Sentencia Penal Nº 34/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 52/2015 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO NÚMERO 52 DE 2.015
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 103 DE 2.014
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO DOS DE TORREMOLINOS
EN NOMBRE DEL REY
SENTENCIA NÚMERO 34 DE 2.018
Iltmos./a Señores/a
Presidente:
Don Andrés Rodero González
Magistrados:
Don Luis Miguel Moreno Jiménez
Doña Carmen María Castellanos González
En la ciudad de Málaga, a siete de febrero de dos mil dieciocho.
Habiendo visto la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, el procedimiento abreviado
tramitado con el número 103 de 2.014 por el Juzgado de Instrucción número Dos de Torremolinos, motivador
del rollo número 52 de 2.015, sobre delito de estafa, contra Nemesio , nacido el NUM000 de 1.971 en Madrid,
hijo de Paulino y Clara , casado, de profesión asesor, vecino de Benalmádena (Málaga), domiciliado en
AVENIDA000 , DIRECCION000 , Casa número NUM001 , con documento nacional de identidad número
NUM002 y con antecedentes penales.
Entre partes: De una y como acusado, el antes mencionado Nemesio , que ha estado representado por
la Procurador Doña Virginia Moyano Pérez y defendido por el Abogado Don Eduardo José Aguilera Crespillo;
y de otra, el Ministerio Fiscal y la acusación particular de Jose Enrique , que ha estado representado por el
Procurador Don Angel Ansorena Huidobro, siendo el Letrado Don Rufino Gil Hernández.
Y habiendo sido ponente el Iltmo. Señor Magistrado Don Andrés Rodero González.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción número Dos de Torremolinos fue incoado el presente procedimiento abreviado, y formulados que fue escritos de acusación por el Ministerio Fiscal y la acusación particular y evacuado el escrito de defensa, se remitieron las actuaciones a este Tribunal, donde tras formarse el correspondiente rollo, se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral y resolvió sobre las pruebas propuestas, que tuvo lugar, con asistencia del Ministerio Fiscal, el Letrado de la acusación particular, el acusado y su Abogado defensor el día 31 de enero de 2.018.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en las conclusiones definitivas de la acusación, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal, reputando autor criminalmente responsable a Nemesio , y no estimando la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó le fuera impuesta la pena de prisión de dos años y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como las costas y la obligación de indemnizar por vía de responsabilidad civil a Jose Enrique en 28.901,21 euros, cantidad esta a la que resultaría de aplicación lo dispuesto en materia de intereses lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, informando en apoyo de sus pretensiones, que de la prueba practicada obrante en el proceso resultaba suficientemente acreditada la comisión por el referido encartado de la infracción penal de que venía siendo acusado.



TERCERO.- El Letrado de la acusación particular, en las conclusiones definitivas de la acusación, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250-1-4º-6º del Código Penal, reputando autor criminalmente responsable a Nemesio , y no estimando la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó le fueran impuestas la penas de prisión de tres años años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de seis meses, con una cuota diaria de doce euros, así como las costas, incluidas las de la acusación particular, y la obligación de indemnizar por vía de responsabilidad civil a Jose Enrique en 28.901,24 euros, cantidad esta a la que resultaría de aplicación lo dispuesto en materia de intereses lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, informando en apoyo de sus pretensiones, que de la prueba practicada obrante en el proceso resultaba suficientemente acreditada la comisión por el citado encartado de la infracción penal de que venía siendo acusado.



