Sentencia Penal Nº 34/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 314/2015 de 18 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO APELACIÓN Nº 314/15

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 133/14

JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 de BARCELONA.

S E N T E N C I A nº

Ilmas Srías:

D. José María Planchat Teruel

Dª. Carmen Sánchez Albornoz Bernabé

D. José Antonio Lagares Morillo.

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de enero de dos mil dieciséis.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 314/15, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 133/14 del Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona, seguido por un delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas y una falta de lesiones; autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Gustavo contra la Sentencia dictada en los mismos el 30 de octubre de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del referido Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'Que debo absolver y absuelvo a Gustavo de un delito de amenazas, declarando las costas por este delito de oficio, y le debo condenar y condeno como responsable criminal en concepto de autor de un delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN y USO DE ARMAS y como autor de UNA FALTA DE LESIONES, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena por el delito, de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo y por la falta de lesiones, la pena de CUARENTA DÍAS DE MULTA, con cuota diaria de seis euros, con cuotas diarias de euros, y un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas.

La multa impuesta se pagará en un máximo de dos plazos, uno de 180 euros y otro de 60 euros, a abonar los cinco primeros días de cada mes. En caso de impago de alguno de dichos plazos se procederá por la vía de apremio, no encontrando bienes o no siendo estos suficientes, se hará efectiva la responsabilidad personal descrita.

Se le condena al pago de la mitad de las costas por delito, y de la totalidad de las costas procesales por falta, incluidas las de la acusación particular.

Indemnizará a Antonia en 3.820 euros por las lesiones, y en 2.400 euros por las secuelas.

También la indemnizará por el valor de los efectos sustraídos y no recuperados, esto es, en 280 euros (bolso monedero y teléfono móvil), más 325 euros por el efectivo.

Además la deberá indemnizar por el importe del cambio de la cerradura de su vivienda (153,34 euros y 21,66 euros de IVA) por un total 157 euros, y por el perjuicio por cambio de llaves en vehículo Renault ....RRR (daños materiales 224,25 euros, mano de obra 107,80 euros y 53,13 euros de IVA), esto es, por un total de 385,18 euros.

Asimismo indemnizara al legal representante de Enoteca Divins S.L en la cantidad de 601,00 euros.

En ambos casos con aplicación del artículo 576 de la LEC respecto de los intereses'.

SEGUNDO-. Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la representación procesal del acusado. Admitido a trámite se dio traslado del mismo a las demás partes personadas y al Fiscal, quienes lo impugnaron solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial donde tuvieron entrada el 21 de diciembre de 2015, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, que tampoco fue solicitado por ninguna de ellas, se siguieron los trámites legales de esta alzada.

Señalada la vista para deliberación, votación y fallo para el 19 de enero de 2016, y celebrada, quedaron los autos sobre la mesa del proveyente para el dictado de la correspondiente resolución.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Lagares Morillo, que expresa el parecer unánime de la Sala

Se admiten y se dan por reproducidos los hechos probados contenidos en la sentencia con el siguiente añadido:

'ÚNICO.- Probado y así se declara, que sobre las 22:25 horas del día 24 de enero de 2009, Doña. Antonia se encontraba en la DIRECCION000 n° NUM000 de la localidad de Martorell (Barcelona) descargando las bolsas de la compra de su vehículo para dejarlas en el portal de su domicilio, momento en el que el acusado Gustavo , mayor de edad, con DNI n° NUM001 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia cancelados, con el propósito de obtener un beneficio patrimonial y llevando una braga que le cubría únicamente la boca, se aproximó a la misma, la agarró del brazo y la giró de cara hacia él mostrándole un cuchillo con una hoja de aproximadamente unos 20 cms, mientras le decía: 'dame el bolso, soy un drogodependiente'.

La Sra. Antonia le entregó al acusado el bolso de piel de la marca TOUS que llevaba y en cuyo interior se encontraban: un teléfono móvil Nokia 5220 de su propiedad con IME1 NUM002 , un móvil Nokia 6110 propiedad de la empresa denominada 'Enoteca Divins, SL' donde trabajaba con IMEI NUM003 , un monedero de piel de la marca TOUS, un llavero de su lugar de trabajo con tres llaves y un mando a distancia, un llavero con siete llaves, un llavero con la llave del vehículo y mando a distancia, 325,00 euros en metálico (seis billetes de 50,00 euros, un billete de 20,00 euros y un billete de 5,00 euros), DNI a su nombre, permiso de conducir a su nombre, una libreta bancaria de Caixa d'Estalvis de Manresa a su nombre, una libreta bancaria de Caixa D'Estalvis de Sabadell a su nombre, una libreta bancaria de BSCH a su nombre, una tarjeta de crédito VISA Electrón de la entidad bancaria BSCH a su nombre y una tarjeta de crédito VISA Electrón de la entidad bancaria Caixa D'Estalvis de Sabadell a su nombre.

