficientes para destruir la presunción de inocencia, pues en absoluto de la actividad probatoria analizada cabe deducir que, efectivamente, como mantenía el Ministerio Fiscal el acusado actuó con la intención de ocultar, alterar o inutilizar los efectos o instrumentos del delito para impedir su descubrimiento, y menos aún, como ya se ha señalado, causó los disparos o trasladó a la persona que lo hizo, lo que se ha de traducir en la libre absolución del acusado.

DÉCIMO.-Siendo esta sentencia absolutoria de los delitos por los que se acusa a Gonzalo no cabe hablar ni de su participación, ni de circunstancias modificativas de la responsabilidad en el mismo, ni de la pena a imponerle.

UNDÉCIMO.-No existiendo condena como autor de delito como dispone a 'contrario sensu' el artículo 116 del Código Penal , no puede hablarse de responsabilidad civil 'ex delicto'. Ello sin perjuicio del derecho de Jesús María , para reclamar al Estado, en el plazo de un año a contar de la firmeza de esta sentencia, la indemnización que pudiere corresponderle como víctima de acto violento conforme a la L 35/1995 de 11 de diciembre y disposiciones posteriores.

DUODÉCIMO.- En materia de costas hay que tener en cuenta no solo lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal : '...se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.' sino también lo recogido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en cuyo apartado tercero se establece la posibilidad de condenar en costas al querellante particular o al actor civil cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe. Por lo tanto, existe un principio objetivo para la imposición de costas al acusado que no se aplica cuando se trata de imponerlas a la acusación particular, siendo precisamente la regla general, en este supuesto, su no imposición, aún en aquellos casos en los que el fallo de la sentencia sea absolutorio y contrario a sus pretensiones, y la excepción que el Tribunal imponga la condena cuando aprecie mala fe o temeridad en su actuación.

El T.S ( STS 2177/ 2002 de 23 de diciembre de 2002 , 608/2004 de 17 de mayo entre otras) en numerosas ocasiones ha advertido de la inexistencia de una definición legal de los conceptos de temeridad y mala fe empleados por el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada caso concreto. Se puede entender que tales circunstancias concurren cuando la pretensión acusatoria carezca de una consistencia tal que nos lleve a deducir que quien la formuló no podía dejar de conocer lo infundado de su sentido y, por ende, la injusticia de la misma, debiendo pues sufrir, como contrapartida, los gastos y perjuicios económicos ocasionados al acusado con su injustificada actuación. Interpretación que habrá de ser restrictiva.

Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, a la vista de lo actuado, y en especial de las declaraciones indubitadas, racionales y persistentes, tanto de la víctima como del principal testigo, Sr. Eliseo , en las que han afirmado, sin ningún género de duda, que el acusado no fue la persona que empuñó el arma y efectuó los disparos, lo que supuso un cambio sustancial y radical de los hechos por los que se acusaba al procesado que incluso condujo al Ministerio Público, en sus conclusiones definitivas, a modificar la calificación jurídica que hasta ese momento había mantenido y que sin embargo no afectaron en absoluto a la sostenida por la acusación particular, nos lleva a concluir, no sin la extrañeza que conlleva el que a quien ha recibido veinticuatro disparos le sean impuestas las costas, que el mantenimiento de su acusación, bajo una dirección técnica que le asesora y defiende, implica la temeridad o mala fe que establece el artículo 240.3 de la ley rituaria , lo que se traduce en la imposición a la parte acusadora del pago de las costas procesales causadas por su actuación. Para determinar su montante se debe partir de los delitos por los que se formuló acusación, encubrimiento, tentativa de homicidio y tenencia ilícita de armas, y teniendo en cuenta que el primero de ellos fue introducido y mantenido por el Ministerio Público, que está exento de condena en costas, la acusación responderá de las costas causadas por los dos restantes.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso,

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a Gonzalo del delito de encubrimiento por el que venía acusado por el Ministerio Fiscal y de los delitos de homicidio intentado y tenencia ilícita de armas de los que venía siendo igualmente acusado por Jesús María .

Se condena a Jesús María al pago de las dos terceras partes de las costas procesales causadas.

Se declaran de oficio el tercio restante de las costas.

La presente sentencia no es firme y contra la misma cabe la interposición de recurso de casación que habrá de ser preparado en el término de cinco días desde su última notificación en la forma y con los requisitos que disponen el art. 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.