CUARTO.- El Abogado defensor, en las conclusiones definitivas de su defensa, mostró su disconformidad con la calificación de los hechos, penas y responsabilidad civil interesadas por el Ministerio Fiscal y el Letrado de la acusación particular en las conclusiones definitivas de sus respectivas acusaciones, informando en apoyo de sus pretensiones, que de la prueba practicada obrante en las actuaciones no resultaba suficientemente demostrada la comisión por su patrocinado de los hechos que de contrario se le imputan, habiendo asimismo alegado la concurrencia de dilaciones indebidas en el tramitación del procedimiento.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara, que con motivo de operaciones de crédito mantenidas entre la entidad Cajasol, siendo su director Jose Enrique , y la entidad Healh Care Costa del Sol S.L., siendo socio y administrador de la misma Nemesio , nacido el NUM000 de 1.971 y ejecutoriamente condenado por un delito contra la seguridad vial en sentencia de fecha 18 de septiembre de 2.013 (firme el 11 de noviembre de 2.013), los dos antes citados venían manteniendo relaciones profesionales, en el transcurso de las cuales el último citado, mediante la exposición al primero de ellos de expectativas relacionadas con los grandes beneficios económicos que iban a derivarse del negocio de prestación de servicios sanitarios en la clínica proyectada, estando situado el local arrendado a tal fin por la entidad Healh Care Costa del Sol S.L. en la calle Carlota Alessandri número 264 de 29620-Torremolinos, le motivó a participar en la gestión y beneficios económicos que según el mismo iban a derivarse de la prestación de dichos servicios, a lo que también se vio motivado por el compromiso del citado Nemesio de que una vez estuviese en funcionamiento la clínica, su hermana Eva María sería contratada como empleada para desarrollar funciones administrativas.

Asimismo resulta probado y, por tanto, así se declara, que dada la relación laboral mantenida por el citado Jose Enrique con la entidad Cajasol, la participación de este no se realizaría a título personal, habiendo constituido el mismo a tal fin, mediante escritura pública de fecha 13 de enero de 2.012, otorgada ante el Notario de Benalmádena Don Manuel Montoya Molina, número de protocolo 15, por Jose Enrique , la sociedad denominada Costamed Salud S.L. Unipersonal, con C.I.F. número Apellido paterno, prioridad suprimida., con domicilio social sito en la calle Carlota Alessandri número 264 de 29620-Torremolinos, coincidente con el del local antes referido arrendado por Healh Care Costa del Sol S.L., con el capital social totalmente suscrito por el mencionado Jose Enrique , siendo designada administradora única por tiempo indefinido su hermana Eva María , y siendo el objeto de la sociedad la intermediación en el asesoramiento y la gestión, directa o indirecta, empresarial, financiera, comercial, contable, de mercado, laboral y fiscal enmarcados estrictamente dentro de la dirección, administración y gestión de empresas, con vocación de prestar este tipo de servicios a empresas, principalmente del sector sanitario, con la exclusión de actividades expresamente referidas en dicha escritura pública de constitución de la sociedad.

Igualmente resulta probado y, en su consecuencia, así se declara, que a resultas de lo pactado en cuanto a que Jose Enrique sería partícipe en la gestión y beneficios económicos derivados del negocio, el antes citado, con el conocimiento y consentimiento del Nemesio , en la creencia de la veracidad de lo acordado, con la finalidad de que pudiera desarrollarse el servicio sanitario a prestar en la clínica proyectada efectuó los siguientes gastos ascendentes a 28.901#41 euros: FACTURA O JUSTIFICANTE Claudio RGL DISTRIBUCIONES- Darío RGL DISTRIBUCIONES- Darío Efrain - ALUMINIO Emilio Emilio Emilio FOUR LLOPIS S.L.

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Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal, apareciendo como criminalmente responsable en concepto de autor Nemesio , ya que después de apreciar en conciencia las pruebas obrantes en el procedimiento ( Artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), se estima que ha quedado demostrado que el mismo llevó a cabo los hechos relatados en el precedente epígrafe de hechos declarados probados, conclusión esta que en conciencia no cabe estimarla contradicha por las manifestaciones exculpatorias del antes citado, ya que se entienden realizadas con la finalidad de llevar confusión y duda a quienes sentenciamos y eludir así las consecuencias que pudieran derivársele de los hechos de autos, habiendo además quedado plenamente desvirtuadas por las restantes pruebas obrantes en el procedimiento.