A continuación, el acusado Gustavo , con el propósito de menoscabar la integridad física de Antonia , le dio tres golpes directos en la zona del estómago con la mano en la que llevaba el cuchillo y le dijo que no gritara ni montara escándalo, y que no avisara a la policía, porque en otro caso, otro día la buscaría, añadiendo que si le buscaba problemas, la mataría.

A consecuencia de estos hechos Antonia sufrió lesiones consistentes en contusión en la parrilla costal izquierda, en a columna lumbar y trastorno por estrés postraumático que preciaron para su curación de una exploración física, radiografías de la parrilla costal y de la columna lumbar, antiinflamatorios intramusculares y orales, psicoterapia y psicofármacos (alprazolam) curando en un período de 90 días de los cuales 11 fueron impeditivos restando como secuela un trastorno por estrés postraumático valorada en 3 puntos según baremo.

Esta señora se hallaba en tratamiento por ansiedad con Alprazolan antes de los hechos.

Los efectos sustraídos y no recuperados han sido tasados pericialmente en la cantidad de 280 euros (bolso monedero y teléfono móvil), más 325 euros en efectivo.

Además los daños en la cerradura de la vivienda (153,34 euros y 21,66 euros de IVA) por un total 157 euros, y por el perjuicio por cambio de llaves en vehículo Renault ....RRR (daños materiales 224,25 euros, mano de obra 107,80 euros y 53,13 euros de IVA), un total de 385,18 euros.

Los daños colaterales sufridos por la sociedad 'Enoteca Divins, SL' como consecuencia de las sustracción de las llaves de la misma han sido tasados pericialmente en la cantidad de 601,00 euros (39310 euros en materiales, 125,00 euros en mano de obra y 82,90 euros de IVA).

Doña. Antonia reclama por estos hechos.

Remigio apoderado de la sociedad Enoteca Divins, SL' reclama por estos hechos'.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante basa su recurso en el quebrantamiento de las normas y garantías procesales por vulneración de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo; en el error en la apreciación de la prueba por entender que se fundamenta principalmente en el testimonio de la víctima que no ha sido persistente en su incriminación ni verosímil por carecer de prueba de corroboración periférica, no siéndolo el uso por el acusado de uno de los terminales sustraídos siete horas después; y finalmente en la infracción de normas del ordenamiento jurídico al haber identificado fotográficamente la víctima a distintas personas como autoras del hecho y que debería conllevar la nulidad de los reconocimientos fotográficos, y en no estimarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y no apreciarse la atenuante de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las drogas del art. 21.2 del CP . Por todo ello interesa la estimación del recurso con revocación de la sentencia recurrida y el dictado de una nueva que absuelva al acusado de los hechos que se le imputan, y subsidiariamente que se le aplique la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y la atenuante simple de actuar a causa de su grave adicción a las drogas con imposición de la pena inferior en dos grados, es decir, inferior a un año y nueve meses de prisión por el delito e inferior a una multa de 15 días con la misma cuota establecida en la sentencia.

SEGUNDO.- El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal al respecto, considerando que el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Como apunta la STS de 27 de Abril de 1.998 , 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'.

La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la STC 317/2006, de 15 de noviembre , sostiene que: «de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE » (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3 ; y 54/2009, de 23 de febrero , FJ 2). Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ' una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

TERCERO.- La Sala, aplicando los anteriores fundamentos jurídicos y la doctrina jurisprudencial que los desarrolla, debe desestimar la vulneración del principio de presunción de inocencia articulada por la defensa del acusado. La resolución recurrida: 1º) dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente) como lo es la testifical de la perjudicada así como la documental obrante en la causa incluidos los informes periciales contenidos en ella, 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita) sin que el recurrente ninguna censura mostrase al respecto en el propio acto del plenario, y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente). En efecto, la Sala no atisba ningún déficit de razonabilidad en el proceso de valoración llevado a cabo por la juzgadora tras la práctica de las pruebas en el plenario, ajustándose dicho proceso valorativo correctamente exteriorizado mediante la debida motivación a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia.

