Sentencia Penal Nº 34/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Tribunal Jurado, Rec 3/2018 de 04 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00034/2019

-AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA

Teléfono: 924284203-924284209

Correo electrónico: audiencia.s1.badajoz@justicia.es

Equipo/usuario: HMD

Modelo: N45650

N.I.G.: 06015 37 2 2018 0100423

TJ TRIBUNAL DEL JURADO 0000003 /2018

Delito: HOMICIDIO

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Camilo

Procurador/a: D/Dª , JUAN JOSE CARRETERO GARCIA-DONCEL

Abogado/a: D/Dª , RAUL MONTAÑO HERMOSELL

Contra: Cipriano, Clemente

Procurador/a: D/Dª ANA ESTHER PALACIOS RODRIGUEZ, MARIA YOLANDA PALACIOS JIMENEZ

Abogado/a: D/Dª JOSE DUARTE GONZALEZ, ENRIQUE LUIS GONZALEZ DE VALLEJO ESTRADA

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 BADAJOZ

SENTENCIA 34/19

Rollo: Tribunal del Jurado 3/2018

Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción n. 3 de Badajoz

Procedimiento Origen: Tribunal del Jurado 1/2017

Ministerio Fiscal: Ilmo. Sr. D. AGUSTÍN MANZANO GONZÁLEZ

Acusación Particular: Camilo

Procurador: D. JUAN JOSÉ CARRETERO GARCÍA DONCEL

Letrado/a: RAÚL MONTAÑO HERMOSELL

Defensa: Clemente

Procurador/a: DÑA. YOLANDA PALACIOS JIMÉNEZ

Letrado/a: D. ENRIQUE GONZÁLEZ DE VALLEJO ESTRADA

Defensa: Cipriano

Procuradora: DÑA. ANA ESTHER PALACIOS RODRÍGUEZ

Letrado: D. JOSÉ DUARTE GONZÁLEZ

SENTENCIA

ILTMO. SR. MAGISTRADO

PRESIDENTE

D. JOSÉ ANTONIO PATROCINIO POLO

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Badajoz, a 4 de noviembre de 2019.

VISTA en juicio oral y público, ante el Tribunal del Jurado la presente causa de Procedimiento de Ley del Jurado con el número 3/2018, procedente del Juzgado de Instrucción n. 3 Badajoz y seguida por el trámite de TRIBUNAL DEL JURADO por los delitos de homicidio, asesinato, contra Clemente y Cipriano, en situación de prisión preventiva los dos por esta causa, representados y defendidos respectivamente por los profesionales más arriba reseñados.

Siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal y la acusación particular, que representa a los familiares de la víctima, siendo MAGISTRADO-PRESIDENTE DEL TRIBUNAL Y PONENTE DE ESTA SENTENCIAILMO. SR. D. JOSÉ ANTONIO PATROCINIO POLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción n. 3 de Badajoz, se remitió a esta Audiencia Provincial el Procedimiento de la Ley de Jurado que se ha seguido con el número de Rollo 3/2018, celebrándose el juicio oral ante el Tribunal del Jurado durante los días 21 a 25 de octubre de 2019 que concluyeron las sesiones. El día 28, y tras las observaciones y modificaciones planteadas por las partes, se entregó el objeto del veredicto al Jurado y, ese mismo día, tras la deliberación a puerta cerrada, fue leído en audiencia pública dictándose veredicto de culpabilidad en el sentido que después se dirá.

SEGUNDO.- En dicho procedimiento, el MINISTERIO FISCALformuló escrito de conclusiones definitivas calificando los hechos como constitutivos de:

A) Un delito de homicidio tipificado en el artículo 138.1 del Código Penal.

Son criminalmente responsables de los hechos descritos los acusados:

Clemente y Cipriano, autores en los términos de los artículos 27 y 28 del Código Penal.

Concurren en el primero de los dos acusados la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de confesión del hecho del artículo 21. 4º y 7º CP.