Así, pese a la negación del encausado, ha quedado probada la realidad de lo afirmado por Jose Enrique en el sentido de que si realizó los gastos referidos en el precedente epígrafe de hechos probados fue motivado por el acuerdo de participación en la gestión y beneficios relacionados con los servicios sanitarios a prestar en la clínica médica proyectada, habiendo incluso abonado la tasa de la licencia de apertura del establecimiento ( folio 118), siendo conocedor y conforme con los mismos Nemesio , conclusión esta que no deriva solamente de lo afirmado con insistencia y sin contradicción alguna por el primeramente mencionado, en quien no cabe estimar una dejación de sus deberes de autoprotección, pues en todos los pagos dejó constancia documental de los gastos efectuados, sino además de las comunicaciones vía WhatsApp entre ambos, cuyo contenido fue adverado por la Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción número Dos de Torremolinos en acta de cotejo de fecha 26 de febrero de 2.014 (folio 164), de lo manifestado por la testigo Eva María , quien afirmó que durante el tiempo en que sin remuneración alguna llevó a cabo gestiones destinadas a la instrumentación de la parte administrativa de la clínica, lo hizo en la creencia de la certidumbre de lo prometido por el encausado en el sentido de que sería contratada para desarrollar funciones administrativas una vez estuviese en funcionamiento la clínica, habiendo llegado a abonar a tal fin gastos con el conocimiento y autorización de su hermano titular del dinero y del citado Nemesio , de lo manifestado por la testigo Antonieta , quien afirmó que en las reuniones que estuvo presente, Jose Enrique y el encausado mantenían conversaciones propias de socios del negocio, de lo manifestado por el testigo Simón , quien afirmó haber mantenido una reunión con los citados Nemesio y Jose Enrique , con la finalidad de comprar las acciones que el último de ellos tenía en la sociedad, no habiendo llegado a ningún acuerdo, de lo manifestado por la testigo Clemencia , quien afirmó que si bien desconocía la relaciones que pudieran mantener los referidos Jose Enrique y Nemesio , era este último quien le daba las instrucciones, siendo a Eva María a quien pedía el material, de lo manifestado por el testigo Luis Manuel , quien afirmó que en su condición de Abogado estuvo reunido en dos ocasiones con Jose Enrique y Nemesio , habiendo llegado a elaborar un contrato de colaboración entre Healh Care Costa del Sol S.L, y Costamed Salud S.L. con la finalidad de plasmar por escrito lo convenido verbalmente por las partes, habiéndose negado a suscribirlo sin solución alguna el último citado, y sobre todo porlas distintas y contradictorias manifestaciones del propio Nemesio , de las que claramente resulta su la nula credibilidad por falta acomodación a la verdad, considerándose efectuadas con la finalidad de negar la evidencia de lo convenido con Jose Enrique y justificar de este modo la falta de reintegro al mismo de los gastos efectuados en su errónea creencia de la eficacia de lo convenido, habiendo el encausado llegado a negar con ocasión de su declaración judicial de fecha 18 de febrero de 2.014 ( folios 159, 160, 161 y 162), haber llegado a algún tipo de concierto con Jose Enrique en cuanto a la gestión y beneficios económicos derivados de la actividad de la clínica, así como haber recibido a su instancia aportación económica alguna del mismo, aduciendo que si este había efectuado algún gasto lo fue a iniciativa y riesgo propios, sin su consentimiento e inmiscuyéndose en su actividad comercial, no habiéndole tampoco dado autorización para que el domicilio social de Costamed Salud S.L. fuera coincidente con el del local de situación de la clínica, constando asimismo documentada en autos denuncia efectuada en la Comisaría de Policía de Torremolinos en fecha 21 de noviembre de 2.012, en la que el mencionado Nemesio manifestó que lo único de que conocía a Jose Enrique era por ser este antiguo director del banco con el que operaba dicho denunciante y negó adeudarle cantidad alguna de dinero, si bien, no obstante lo anteriormente afirmado, en la sesión del acto del