Sentencia Penal Nº 34/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 46/2017 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax: 922 34 94 30
Email: s05audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: JFM
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000046/2017
NIG: 3803843220160008050
Resolución:Sentencia 000034/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0001627/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Acusado Fidel Jose Alexis Lopez Cabrera Raquel Inmaculada Guerra Lopez
SENTENCIA
TRIBUNAL
Presidente
D. Francisco Javier Mulero Flores
Magistrados
D. José Félix Mota Bello (Ponente)
D. Juan Carlos González Ramos
En Santa Cruz de Tenerife, a veinticuatro de enero de dos mil dieciocho.
Esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y
público la presente causa penal, correspondiente al rollo de sala número 46/2017, seguido por el procedimiento
abreviado, que fue remitido por el Juzgado de Instrucción número Dos de Santa Cruz de Tenerife, por delitos
de abuso sexual, causa en la que han sido partes el Ministerio Fiscal y el acusado Fidel , con la representación
y defensas identificadas en autos. Ha sido designado ponente y expresa en esta sentencia el parecer del
Tribunal, el magistrado Ilmo. Sr. D. José Félix Mota Bello.

Antecedentes

1º.- En el acto del juicio, en el trámite del artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , antes del inicio de la prueba, por el Ministerio Fiscal se modificó su escrito de acusación y calificaron los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual, penado en el art. 183. 1º del Código Penal .

En base a esta calificación jurídica, solicitó la imposición de las siguientes penas: cuatro años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la condena, prohibiciones de aproximación a menos de trescientos metros y de comunicación por tiempo de cinco años, medida de seguridad de libertad vigilada por tiempo de cinco años y pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil solicitó que el procesado indemnizara al menor en la suma de tres mil euros por los daños morales causados.

2º.- Por el acusado, así como por su defensa, a la vista de la anterior modificación, se mostró conformidad con la acusación dirigida, no estimándose necesaria la celebración del juicio.

En el propio acto, en el sentido de la conformidad, el tribunal anticipó el fallo de la sentencia, declarado firme al manifestar las partes que no tenían intención de interponer recurso ante dicho pronunciamiento.

II.- HECHOS PROBADOS.

1º.- El encausado Fidel nació en el año 1966 y carece de antecedentes penales y es tío de Africa . que nació el NUM000 de 2003 y es conocido por el nombre de Leonardo , dado que se encuentra en proceso de cambio de sexo.

2º.- En fechas no determinadas con precisión, aproximadamente desde el mes de abril del año 2016, Fidel , aprovechando la relación de confianza, se quedaba a solas en algunas ocasiones con el menor, con la excusa de ayudarle con las tareas del colegio. En varias de estas situaciones, aprovechó para realizar determinados actos lascivos: le tocaba el culo por debajo del pantalón, llegó a levantarle la camiseta para tocarle y chuparle sus pezones, en reiteradas ocasiones puso la mano del menor sobre su pene masturbándose y eyaculando sobre su mano.

3º.- Estos hechos fueron denunciados por la abuela de la menor Jacinta , el día 21 de Julio de 2016, tras el último episodio acaecido el día 15 de Julio de 2017, cuándo el acusado aprovechándose de idénticas oportunidades que las manifestadas anteriormente y con idéntico ánimo tocó la vagina de la menor, hecho que causó especial dolor a la menor por haberla hecho sentir su tío y acusado como una mujer.

Fundamentos

1º.- Dentro del trámite previsto en el artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se produjo la conformidad del acusado, aceptada por su defensa, por lo que no excediendo la pena propuesta de seis años, procede dictar sentencia de conformidad con las partes, estimando además que los hechos enjuiciados son constitutivos del delito continuado de abuso sexual, cometido sobre un menor de edad, del artículo 183.1 del Código Penal .

2º.- Calificación jurídica. Los hechos suceden a partir de abril de 2016, por lo tanto bajo vigencia del Código Penal, tras la reforma introducida por Ley Orgánica 1/2015. El tipo penal eleva la minoría de edad de la víctima susceptible de este delito, de trece a dieciséis años. Dato de singular importancia, dado que la persona menor nació en enero de 2003 y los hechos se describen como acaecidos a partir de abril de 2016, vigentes las nuevas disposiciones desde el 1 de julio de 2015. Valorando esta circunstancia, los comportamientos descritos en los apartados 2º y 3º del relato de hechos probados, integran conductas delictivas definidas en el capítulo II bis del Título VIII del Libro II del Código Penal, en el epígrafe 'De los abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años'.

