Sentencia Penal Nº 34/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 62/2013 de 10 de Febrero de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 62/2013

JUICIO ORAL Nº 487/2011

JUZGADO DE LO PENAL Nº 26 de Madrid

SENTENCIA Nº 34/14

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Doña María Luisa Aparicio Carril

Doña Ana Mercedes del Molino Romera

Doña Caridad Hernández García

En Madrid a diez de febrero de dos mil catorce

Visto en segunda instancia, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Juicio Oral nº 487/11 procedente del Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid, seguido por un delito societario contra Ceferino , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado contra Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del expresado Juzgado con fecha 8 de noviembre del 2012 .

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ana Mercedes del Molino Romera.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 26 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 8 de noviembre de 2012 , siendo sus hechos probados que: 'el acusado Ceferino , mayor de edad y sin antecedentes penales, socio de la compañía DIDASCALIA, S.L., y apoderado mancomunado de la misma, con su sola firma y sin realizar dicha disposición de dinero con la firma de otro de los socios apoderados, realizó en distintos momentos del año 2004, de forma individual las siguientes disposiciones de efectivo hasta un total de 2.600 euros, con cargo a la cuenta corriente de DIDASCALIA, SL, en la entidad LA CAIXA con número 2100 2959 16 0200036597:

27 de agosto de 2004 1000 euros

20 de octubre de 2004 900 euros

22 de octubre de 2004 400 euros

22 de octubre de 2004 300 euros

Los conceptos a que fueron asignados estas cantidades de dinero, que el acusado se ha negado a reintegrar, no fue el interés de la sociedad citada, ni la asignación fue justificada documentalmente por el acusado, ignorando la administradora Sra. Gema y los restantes socios el destino final que el acusado les dio'.

Y su Fallo del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno al acusado Ceferino como autor responsable de un delito de administración fraudulenta del artículo 295 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de seis meses, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas, incluidas expresamente las de la acusación particular.

El acusado indemnizará a la entidad DIDASCALIA, SL, en la cantidad de 2.600 euros, a la que será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora de los Tribunales Dª Almudena Gil Segura, en representación del condenado en la instancia, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial, fijándose la audiencia del día 10 de febrero de 2014, sin celebración de vista.

SE ACEPTAN los de la sentencia recurrida, que se dan expresamente por reproducidos, a los que se añade.

La presente causa fue turnada al Juzgado de Instrucción 29 de Madrid el 28 de julio de 2006, siendo recibida en el órgano jurisdiccional encargado del enjuiciamiento el 14 de junio de 2012, celebrándose el juicio oral el 16 de octubre de ese mismo año.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia en la que se condena a D. Ceferino como autor de un delito de administración desleal del art. 295 del Código Penal , es impugnada en apelación por la defensa de esta, alegando como motivo en primer lugar error en la valoración de la prueba, pues a juicio del recurrente de una correcta interpretación del resultado de las pruebas practicadas habría de concluir en la absolución del hoy condenado, pues no hay una irregular disposición del dinero de la sociedad, sino que lo que éste hizo fue hacer frente a unos gastos imprevistos de la sociedad, así como hacer pago a deudas contraídas por aquella para la puesta en escena de una función teatral.

Discrepa igualmente el apelante de la interpretación que la juez de la Instancia hace del contrato de fecha 12 de noviembre de 2004, aportado por el hoy apelante y suscrito entre éste y la sociedad DIDASCALIA SL.

En último lugar se denuncia falta de motivación al no pronunciarse sobre la atenuante de dilaciones indebidas alegada por la defensa.

SEGUNDO.-El recurso no puede prosperar, pues la sentencia dictada es plenamente ajustada a derecho.

Como ya hemos indicado el hoy recurrente ha sido condenado como autor de un delito de administración desleal, al haber dispuesto del patrimonio social, en la cantidad que se fija en los hechos probados y que ahora no se discute, abusando de su condición de socio apoderado de DIDASCALIA SL, disposiciones que no se realizaron a favor de aquella y en perjuicio de los socios.

El recurrente no discute la realidad de las disposiciones efectuadas desde agosto a octubre del año 2004, lo que sostiene en el recurso, como ya hiciera en el plenario es que con esas disposiciones hizo frente a gastos de la sociedad, incluidos los que se refieren a su hermana.

La juez de la instancia rechaza esta tesis, criterio que este Tribunal comparte plenamente, pues con independencia de la anomalía que pueda existir por parte de la entidad bancaria de haber hecho efectivas las ordenes de disposición de la cuenta bancaria de la sociedad, con una sola firma cuando debían contar con dos firmas, lo cierto es que tal anomalía en nada afecta a la comisión del ilícito penal que justifica la sentencia de condena dictada.