Procede imponer a cada uno de los acusados, de acuerdo con los artículos previamente citados, las siguientes penas:

A) La pena de diez años de prisión a Clemente.

B) La pena de quince años de prisión a Cipriano.

C) Accesorias legales y prohibición de aproximación y comunicación con los familiares de la víctima por tiempo de 10 años.

RESPONSABILIDAD CIVIL: Los acusados, conjunta y solidariamente, habrán de indemnizar a los familiares de Pio en 60.000 €, y los intereses legales del artículo 576 LEC.

Las costas procesales por mitad.

Por la ACUSACIÓN PARTICULARse modificaron parcialmente las conclusiones provisionales y se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139. 2 y 139. 1. 1º y 3º CP.

Son criminalmente responsables de los hechos descritos los acusados:

Clemente y Cipriano, autores en los términos de los artículos 27 y 28 del Código Penal.

Concurren en el primero de los dos acusados las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de confesión del hecho del artículo 21. 4º y 7º CP y también la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 CP.

Procede imponer a Clemente, por el delito de asesinato la pena de 10 años de prisión y a Cipriano por el mismo delito pero sin atenuantes, la pena de 20 años de prisión, y para los dos las accesorias legales y la prohibición de aproximarse y comunicarse por cualquier medio con la familia de la víctima durante 10 años.

En cuanto a la responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Camilo en 75.000 €, y los intereses legales.

TERCERO.- Por la defensa de Clementese calificaron definitivamente los hechos relativos a su defendido, como constitutivos de un delito de homicidio del artículo 138 CP. Concurre la eximente de estado de necesidad del artículo 20, apartado 5 y, subsidiariamente las atenuantes del artículo 21. 4, 5 y 7. Solicitó la absolución de su defendido y, subsidiariamente la pena de siete años y medio de prisión.

CUARTO.- Por la defensa de Cipriano, en sus conclusiones definitivas se negó la participación de su defendido en los hechos denunciados, solicitando su libre absolución.

Subsidiariamente, también solicitó la absolución del acusado al concurrir las eximentes de estado de necesidad, miedo insuperable y legítima defensa.

QUINTO.- El Tribunal del Jurado pronunció veredicto de culpabilidad contra los dos acusados,como autores, cada uno, de un delito de asesinato.

Tras el pronunciamiento de dicho veredicto y concedida la palabra a las partes para que se pronunciaran sobre las penas a imponer a la vista del veredicto, el Ministerio Fiscal ratificó la petición de pena contenida en su escrito de acusación así como de la responsabilidad civil. La acusación particular asimismo ratificó su petición de pena y de responsabilidad civil, contenida en su calificación definitiva. Las defensas respectivas de los dos acusados ratificaron, respectivamente, sus escritos de conclusiones definitivas en cuanto a la pena a imponer.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

Probado y así se declara conforme al veredicto emitido por el JURADOque:

1.-Que los acusados Clemente, con DNI NUM000 y Cipriano, con DNI NUM001, ambos mayores de edad y con antecedentes penales no computables, eran, en el momento de los hechos, cuñados entre sí, el primero casado con la hermana del segundo.

El día 1 de abril de 2017 Pio, apodado ' Palillo', se personó en la vivienda donde estaban los acusados junto con sus familiares, entre los que había menores, familia con la que tenía una previa enemistad, llegando a disparar Pio sorpresivamente con un bastón metálico que llevaba y que, en realidad, encubría un arma de fuego, impactando el disparo contra una persiana de la vivienda y penetrando algunos perdigones del cartucho en la misma. En el curso de estos hechos y para defenderse, Clemente llegó a disparar una escopeta de cartuchos contra Pio, por lo que éste emprendió la huida.

Sobre las 12:00 horas del día siguiente 2 de abril de 2017, Pio se dirigía al Bar DIRECCION000 situado en la CALLE000 de Badajoz, cuando antes de llegar al citado establecimiento pasó por la esquina con la c/ DIRECCION001, donde en el número NUM002 habitaba la familia de los anteriores, con la que había tenido varios enfrentamientos previos, y fue hacia la citada vivienda, hallándose en el exterior de la misma, entre otros, los acusados Clemente y Cipriano.