Respecto al supuesto error en la valoración de la prueba, tal y como se ha expuesto anteriormente, la Sala carece de la inmediación necesaria para valorar las referidas pruebas personales practicadas en el acto del juicio, circunstancia por la que no puede censurar la credibilidad que el juzgador ha dado a la rememoración de hechos efectuada por los testigos. Por lo que se refiere al testimonio de la víctima, la falta de la persistencia en la incriminación aparece plenamente justificada por la juzgadora por entender razonable el temor de la misma a la hora de proporcionar al formalizar su denuncia las características certeras que podían conducir a la detención del culpable precisamente por la amenaza que el mismo le lanzó de que si denunciaba los hechos a la policía la mataría, temor lógico desde el momento en que el acusado se llevó consigo el bolso de aquélla no sólo con información sobre su domicilio sino además conteniendo las llaves de éste y de su coche. Por otro lado, las ruedas de reconocimiento fotográfico no constituyen prueba en sí mismas sino que se trata de pesquisas o líneas de investigación seguidas por la policía para la identificación de los responsables que han de ser confirmadas con posteriores ruedas de reconocimiento practicadas con todas las garantías como la que obra al folio 137 de las actuaciones y que no fue impugnada tal y como señala la juez en la sentencia, no surtiendo efecto alguno el reconocimiento de voz por las dificultades técnicas y el desistimiento de la víctima, sin que a posteriori se efectuase prueba pericial alguna con dicha finalidad y por tanto no ha de ser valorado como prueba. Por otro lado, alude la juzgadora, y ello pasa desapercibido para la recurrente, que la víctima se mostró contundente en el reconocimiento del acusado al afirmar que es igual al conserje de su colegio y que tuvo tiempo suficiente para verle la cara porque la giró hacia la de él, por lo que no tenía ninguna duda de que era el autor del hecho. Finalmente, y a propósito de la falta de corroboración periférica que alega la recurrente, lo cierto es que la juez estima inverosímil la explicación dada por el acusado respecto del uso de uno de los terminales sustraídos a la misma siete horas después de producirse el atraco, y la Sala comparte dicha conclusión, no sólo por las contradicciones entre lo manifestado a la policía y lo declarado en el juicio, sino también porque resulta incoherente que se pida a un extraño un teléfono móvil para hacer una llamada con él pero cambiando la tarjeta SIM por la propia, en este caso la del padre del acusado y de la que éste reconoció hacía uso en exclusiva de la misma, y porque tal y como apunta la acusación particular en su impugnación del recurso, no consta en el registro de llamadas salientes de dicho terminal vinculado a la tarjeta SIM utilizada por el acusado ninguna realizada a sus padres y sí sólo la recepción de un SMS y el envío de otro desde él cuyo destinatario se desconoce. Igualmente, tal y como apunta la juzgadora, corrobora el hecho del atraco en los términos denunciados las lesiones padecidas por la denunciante el mismo día en que se produjo el hecho y de las que la misma fue asistida tal y como refleja el correspondiente parte facultativo. En base a todo ello, y dado que se considera que hubo prueba de cargo suficiente en orden a desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, y además correctamente valorada por la juez a quo, no se aprecia ninguna vulneración del principio in dubio pro reo, pues nunca tuvo la juzgadora duda alguna sobre que el acusado fuera el autor de los hechos, y tampoco este tribunal la aprecia.

CUARTO.- Respecto de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP que la juzgadora aplica como muy cualificada y que el Ministerio Fiscal entiende que ni siquiera concurre como simple por no precisarse los períodos de paralización en la tramitación de la causa ha de partirse de las siguientes premisas. En relación con el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24.2 C.E . la Sala 2ª del Tribunal Supremo acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de mayo de 1999 , seguido en numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de junio de 1999 , 28 de junio de 2000 , 1 de diciembre de 2001 , 21 de marzo de 2002 etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas- posteriormente recogida expresamente como circunstancia 6ª del artículo 21 del Código Penal -, en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ). Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento que se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos.