juicio, pese a insistir que los gastos que pudiere haber efectuado Jose Enrique lo fueron a su iniciativa y riesgo, sin autorización alguna por parte suya, vino a justificar su proceder en que no estaba de acuerdo con el porcentaje de participación en el negocio solicitado por Jose Enrique en el documento efectuado por el Abogado con el que estuvieron reunidos, manifestación esta con la que en vano ha pretendido revestir los hechos de la apariencia de tratarse de una controversia contractual a solventar en el orden jurisdiccional civil, sino que más bien vino a poner de manifiesto la realidad del convenio entre ambos reiteradamente afirmado por Jose Enrique , cuya realidad había negado previamente al tiempo de su declaración judicial de de fecha 18 de febrero de 2.014, todo lo cual ha llevado a quienes ahora sentenciamos a la certeza moral de que el citado Nemesio , tanto al tiempo del concierto referido, como durante el período de tiempo en que el citado Jose Enrique efectuó los actos de disposición de dinero en perjuicio propio, obró guiado por un ilícito ánimo de lucro a costa de este, para después negar la realidad de lo acordado y no reintegrarle los gastos por su parte efectuados en perjuicio propio motivado por el engaño de que fue víctima por parte del encausado, sin que por lo demás, en lo referente a los testigos citados consten acreditados hechos reveladores de que con sus manifestaciones hayan perseguido finalidad distinta a la de relatar lo realmente ocurrido, o lo que es lo mismo, no constan demostrados hechos indicadores de que en las mismas hayan faltado a la verdad para perjudicar los derechos e intereses del mencionado Nemesio , quien con sus manifestaciones exculpatorias, como ya consta dicho en el párrafo primero del presente fundamento de derecho, no ha logrado suscitar en quienes sentenciamos duda bastante para eludir así las responsabilidades que pudieren derivársele de los hechos de autos, no debiendo prosperar la impugnación de facturas, documentación bancaria y comunicaciones vía WhatsApp efectuada por su Abogado defensor en escrito con registro de entrada en S.C.P.J. Torremolinos en fecha 28 de octubre de 2.015 ( folios 309, 310 y 311), reiterada en trámite de conclusiones definitivas, toda vez que en la sesión del acto del juicio fueron aportados los originales de las facturas y sellados y firmados por apodera del Banco Popular Español los documentos bancarios obrantes a los folios 54, 55, 58, 69, 60, 109, 110, 111, 112, 113, 114 y 115, habiendo sido remitidos con oficio de la entidad bancaria referida fechado el 17 de junio de 2.015 ( folio 288) los documentos bancarios obrantes a los folios 56 y 57, debiendo estarse en cuanto a las comunicaciones vía WhatsApp a lo anteriormente dicho respecto de su adveración en licencia de cotejo de fecha 26 de febrero de 2.014 ( folio 164), y no debiendo prosperar tampoco la incardinación de los hechos de autos efectuada por el Letrado de la acusación particular en los apartados 4º y 6º del artículo 250-1 del Código Penal, toda vez que la cantidad de dinero defraudada 28.901#41, no conlleva la calificación de la estafa como de especial gravedad, calificativo este limitado en el apartado 5º del mismo precepto a cuantías superiores a 50.000 euros, no constando además prueba alguna fehacientemente acreditativa de la situación económica previa ni posterior a los hechos enjuiciados de Jose Enrique , ni que el mismo hubiera obrado motivado por la credibilidad empresarial o profesional de Nemesio , sino por las expectativas relacionadas con los beneficios económicos que según este iban a derivarse del negocio de prestación de servicios sanitarios en la clínica proyectada y por el futuro empleo de su hermana Eva María en dicha clínica, sin que finalmente conste que entre los mencionados Nemesio y Jose Enrique mediara una especial relación de confianza, pues el vínculo anímico del último citado con el encausado venía limitado a la obtención de los fines indicados, no constando que se hubiere derivado su proceder de una relación distinta de la que por si misma representa la relación integradora de la conducta engañosa del citado Nemesio .