A unos diez metros de distancia de dicha vivienda y de forma inopinada, Pio apuntó a Clemente con el bastón metálico que portaba y que en realidad era un arma fabricada por él mismo, disparando éste y alcanzando en el hombro a Cipriano, produciéndole una abrasión.

2.-Tras esto Pio huyó del lugar en dirección a la CALLE000, iniciándose, poco tiempo después, una persecución por parte de Clemente y Cipriano, tras coger estos previamente del interior de la vivienda un palo de madera u objeto contundente similar y una pistola semiautomática del calibre 7,65, Browning, en buen estado de funcionamiento.

Una vez que es alcanzado, Pio disparó con el instrumento referido y en respuesta Clemente disparó a su vez el arma corta que portaba hasta en dos ocasiones contra Pio, disparos producidos en ángulo y sentido lateral, de derecha a izquierda, alcanzándole a éste, uno en el muslo derecho y el otro en el codo y axila derecha, penetrando y atravesando la bala el pulmón y llegándose a incrustar en la columna vertebral. Este segundo disparo, mortal de necesidad, le produjo una hemorragia masiva.

Estando de rodillas a consecuencia de los disparos, casi postrado, Cipriano le propinó diversos golpes con el palo que llevaba o instrumento similar contuso, causándole seis lesiones en cabeza y cara así como padecimientos innecesarios que aumentaron su dolor y sufrimiento.

Como consecuencia de las lesiones causadas, y debido a la gran pérdida de sangre derivada de éstas, Pio, después de agonizar unos minutos, falleció en el lugar de los hechos sobre las 12:15 horas.

Tras estos hechos, ambos acusados se marcharon del lugar en un vehículo marca Opel, de color obscuro.

Pio contaba con 52 años en el momento de su muerte, tenía un hermano, Camilo y un hijo, Cristobal.

3.- Clemente, se entregó voluntariamente a la Policía y confesó los hechos a la Autoridad Judicial. Asimismo, está indemnizando económicamente a los familiares del fallecido con entregas de dinero a cuenta por los daños morales causados.

Asimismo, cuando se cometieron los hechos uno y otro acusado actuaron en una situación de estado de necesidad, lo cual hizo disminuir sus respectivas capacidades de entender y de querer.

4. Clemente ha estado en situación de detención y prisión provisional por esta causa desde el día 2 de abril de 2017 hasta la fecha actual, que sigue en situación de prisión preventiva.

Cipriano ha estado en situación de detención y prisión provisional por esta causa desde el día 3 de abril de 2017 hasta la fecha actual, que sigue en situación de prisión preventiva.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que el Tribunal del Jurado ha declarado probados y por los que ha declarado culpable a Clemente y a Cipriano, se deducen del análisis conjunto de la prueba practicada en el acto del juicio y de un examen objetivo de los hechos, como enseguida se verá. Los mismos son constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139. 1. 3º CP.

SEGUNDO.- El artículo 61 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado solamente exige que se mencionen 'los elementos de convicción que se han atendido para hacer las precedentes declaraciones' de probanza o no probanza de los hechos, de culpabilidad o de no culpabilidad, requisito que el propio legislador establece que consistirá en una 'sucinta explicación de las razones por las que se han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados'. El apartado correspondiente a este precepto en el Acta del veredicto emitido en el presente Juicio por el Tribunal del Jurado cumple perfectamente con los requisitos de determinación de los elementos de convicción atendidos y sucinta explicación de las razones por las que se ha declarado probado o no probado unos u otros hechos. Sucinta relación que, examinada, se aprecia que en su conjunto pone de manifiesto los elementos de convicción que este Magistrado- Presidente considera que desde el punto de vista procesal pueden ser considerados como pruebas de cargo lícitas y suficientes para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia. Igualmente, dichos elementos de convicción tienen pleno sustento fáctico a la vista de la prueba practicada en el acto del juicio con plenas garantías de contradicción y defensa.