Con estos comportamientos, el encausado ejecuta actos de carácter sexual, sin incluir actos de acceso carnal de los descritos en el número 3 del indicado precepto legal. Por ello, los hechos se ajustan al tipo penal por el que se dirige acusación, artículo 183.1 del Código Penal , modalidad de ataque sexual sobre un menor de dieciséis años sin empleo de violencia o intimidación. La pena de prisión prevista para este comportamiento se mueve entre un mínimo de dos años y un máximo de seis.

Sin embargo, dadas las circunstancias del caso, se ha planteado la sanción de esta pluralidad de comportamientos delictivos como un delito continuado del artículo 74.1 del Código Penal . Los hechos sancionados son de idéntica naturaleza y semejantes las circunstancias de su ejecución. Por más que la posibilidad de aplicación de la figura del delito continuado en delitos de abuso sexual deba ser objeto de una aplicación restrictiva, la norma penal permite hacerlo, en función de la naturaleza del hecho y del precepto infringido, cuando los actos afecten al mismo sujeto pasivo (art. 74.3). En ambas situaciones se ha aprovechado idéntica ocasión y circunstancias, se concentran temporalmente (con una diferencia de días), se trata de actos de análoga significación y sobre la misma víctima, además de haberse producido con una cierta indeterminación en el número y sucesión de actos, en circunstancias que contribuyen a la aplicación del tipo penal como delito continuado, con la agravación prevista en el artículo 74.1 del CP , recogida en el escrito de calificación con el que se ha mostrado conformidad por el encausado.

3º.- Penas accesorias. En relación con estas penas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 56 del Código, la imposición de una pena de prisión menor de diez años conlleva la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de druación de la condena.

Se han solicitado por la acusación la imposición de penas accesorias de las previstas en el artículo 48 del Código Penal , que se rigen por la previsión del artículo 57. Por otra parte, conforme al vigente artículo 192 del Código Penal , a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. En cuanto a esta medida de seguridad, dada su naturaleza jurídica, no participa de los límites derivados del principio acusatorio y, por otra parte, de acuerdo con la redacción legal del precepto su imposición en estos delitos es preceptiva ( STS 2/2016 ). La duración de esta medida será de cinco a diez años cuando el delito sea grave. En el caso se acepta la propuesta de cinco años de libertad vigilada del escrito acusatorio. El contenido de la medida se concretará conforme a lo dispuesto en el número 2 del artículo 106 del Código Penal .

Estas medidas son compatibles con las penas accesorias impropias impuestas de acuerdo con el artículo 57 del Código Penal . Su naturaleza jurídica es distinta, como pena o medida de seguridad, por más que tengan algunos rasgos comunes. Sin embargo, en el plano temporal las accesorias son más amplias, cubren el tiempo de la pena de prisión, en tanto que las segundas se aplican una vez extinguida esta. Efectivamente pueden solaparse en el tiempo, aunque el contenido de las segundas, las medidas de seguridad, es más extenso y se determinan de modo específico cuando se alcanza la parte final de cumplimiento de la condena.

4º.- Costas del juicio. Los responsables criminalmente de un delito o falta, deben responder de las costas procesales causadas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal y 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

5º.- Responsabilidad civil. Los responsables criminalmente de un delito, deben responder también por las responsabilidades civiles generadas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 109 y siguientes. Se solicita una indemnización por importe de tres mil euros que han sido aceptados por el acusado dentro de los términos de la conformidad. Esta cantidad devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Este recargo se impone de oficio, aunque las partes no lo hayan pedido o la sentencia no lo recoja de modo expreso.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

1º.- Condenamos a Fidel como autor de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de dieciséis años del artículo 183.1 del Código Penal , sin circunstancias modificativas, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; se le impone también el pago de las costas del juicio.

2º.- Para el cumplimiento de la pena principal, procede abonarle el tiempo en que por esta causa haya estado privado de libertad, siempre que no haya sido aplicado a una causa diferente.

3º.- Se le imponen las prohibiciones de aproximación al menor Africa ., a menos de trescientos metros de su persona, domicilio, lugar de estudio o trabajo, o de cualquier lugar que frecuente, por tiempo superior en cinco años al de la duración de la pena de prisión, así como la de comunicarse con el por cualquier procedimiento, durante el mismo plazo superior en cinco años al de la duración de la pena de prisión.

4º.- Como medida de seguridad se impone la de libertad vigilada por tiempo de cinco años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

5º.- En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar al perjudicado en tres mil euros por los daños morales, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese esta resolución a todas las partes y a los interesados, haciéndoles saber que contra la misma es firme.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia. Doy fe.