La tesis exculpatoria del recurrente avalada por la testifical de su hermana no obtiene refrendo probatorio objetivo alguno, pues como tal no se puede considerar a las órdenes de pago efectuadas por el hoy condenado a favor de su hermana, tan solo porque en la orden se haga constar el nombre de una obra de teatro, pues tal manifestación de parte no hace prueba del concepto en el que se realiza esa trasferencia.

Si fuera cierto, como sostiene el apelante que esas disposiciones obedecen a pagos a terceros acreedores de la sociedad, nada más fácil que aportar las facturas correspondientes lo que no hace el hoy condenado.

Ningún error se observa tampoco en la interpretación que efectúa la juez de la instancia acerca del contrato antes citado. Esa interpretación está apoyada en las declaraciones testificales de los socios que comparecieron al juicio oral quienes de forma coincidente señalan que el mismo se firmó después de haberse advertido la distracción de los fondos sociales, y se suscribió ese contrato como acto de buena voluntad por parte de éstos llegando a una solución amistosa, que luego también se incumple por parte del hoy condenado, razón por la que formulan la denuncia dos años después.

TERCERO.-El art. 295 del Código Penal tipifica la conducta de los administradores de, hecho o de derecho o de los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta, causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.

Los requisitos del dicho delito y siguiendo la Sentencia núm. 91/2010 de 15 febrero, del Tribunal Supremo , son: 1) En cuanto al sujeto activo, que se trate de los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación. 2) La acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes, o, bien la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad.

3) Un elemento normativo del tipo, constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo entendido no como acto ilegal sino abusivo y ello por referencia a la lealtad propia de todo administrador o de todo socio con los demás socios y con los intereses sociales.

4) El delito requiere para su apreciación un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, tratándose por lo tanto de un tipo de resultado material lesivo.

5) Se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo del delito, o de un tercero, incluyéndose jurisprudencialmente la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a dónde se han dirigido: basta la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el mismo ha quedado incorporado al patrimonio del acusado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial de lo administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función.

6) El tipo no conlleva necesariamente el «animus rem sibihabendi», aunque tampoco lo excluya, por lo que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal.

Se dan en la conducta que acabamos de analizar todos los elementos del delito por el que ha sido condenado.

CUARTO.-Por lo que se refiere a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. Debemos decir que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Es preciso en cada caso el examen de las actuaciones, a fin de comprobar si, teniendo en cuenta la duración total del proceso, efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

La jurisprudencia ha vinculado la atenuación a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la STS nº 1432/2002, de 28 de octubre ; la STS nº 835/2003, de 10 de junio y la STS nº 892/2004, de 5 de julio ). Asimismo, la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( STS nº 1583/2005, de 20 de diciembre ; STS nº 258/2006, de 8 de marzo ; STS nº 802/2007, de 16 de octubre ; STS nº 875/2007, de 7 de noviembre , y STS nº 929/2007, de 14 de noviembre , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado.

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones, y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido,

( STS nº 981/2009, de 17 de octubre ) deben valorarse como muy cualificadas aquellas circunstancias atenuantes que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de pena asociado a la conducta del inculpado. En la misma línea argumentativa, la STS nº 692/2012, de 25 de setiembre .

El examen de las actuaciones permite comprobar que la causa se incoa el 31 de julio de 2006, celebrándose el juicio oral en octubre de 2012. De este periodo de tiempo, 10 meses la causa estuvo paralizada por causa imputable al hoy condenado ya que se dicta auto de procedimiento abreviado con fecha de 18 de noviembre de 2008, y no se le puede notificar hasta septiembre de 2009 pues cambio de domicilio y no notifico tal cambio al Juzgado de Instrucción, siendo necesario dictar órdenes de averiguación de paradero.

No obstante lo anterior un periodo total de más de seis años, hasta la resolución del pleito debemos considerarlo como excesivo, ya que la instrucción de esta causa no era compleja, ni entrañaba ningún otro tipo de dificultad. Por ello este motivo será estimado y al entender que concurre esta circunstancia atenuante como muy cualificada, rebajaremos en un grado la pena señalada al delito, imponiéndose también en este caso, siguiendo el criterio de la Juez de la Instancia la pena en su extensión mínima de prisión de tres meses.

Conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240 LECrim , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Almudena Gil Segura en nombre y representación de D. Ceferino contra la sentencia dictada por la magistrada Juez del Juzgado Penal 26 de Madrid con fecha 8 de noviembre de 2012 y a los que este procedimiento se contrae, y REVOCAMOS PARCIALEMNTE LA MISMA en el sentido de condenar a Ceferino , como autor penalmente responsable de un delito del art. 295 del Código Penal , concurriendo la atenuante del art. 21.6 del Código Penal como muy cualificada a la pena de prisión de tres meses, confirmándose el resto de la resolución dictada en todos sus extremos.

Declarando de oficio las costas de esta alzada

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.