TERCERO.-Se plantearon al TRIBUNAL DEL JURADO (en adelante TJ) diversas cuestiones de enorme relevancia que fueron resueltas satisfactoriamente y que van a ser objeto de un análisis detenido en la presente resolución.

En primer lugar, la participación de los acusados en el crimen. Si bien Clemente reconoció parcialmente los hechos y afirmó que había disparado dos veces contra el cuerpo de Pio, en respuesta a un disparo previo de éste, Cipriano niega haber participado en el asesinato. Él afirmó en el acto del juicio que el día de los hechos, el 2 de abril de 2017 por la mañana, se quedó en casa.

En segundo lugar, el tema de la calificación de los hechos como homicidio o asesinato,pues la acusación particular sostuvo que en la ejecución del hecho concurrieron las circunstancias de alevosía y ensañamiento.

En tercer lugar, procede el análisis de todas y cada una de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, eximentes y atenuantes,alegadas por todas las partes: atenuante analógica de confesión del hecho, atenuante de reparación del daño y de estado de necesidad, y eximentes de legítima defensa, de estado de necesidad y de miedo insuperable.

Sobre estas cuestiones se pronunció el Jurado con absoluta claridad, motivando sucintamente su decisión: el Jurado no se muestra oscuro en lo que se refiere a los actos enjuiciados y a la prueba practicada, y suministra la 'sucinta explicación' que prevé el Art. 61.1d) LOTJ en relación con el Art. 120.3 CE y con la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la motivación de las resoluciones judiciales ( Sentencias 209/1993, 2, 32, 54, 60 y 231/1997, 36, 153 y 185/1998, 1 y 68/1999, 118 y 187/2000, y 186/2002, entre otras). Asimismo, se pronunció respetando las mayorías exigidas por la ley, según obra en el acta levantada al efecto y que consta en autos. Finalmente, los pronunciamientos del Jurado al respecto se realizaron con base en las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, en su inmediación y presencia, pruebas suficientes, razonadas y obtenidas válidamente.

Supuesto ello, y en cuanto a la primera cuestión, la participación de los acusados en el hecho, el TJ se muestra prácticamente unánime: considera que ambos estaban en el escenario del crimen y ambos participaron en el asesinato, Clemente efectuando los disparos, según él mismo reconoce, y Cipriano golpeando con el palo o instrumento similar que llevaba, repetidas veces, en la cabeza y cara de Pio.Véanse, a estos efectos, la respuesta 4 del apartado C), 8 votos. Asimismo, apartado A) respuesta a la pregunta 8, unanimidad: los dos acusados, el día de los hechos, y tras el incidente en su casa, persiguieron ambos a Pio tras coger previamente una pistola y un palo o instrumento similar. Véase, asimismo, la respuesta a la pregunta 10 del apartado A) en la que se pone de manifiesto que Cipriano no se quedó en casa, como él afirma, sino que persiguió también a la víctima. O la respuesta a la pregunta 15 del apartado A) del cuestionario, unanimidad, en la que el TJ sitúa a Cipriano en el lugar del crimen apaleando a la víctima. Asimismo, en el apartado B) se afirma, pregunta segunda, unanimidad, que la muerte de Pio fue ejecutada por ambos acusados conjuntamente. Existen, finalmente, en el objeto del veredicto, otras respuestas en el mismo sentido y que se refieren indudablemente a la participación de Cipriano en la muerte de aquél. Por tanto, sobre este particular no se le plantea duda alguna al TJ.

Pero además de ello, y lo que es más importante, el TJ motiva su decisión, siquiera sucintamente, sobre la base de prueba de signo incriminatorio, válida, razonada, plural y apta para enervar el derecho de presunción de inocencia. Dichas pruebas fundamentales son las siguientes: declaración del coacusado Clemente; declaración de dos testigos muy relevantes, testigo protegido n. NUM003 y declaración testifical de Trinidad; y, finalmente, prueba pericial.

