Sentencia Penal Nº 34/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 44/2018 de 05 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG Nº 03014-43-2-2016-0018111
Rollo de Apelación Nº 44/2018
Procedimiento Abreviado Nº 35/2017
Audiencia Provincial de Alicante
Sección Segunda
Procedimiento Abreviado Nº 1718/2016
Juzgado de Instrucción Nº 9 Alicante
SENTENCIA Nº 34/2018
Iltmo. Sr. Presidente
D. ANTONIO FERRER GUTIERREZ
Iltmos. Sres. Magistrados
Dª Carmen Llombart Pérez
D. Rafael Pérez Nieto
En la Ciudad de Valencia, a cinco de abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por
los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la
Sentencia Nº 40/2018, de fecha 9 de febrero, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Alicante ,
en su procedimiento abreviado Nº 35/2017, dimanante del procedimiento abreviado seguido ante el Juzgado
de Instrucción Nº 9 de Alicante con el numero 1718/2016, por delito contra la salud pública.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, D. Luis Enrique y D. Bruno , representados por
la Procuradora de los Tribunales Dª RITA RIPOLL POVEDA y dirigidos por el Letrado D. JOSE JAVIER SAEZ
ZAMBRANA; como apelado, el MINISTERIO FISCAL representado por el Iltmo. Sr. D. JOAQUIN ALARCON
ESCRIBANO; y ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO FERRER GUTIERREZ, quien expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: 'Los acusados Luis Enrique y Bruno , con antecedentes penales no computables y actuando impulsados por su adicción continuada en el tiempo a drogas tóxicas, con sus facultades cognitivas y volitivas mermadas aunque no anuladas, sobre las 10 horas del día 2 de septiembre de 2016, circulaban en el vehículo matricula I....RH por la calle Mare Nostrum de Alicante, el primero como conductor y el segundo como acompañante, lugar en el que los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía actuantes habían establecido un control de seguridad. Al aproximarse los agentes al mismo y comprobar la presencia policial, comenzaron a desplegar una actividad extraña dentro del vehículo y en la conducción, parando y arrancando el citado turismo, lo que motivó que los agentes les solicitaran que salieran del vehículo. Al comprobar su nerviosismo y las explicaciones incoherentes que ofrecían a las preguntas que les formulaban, los Agentes les realizaron un cacheo de seguridad, localizando en el bolsillo delantero izquierdo del pantalón de Bruno una bolsa que contenía 24,89 gramos de lo que resultó ser cocaína al 75% de pureza, que para el consumo podía alcanzar un total de 57,68 gramos en el mercado ilícito, y cuyo valor de venta en el mercado hubiere ascendido a 1435,65 euros. Sustancia y cantidad que, de común acuerdo, los acusados habían adquirido para su venta a terceros consumidores de dicha sustancia'.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: ' Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a CADA UNO de los dos acusados, Luis Enrique y Bruno , como autores cada uno de ellos de un delito contra la salud pública, del inciso segundo del artículo 368 del Código Penal (sustancia que SÍ causa grave daño a la salud), concurriendo en ambos la circunstancia atenuante de adicción a drogas tóxicas ( art.21.2 CP ), a la pena A CADA UNO de ellos de 1 año y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 750 €, con la advertencia que de no abonarla deberá afrontar una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 250 euros de multa impagados.

Las costas procesales las asumirán cada uno de ellos por mitad.

Se decreta el COMISO Y DESTRUCCIÓN DE LA DROGA INTERVENIDA'.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Luis Enrique y D.

Bruno se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a este Tribunal Superior de Justicia los autos originales con todos los escritos presentados.



QUINTO.- Recibidas las actuaciones se acordó el registro y formación del presente rollo, siendo designado el Magistrado ponente que turno correspondía, así como la composición de los restantes miembros del Tribunal, señalándose seguidamente día para la deliberación, votación y fallo de la causa al no entenderse que existieran méritos que justificasen la celebración de vista pública.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la presente resolución se alzan los condenados, sosteniendo que ha existido un error en la valoración de la prueba, desde el momento que sostienen que la sentencia los ha condenado como autores de un delito contra la salud pública al presumir que la sustancia nociva que portaban estaba preordenada al tráfico cuando realmente la pensaban destinar a su propio consumo. Lo que determina que hayan sido condenados sin que exista una suficiente prueba en su contra, vulnerando con ello su derecho a la presunción de inocencia, así como el principio interpretativo de in dubio pro reo.



SEGUNDO.- Tal como señala el ATS 1552/2016 de 27 de octubre , el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 C implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo , ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo ( STS 761/2016, de 13 de octubre ).