La 'dilación indebida' es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( Ss. del TC 133/1988, de 4 de junio y 87/2001, de 2 de abril y del TS de 14 de noviembre de 1994 , entre otras), cuyo contenido concreto debe ser delimitado en cada caso atendiendo a las circunstancias específicas que en él concurran, que pueden ser muy variadas, y en aplicación de los criterios objetivos que en la propia jurisprudencia constitucional se han ido precisando al respecto de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

La razón de la atenuación de la pena a causa de las dilaciones indebidas se sitúa en la necesidad de pena que aparece debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la STS núm. 1432/2002, de 28 de octubre ; la STS núm. 835/2003, de 10 de junio y la STS núm. 892/2004, de 5 de julio ). Asimismo, se la relaciona con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( STS núm. 1583/2005, de 20 de diciembre ; STS núm. 258/2006, de 8 de marzo ; STS núm. 802/2007, de 16 de octubre ; STS núm. 875/2007, de 7 de noviembre , y STS núm. 929/2007, de 14 de noviembre , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado. También debe tenerse en cuenta la necesidad de que la reacción del Estado guarde la necesaria proporcionalidad con la gravedad de la infracción, relación que puede verse afectada por una duración excesiva e injustificada del proceso (STS 17-10-20).

Y ya es jurisprudencia consolidada la que no estima necesaria la alegación previa de dilaciones indebidas para su aplicación, al haber sido reconocida como atenuante en la LO 5/2010 y estar expresamente reflejado en el art. 24.1 de la Constitución el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( STS 6288/2012 y 3097/2012 ).

En cuanto a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificada esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS de 3 de marzo y de 17 de marzo de 2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS de 31 de marzo de 2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualificada se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'. Que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; y 484/2012, de 12-6 ). De acuerdo con toda esta doctrina, la STS de 12 de diciembre de 2011 descarta la apreciación de la atenuante en una causa sentenciada en un plazo de dos años desde la incoación, porque en modo alguno puede considerarse como una dilación extraordinaria, señalando que la solicitud de práctica de pruebas o la interposición de recursos para clarificar uno de los aspectos fundamentales cual es la responsabilidad civil comporta una dilación en la tramitación de la causa pero responden al ejercicio de elementos derechos de defensa de las acusaciones, por lo que la dilación propia de la tramitación de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida (ver STS. 356/2009 de 7.4 ).

Y la jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ha de apreciarse en los casos en que transcurren periodos superiores a los siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas (ver al respecto SSTS 2250/2001, de 13-3-2002 ; 506/2002, 21-3 ; 291/2003, 3-3 ; 655/2003, 8-5 ; 32/2004, 22-1 ; y 322/2004, 12-3 ). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/2004, de 27-2 ; y 1250/2005, de 28-10 ), de un año y diez meses ( STS 162/2004, de 11-2 ), y de dos años ( STS 705/2006, de 28-6 ).

Por lo que al caso de autos se refiere, se enjuician en octubre de 2015 hechos ocurridos en enero de 2009, casi siete años después, pero lo cierto es que la instrucción no resultó sencilla precisamente por la práctica de diversos informes periciales, entre los que se encontraban los interesados por la parte defensora en orden a acreditar la drogodependencia del acusado y su influencia en la comisión de los hechos, se concluyó en un plazo razonable teniendo en cuenta dichas contingencias de cuatro años y medio, siendo el 7 de febrero de 2014 cuando se dicta el auto de apertura del juicio oral. Pero es entre la remisión de la causa para su enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal en marzo de 2014 y el dictado del auto de admisión de pruebas por el órgano enjuiciador el 15 de julio de 2015 donde se produce la más importante paralización en la tramitación de la causa, es decir apenas un año y cuatro meses, en absoluto atribuible al acusado o su defensa y debe comportar los consiguientes efectos atenuatorios por la vía del art. 21.6 del CP . No obstante ello, y teniendo en cuenta el Acuerdo que menciona la acusación particular en su escrito de recurso, el de Pleno no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de 12 de julio de 2012, no alcanzándose los 3 años de paralización de las actuaciones y siendo el plazo de prescripción del delito imputado de 5 años, dicha paralización no alcanza ni la mitad de dicho plazo prescriptivo, y no es merecedora por tanto de la apreciación de la atenuante como muy cualificada tal y como peticiona la recurrente.