En primer lugar, y por lo que se refiere al testigo protegido, el TJ se refiere a esa prueba como elemento de convicción respecto del hecho que se pretende probar, la participación directa de Cipriano en los hechos. Véase la contestación a la pregunta 10 del apartado A). En esa respuesta se niega que dicho acusado se quedara en casa porque, entre otras cuestiones y razones, 'el testigo protegido ve a dos personas armadas con los artilugios mencionados', sic. Efectivamente, en el acto del plenario declaró el citado testigo protegido y afirmó, en primer lugar, que declara sin coacción alguna y libremente y, en segundo término, que estaba por la zona tomando un café en un bar el día de los hechos y que no es vecino del barrio. Declara que sobre las 12 h oyó ruidos en la calle y disparos, salió a la calle y vio a unos 50 o 60 metros a una persona tumbada en el suelo y a dos personas huyendo, varones, y también a otra persona, mujer, que iba detrás a cierta distancia. Un varón portaba una pistola y el otro varón un palo. La mujer tiró a un jardín el palo. Se encontraban con él dos o tres personas más en la cafetería. Pagó su café y se marchó. A la semana la Policía se pone en contacto con él y fue a Comisaría y allí le interrogaron, manifestando que en el escenario del crimen, en un minuto, acudieron varias personas. No se acercó al cuerpo. La policía acudió rápido. Luego llegó un vehículo de color gris, Opel, y se montaron en el mismo las dos personas que huían. Insiste en que vio a dos personas correr lateralmente, pero no ha podido identificar a nadie. Los dos eran morenos y de estatura y tamaño parecidos. Parece que la mujer reñía a los dos varones, estos llevaban ropa deportiva y la señora iba con una bata. No está seguro si Cipriano, a quien examina en la sala de vistas, era la persona que se encontraba en el lugar del crimen.

Todo esto afirmó más o menos el citado testigo en el acto del plenario, declaración que, como se ha dicho, ha sido tenida en cuenta por el TJ para declarar probado la participación del citado acusado en el asesinato.

Particular importancia tiene, asimismo, la declaración de la testigo Trinidad. Dicho testimonio ha sido tenido en cuenta por el TJ para entender probado que Cipriano participó en el crimen junto con el otro acusado. Véase apartado B), respuesta a la pregunta 1. Dicha testigo oye decir a los acusados: 'le hemos matado como un perro', sic, según se recoge literalmente en dicha respuesta. Efectivamente, según declaró la misma en la vista del juicio, el día de los hechos le llamaron para decirle lo que había pasado y entonces se asomó al balcón y, casualmente, vio a los dos acusados en el coche y oyó que estaban alardeando de lo que habían hecho, que le habían matado, contándoselo a otros. Estaban en un vehículo oscuro. No saben con qué otra persona hablaban. Se veía a los dos acusados perfectamente en el interior del vehículo y se oía también lo que decían. El coche estaba en la acera de enfrente respecto donde se encontraba ella.

En definitiva, estos dos testigos importantes sirven como elementos periféricos de corroboración de la declaración del otro coimputado Clemente. Sobre esto se volverá más adelante.

El TJ se refirió también a la prueba pericial forense para probar la participación directa de Cipriano en la muerte de Pio, y en este sentido en el acto del plenario los médicos forenses afirmaron que lo más lógico es pensar que, a la vista de las lesiones y heridas, una persona hiciera los disparos y otra diferente golpeara con el objeto contuso. En este sentido véase apartado A), respuestas 10 y 15.

Pero, en todo caso, la implicación más importante es la declaración del otro coacusado Clementequien afirmó que Cipriano estuvo con él y que fue quien golpeó en la cabeza varias veces a la víctima. En el cuestionario del objeto del veredicto esta declaración aparece varias veces. La declaración que presta Clemente en el plenario, según se puede ver en la grabación del juicio, es aproximada y resumidamente, del siguiente tenor:

'El día 2 de abril de 2017 estaba en la puerta de su casa. Estaba arreglando la bici. Acaba de fumar cocaína, es toxicómano desde los 14 años. Su cuñado estaba al lado. Vio venir a Pio, y le dijo a sus hijos que entraran en la casa. Te tengo que matar, perra, le dijo en esos momentos. (El día antes le disparó y le dieron 11 vagos en la cara, sin herida). Le vio venir con el tubo. Disparó y le dio a Cipriano en el hombro, unos perdigones.