Es por todo cuanto antecede, que no habiéndose llevado al ánimo de quienes decidimos la posible duda en sentido contrario al antes expresado, que hubiese podido beneficiar a Nemesio de la presunción de inocencia del artículo 24-2 de la Constitución, al mismo, en Justicia y Derecho, debe hacérsele destinatario de la condena que se argumentará en el siguiente fundamento de derecho tercero y se determinará definitivamente en el fallo de la sentencia que ahora se dicta, y ello por haberse aportado prueba bastante para demostrar en su plenitud la efectiva autoría por su parte de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal.



SEGUNDO.- En el mencionado Nemesio no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, no siendo estimable la concurrencia de la circunstancia atenuante de dicha responsabilidad consistente en dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, hecha valer en trámite de conclusiones definitivas por su Abogado defensor al amparo de lo prevenido en el artículo 21-6 del Código Penal, pues durante la instrucción de la causa no se aprecian dilaciones merecedoras de ser consideradas como tales, y si bien es cierto que una vez recibido el procedimiento en este Tribunal, la complejidad de la causa no hubiera impedido su enjuiciamiento con anterioridad a la fecha de la sesión del acto del juicio, dicha posibilidad sería efectiva de no venir venir ocupadas las fechas establecidas a tal fin por otros señalamientos, algunos de ellos por causas de especial complejidad, pues el dato objetivo de la paralización en el tiempo del procedimiento una vez recibido en el Tribunal encargado del enjuiciamiento, debe ser puesto en relación con el criterio interpretativo del Tribunal de Derechos Humanos, en torno al artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que si bien reconoce a toda persona el derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable, dicho derecho debe a su vez ponerse en relación no solo con la complejidad del proceso, sino además con los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza, con el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, con su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles, debiendo desde esta perspectiva y habida cuenta lo anteriormente dicho en cuanto a señalamientos de otros procedimientos pendientes de celebración en este Tribunal, que la dilación en cuestión del enjuiciamiento que nos ocupa, pese el transcurso del tiempo entre la recepción de los autos y la celebración del juicio, no pueda tacharse de indebida, lo que por lo demás, en el caso examinado no tendrá mayor trascendencia a los efectos establecidos en la regla 1ª del artículo 66-1 del Código Penal, y ello en relación con lo que se razonará en cuanto a la extensión de la apena en el siguiente fundamento de derecho tercero.



TERCERO.- Teniendo en cuenta las circunstancias personales de Nemesio , en relación esto con su carencia de antecedentes penales computables al tiempo de los hechos de autos, y atendiendo a la gravedad de dichos hechos, en relación esto con la dinámica comisiva de los mismos y el perjuicio total causado y no reparado por el antes citado, quienes ahora decidimos consideramos la procedencia de determinar en un año la extensión en el tiempo de la pena establecida en el artículo 249.



CUARTO.- Los criminalmente responsables de todo delito o falta, lo son asimismo de las costas procesales y también civilmente para indemnizar los perjuicios que con ellos causen, a tenor de lo señalado en los artículos 123 y 116 del Código Penal, en relación el primero de ellos con los artículos 239 y 240-2 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procediendo la inclusión en las costas de las causadas por la acusación particular, toda vez que no obstante no ser estimadas en su integridad sus pretensiones acusatorias, su intervención a lo largo del procedimiento, en relación ello con la aportación de pruebas, en modo alguno puede ser tachada de inútil o superflua.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Nemesio , como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal, no habiendo concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de prisión de un año, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha pena de prisión , condenándole asimismo al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular, que puedan haberse causado en el procedimiento, y a indemnizar por vía de responsabilidad civil a Jose Enrique en 28.901#41, cantidad esta a la que será de aplicación lo prevenido en el artículo 576-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La sentencia que antecede ha sido publicada por el Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga. Certifico.