QUINTO.- Por lo que a la atenuante de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las drogas del art. 21.2 del CP , la juez a quo consideró que no existe base para su apreciación dado que el acusado manifestó que al tiempo de los hechos seguía tratamiento con metadona y a los pocos meses pidió el alta por estar rehabilitado de su drogadicción, y así consta en el parte de asistencia al detenido del folio 57 en que se dice que se trata de un ex adicto a la heroína y que recibió tratamiento con metadona, prescribiéndosele trankimazin. Añade que el informe forense de los folios 284 y 285, ampliado al folio 301, expresa que no es posible determinar si en la fecha de los hechos el acusado tenía sus facultades intelectivas y volitivas afectadas porque no puede objetivarse que estuviese bajo los efectos de sustancias de abuso en grado suficiente como para modificarlas.

Por su parte, la recurrente indica que el informe de los folios 246 y 247 indican que se atendió al acusado por un trastorno por dependencias a opiáceos, cocaína, cannabis, benzodiazepinas y nicotina. Que la finalización del tratamiento con metadona se debió a la propia voluntad del acusado y no porque estuviese rehabilitado y que la amenaza de dame el bolso que soy drogodependiente cobraría sentido.

En su reciente sentencia de 10 de julio de 2015, el Tribunal Supremo apunta que 'en cuanto a la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, pueden sintetizarse del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y

b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ). La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código Penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ). Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos sólo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP y su correlativa atenuante del art. 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquélla que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.7 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí sólo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas. Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque sólo sea ab initio, por su adicción grave al consumo de droga. La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo'.

En el caso que nos ocupa, a la vista de las manifestaciones del propio acusado y de la documental obrante en las actuaciones, que también fue tenida en cuenta por la forense en su informe ampliatorio obrante al folio 301 de la causa, se constata que el mismo ha sido consumidor habitual de diversas sustancias estupefacientes, cocaína y heroína inhaladas, benzodiacepinas y cannabis, y es cierto que tuvo un ingreso en el Hospital de Sant Pau precisamente por intoxicación de dichas sustancias, pero ello ocurrió en julio de 2008, antes de la comisión de los hechos, y dicha intoxicación no presupone sin más una adicción grave a las mismas sino un exceso en la cantidad ingerida. De hecho, en el informe del referido Hospital, al folio 246 de la causa, se dice que se le dispensó tratamiento de desintoxicación de heroína con programa de mantenimiento con metadona y durante su ingreso no ha sufrido síndrome de abstinencia, lo que se compadece mal con la adicción grave a dicha sustancia, que no es tal a la vista de las propias manifestaciones del acusado a quien emitió el informe al referirle un consumo de gramo y medio a la semana vía pulmonar, con períodos de abstinencia máxima de escasos meses, luego no fue prolongado e ininterrumpido en el tiempo, siendo su consumo de cocaína puntual. Pero además, tal y como apunta la juez a quo en su sentencia, al tiempo de los hechos (enero de 2009) estaba sometido a tratamiento con metadona, por lo que no consumía heroína, o al menos éste era esporádico tal y como confirmó a la forense Salvadora y que ésta reflejó en su informe al folio 301 de la causa, y en consecuencia no había necesidad de delinquir para sufragar con ello el coste de la droga, tratamiento que finalizó, aparentemente por haberse desintoxicado y no porque lo abandonase voluntariamente pese a no a estar rehabilitado tal y como indica el recurso, algo que correspondía demostrar a la defensa del acusado que es quien lo alega y no ha sido así. De ese modo no queda demostrado el presupuesto de la grave adicción a las drogas que dijo el acusado que consumía al tiempo de cometer los hechos enjuiciados, y mucho menos la afectación que tal consumo produjo sobre sus facultades intelectivas y volitivas, pues de la declaración de la víctima en el plenario no se infiere dicha afectación sino más bien un acto planeado para desposeerla de sus pertenencias que culminó con una violencia gratuita e innecesaria, una vez desposeída aquélla de las mismas, impropia de quien sólo desea los bienes de propiedad ajena para costear su adicción. Por las razones apuntadas procede desestimar el recurso de apelación en este punto y confirmar la sentencia recurrida al respecto.

SEXTO.- Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim , se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS EN SU TOTALIDAD el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gustavo contra la sentencia dictada el 30 de octubre de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona en los autos de Procedimiento Abreviado nº 133/14, y en consecuencia CONFIRMAMOS íntegramente la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que no procede interponer contra ella recurso ordinario alguno. Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por Sus Srías. Ilmas. firmantes constituidos en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.

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