Así en el presente caso, realmente como razona el recurrente no se ha apreciado ningún acto de venta, ni se le han aprehendido ningún útil propio para el desarrollo de actos de trafico al menudeo, ni se ha interceptado ningún tipo de conversación o llamada, pero frente a ello hemos de señalar que la sentencia se funda en el hecho de que los recurrentes son detenidos portando 24,89 gramos de cocaína de una gran pureza (75%) lo que hace que no pueda descartarse un posterior 'corte' o adulteración de la misma con el fin de obtener una mayor cantidad aun. A lo que se añade el valor que posee la droga 1.435,65 € , resultando que los recurrentes no han justificados unos medios legítimos de vida que le proporción los fondos necesarios para su adquisición. Añadiendo la actitud de nerviosismo que demostraron ante la presencia policial, que precisamente motivo que los agentes que procedieran a efectuarles un registro personal y de su vehículo. Siendo cierto que ambos son drogadictos, lo que no solo ha determinado la apreciación de una circunstancia atenuante por tal motivo, sino que también -a buen seguro- ha determinado que la Audiencia finalmente apreciara el subtipo atenuado del artículo 368, párrafo segundo del Código Penal . Pero ello por sí solo no bastaría para tener la trascendencia que pretende atribuírsele en el recurso, y llevarnos a presumir que por tal motivo dicha sustancia estaba destinada de forma exclusiva al consumo de los acusados.

Debiendo por el contrario entender plenamente razonables y legitimas las conclusiones que adopta la Audiencia, sobre la base de los elementos ya expuestos, ya que tal como señala el ATS núm. 38/2018 de 11 de enero , con mención de la STS núm. 551/2011, de 15 de junio , constituye doctrina reiterada de nuestro alto Tribunal que para apreciar la existencia del delito ahora analizado es precisa la concurrencia de dos requisitos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, elemento que es susceptible de prueba directa; y otro, subjetivo, que se traduce en una actitud personal cual es la de que dicha posesión esté preordenada al tráfico, que ante su carácter puramente subjetivo no puede ser objeto de prueba directa, sino que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen cumplidamente acreditados, tales como la cantidad ocupada, la forma en que esta presentada, la existencia de una pequeña industria, la no condición de drogadicto del poseedor, el lugar en el que se hallase oculta.

Añadiendo en tal sentido el ATS núm. 849/2016 de 19 de mayo , haciendo igualmente alusión a una reiterada doctrina de dicho Tribunal, que puede inducirse la intención de traficar a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. De forma que acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de estas circunstancias puede deducirse razonablemente que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico. Precisando el ATS núm. 748/2016 de 14 de abril , con mención de su STS núm. 156/2016 de 29 de febrero , que se puede considerar como preordenada al tráfico la posesión de droga en el domicilio propio del acusado, que exceda del acopio medio de un consumidor.

Aspecto este ultimo sobre el que la STS núm. 696/2015 de 17 de noviembre (con mención de STS núm.

1312/2011 de 12 de diciembre , núm. 270/2011 de 20 de abril , núm. 1772/2014 de 28 de abril ) hace alusión que según reiterada doctrina se viene estableciendo que se entenderá que la posesión de droga se dedica al consumo propio si no supera la que pudiera dedicarse a este fin durante 4 ó 5 días.

En tal sentido, ante el problema que suscito la generalización de la construcción jurisprudencial sobre impunidad de aquellos supuestos en que por la escasa entidad o insignificancia de la sustancia intervenida podía afirmarse que no constituía un riesgo para la salud pública, al dar origen a una cierta indeterminación sobre las diferentes dosis o porcentajes a considerar según la sustancia de que se trate, nuestro Tribunal Supremo, tal como explica su STS núm. 254/2004 de 26 de febrero , con el fin de poner término a la misma acordó solicitar del Instituto Nacional de Toxicología un informe que contuviera una cuantificación aproximada de las dosis mínimas de las drogas tóxicas más usuales, a partir de las cuales se puede dañar el organismo humano en general, sobre cuya base determinar no solo las diferentes dosis psicoactivas sino a la par lo que puede considerarse el acopio medio de un consumidor. Tablas que aun cuando no posean un valor absoluto, si que han ofrecido unos adecuados parámetros interpretativos. Recogiéndose así para la cocaína una dosis mínima psicoactiva de 50 miligramos, así como un consumo medio diario de 1,5 gramos, lo que haría que ese acopio para cinco días se venga cifrando como equivalente a 7,5 gramos. Todo ello en línea con el acuerdo del pleno no jurisdiccional de fecha 19 de octubre de 2001, a que alude la sentencia, relativo a la fijación de las cantidades que vendrían a determinar la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia del artículo 369 del Código Penal , que entendió concurriría con la intervención de una sustancia equivalente a 500 dosis, que para la cocaína se fijo en 750 gramos.



TERCERO.- Por lo que en definitiva pudiendo calificar la sentencia objeto de recurso como totalmente correcta, tanto por lo que se refiere a la valoración que efectúa de la prueba obrante en la causa, como son igualmente aceptables, las consecuencias de índole jurídico que liga a los hechos previamente aceptados como probados, tal como en ella misma se desarrolla, procederá sin mayor dilación su integra confirmación, en la medida que estas consideraciones en modo alguno quedan desvirtuadas ni afectadas por las razones en que se funda el recurso. Ante el carácter desestimatorio del presente recurso cabra imponer, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, ha decidido:
PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto la Procuradora de los Tribunales Dª RITA RIPOLL POVEDA en nombre y representación de D. Luis Enrique y D. Bruno .



SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.