Cogió una pistola que le dio su mujer ya montada para disparar y le dijo que le matara y Cipriano cogió un palo.

Salieron los dos a correr detrás de él, él con la pistola y Cipriano con un palo de madera. Iba con la intención de quitarle el arma a Pio, nada más. Llevaba la pistola en el bolsillo. Le dijo que se parara, Pio iba andando, CALLE000. Vio como cargaba el tubo y disparó contra él y entonces Clemente disparó para asustarle, sin ninguna intención (dos tiros), y Pio cayó de rodillas mirándole. Entonces vino Cipriano y le mató a palos, le dio muchos golpes estando en el suelo.

Se fue entonces a casa y se puso a llorar. Después de un rato apareció su cuñado y dijo que le había matado. Le dio palos por todos los lados, él no le dio ningún palo. Entonces Cipriano cogió la pistola y se la puso en la cabeza amenazándolo diciéndole que el marrón se lo iba a comer él. Le ordena que tire la pistola al DIRECCION002.

Cogió la bici y tiró la pistola al agua, en el DIRECCION002, puente de las tres cabezas. Su cuñado se quedó en la casa, con sus hijos y su mujer. Él se fue a casa de su madre. Se entregó esa misma tarde en Comisaría'.

Se plantea a continuación la cuestión procesal de la validez de la declaración de los coimputados, tema capital en el presente caso.Efectivamente, según las SSTC 153/1997 y 115/1998, la declaración de un coimputado es una prueba 'intrínsecamente sospechosa'. (Estas consideraciones les fueron explicadas al TJ en las instrucciones finales por parte del MAGISTRADO PRESIDENTE). Y es sospechosa no solo por la posibilidad de que en el misma concurran móviles espurios, como puede ser la autoexculpación o la reducción de la pena, sino porque además el coimputado, a diferencia del testigo, no tiene obligación de decir verdad. Por tanto, es necesario corroborar la declaración del coimputado, SSTS 31 de mayo de 2006 y 12 de enero de 2007, entre otras. Es decir, la declaración incriminatoria de un coacusado contra otro exige la verificación de la existencia de otras corroboraciones periféricas, STC 115/1998.

En el caso presente tenemos como elementos periféricos de corroboración las dos testificales citadas y el informe forense. Al respecto el TC admite como datos de corroboración periférica la prueba testifical, STC 70/2002. Además, no es necesario que la corroboración periférica sea plena, basta con que sea 'mínima', SSTC 198/2006 y 340/2005, y en el caso de autos las citadas testificales y pericial cubren el estándar que exige la jurisprudencia constitucional para que la corroboración sea mínima. Finalmente, la corroboración mínima resulta exigible no en cualquier punto de la declaración del coacusado, sino en relación a la participación del coinculpado incriminado en los hechos objeto de acusación, SSTC 147/2004 y 10/2007, cual ocurre en el supuesto ahora examinado.

Por otro lado, no se aprecian móviles espurios en la declaración de Clemente cuando incrimina a Cipriano y así, en primer lugar, cuando le incrimina no pretende obtener su autoexculpación pues él, ya desde un principio, en fase sumarial, reconoció haber efectuado los dos disparos contra el cuerpo de la víctima. En segundo lugar, incriminando a Cipriano tampoco pretende conseguir (ni consigue) una reducción de la pena, al contrario: la acción de éste, desde el momento en que es constitutiva de ensañamiento, cualifica el homicidio a asesinato, y como quiera que ambos tienen el dominio del hecho y por las razones que después se dirán, el asesinato le alcanza también a Clemente. Por tanto, no hay reducción de la pena, sino agravación.

En definitiva, y por todas las razones expuestas, se considera acreditada la participación directa como coautor del asesinato también al coacusado Cipriano.

CUARTO.- A la vista de los hechos que han sido declarados probados por el Jurado, la conducta de los acusados debe ser calificada, en primer lugar, como un delito de asesinato, del que son responsables cada uno en concepto de autor, en cuanto que de forma consciente y deliberada dieron muerte a Pio con ensañamiento, aumentando inhumana y deliberadamente el dolor del ofendido, según el Jurado declara inequívocamente probado.El artículo 139. 1. 3º del Código Penal castiga como reo de asesinato, al que matare a otro concurriendo ensañamiento, con la pena de prisión quince a veinte años. Este tipo penal exige la concurrencia de los siguientes elementos o requisitos: a) la destrucción de una vida humana mediante la actividad del sujeto activo; b) la relación causal entre esa conducta y el resultado (la muerte); c) la existencia de un 'animus necandi', o ánimo de matar, y, finalmente, d) la concurrencia del ensañamiento que cualifica el asesinato. Dichos elementos concurren sin ningún género de duda en el presente caso, y así lo consideró el Jurado seleccionado para el enjuiciamiento de esta causa quien, tras examinar el conjunto de la prueba practicada en el plenario, con amplitud y precisión, expuso los elementos de convicción que le llevaron a efectuar las declaraciones contenidas en el acta de votación.

En cuanto a la circunstancia de ensañamientola cuestión aparece muy clara, y así lo ha hecho constar el Jurado: apartado A), respuesta por unanimidad a la pregunta 15, asimismo respuesta por unanimidad a la pregunta 17, golpes reiterados sobre el cuerpo de la víctima, causándole padecimientos innecesarios, aumentando deliberada e inhumanamente el sufrimiento de Pio. Considera probado en este sentido el TJ que los golpes se dan cuando la persona está 'desangrándose en el suelo', tras los disparos. También apartado B), respuestas 6 y 7 por unanimidad. También apartado C), respuesta 6 por unanimidad, (el TJ utiliza la expresión 'violencia extrema', haciendo suyas las palabras de los médicos forenses), y todo ello lo justifica el TJ en los mecanismos utilizados por la agresión, el número de actos ejecutados y la forma en que se produjo el episodio. Esta circunstancia de ensañamiento aparece acreditada por el informe médico forense explicado en el acto del juicio, dos forenses que practicaron la autopsia y pusieron de manifiesto que además de los dos disparos en muslo derecho y tórax, se produjeron golpes reiterados con un objeto contuso en cabeza y cara, con violencia extrema, causando seis lesiones en dicha región del cuerpo. Como señaló el propio coacusado en el acto del juicio, tras los dos disparos, Pio quedó postrado, de rodillas, y en ese momento es cuando comenzaron los golpes (que causaron padecimientos innecesarios, afirma el TJ). El disparo del tórax era mortal de necesidad, letal, como afirmaron los forenses, debido a la hemorragia masiva que produjo y, pese a ello, o, además de ello, Cipriano se ensañó con la víctima, aumentando inhumana y deliberadamente el dolor de Pio, que estaba ya malherido. Cuando llegó la primera dotación policial al poco de producirse los hechos, aún lo encontraron con un hilo de vida, ya agonizando, según manifestaron en el acto del juicio, lo que revela los padecimientos que tuvo.

El artículo 139 CP se refiere al ensañamiento como agravante específica del asesinato con la expresión 'aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido'. Por su parte, el artículo 22. 5ª del mismo texto, sin utilizar el término, considera circunstancia agravante genérica 'aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito'. En ambos casos se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en el asesinato la muerte, causa de forma deliberada otros males que exceden a los inherentes a la acción típica, innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, que buscan provocar un sufrimiento añadido a la víctima. Males innecesarios causados por el simple placer de hacer daño, lo que supone una mayor gravedad del injusto típico.

El ensañamiento requiere un elemento objetivo constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima; y otro subjetivo, que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima. En la medida que el sujeto no suele exteriorizar su propósito, este segundo elemento puede inferirse racionalmente de los actos objetivos que han concurrido en el caso (entre otras SSTS 1554/2003 de 19 de noviembre, 357/2005 de 20 de abril, 147/2007 de 19 de febrero, 713/2008 de 13 de noviembre, 66/2013 de 25 de enero; 489/2015 de 16 de julio, 707/2015 de 13 de noviembre, 535/2016 de 17 de junio, 161/2017 de 14 de marzo). Respecto al elemento subjetivo resaltó la STS 707/2015 de 13 de noviembre con cita de otros precedentes, que 'es necesario que denote el deseo de causar sufrimientos adicionales a la víctima, deleitándose en la metódica y perversa forma de ejecutar el delito de homicidio, de manera que la víctima experimente dolores o sufrimientos que antecedan a la muerte y que sea un prolegómeno agónico del desenlace final. Se caracteriza por una cierta frialdad en la ejecución ya que se calcula hasta el milímetro la fase previa de aumento injustificado del dolor y sólo movido por el placer personal o por el odio a la persona agredida a la que se agrava su situación, anunciándole, antes de su muerte, que debe sufrir o haciéndole sufrir o experimentar un dolor añadido deliberadamente escogido. En definitiva, se trata de una modalidad de tortura realizada por un particular y por tanto atípica, innecesaria para causar la muerte y que produce sufrimientos físicos e incluso mentales ya que no puede descartarse el ensañamiento moral, sometiéndola sin dolores físicos a una angustia psíquica tan insufrible como el daño físico'. En definitiva se trata, dijo STS 896/2006 de 14 de septiembre 'en la complacencia en la agresión -por 'brutal' o salvaje (Cfr. STS de 7-11-2001, nº 2105/2001) que haya sido la agresión- en la forma realizada con la finalidad de aumentar deliberadamente el dolor del ofendido (Cfr. STS de 29-9- 2005, n. 1042/2005)'.

En ocasiones esta Sala ha hablado de la necesidad de un ánimo frío, reflexivo y sereno en el autor, como una proposición concreta de ese doble elemento subjetivo -deliberación e inhumanidad-, 'no encontrándose en la cólera que hiere o golpea ciegamente y sin cesar' ( STS 2.187/1988 de 26 de septiembre), para lo que 'resulta secundaria la consideración exclusivamente numérica de las puñaladas inferidas a la víctima' ( STS 2469/2001 de 26 de diciembre). No obstante, la más moderna jurisprudencia no exige esa frialdad de ánimo porque el desvalor de la acción y del resultado que constituye el fundamento de este elemento del delito de asesinato, no puede quedar subordinado al temperamento o modo de ser especifico del autor del delito, que es el que determina un comportamiento más o menos frío o reflexivo o más o menos apasionado o acalorado. La mayor antijuridicidad del hecho y la mayor reprochabilidad del autor, que habrían de derivar en ese aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido, nada tienen que ver con esa frialdad de ánimo o ese acaloramiento que la realización del hecho puede producir en el autor del delito ( SSTS 276/2001 de 27 de febrero, 2404/2001 de 12 de diciembre, 996/2005 de 13 de julio). Hay quien controla más y quien controla menos sus sentimientos. Y hay quien los mantiene disimulados en su interior. Y de esto no puede hacerse depender la existencia o no de ensañamiento ( STS 775/2005 de 12 de abril). En definitiva, se interpreta el término 'deliberadamente' como el conocimiento reflexivo de lo que se está haciendo, y la expresión 'inhumanamente' como el comportamiento impropio de un ser humano ( SSTS 1176/2003 de 12 de septiembre y 1760/2003 de 26 de diciembre). El autor debe actuar de modo consciente y deliberado, para lo cual es suficiente que pueda afirmarse que sabía que con esa forma de actuar necesariamente aumentaba el sufrimiento de la víctima. 'No es preciso, por lo tanto, que exista frialdad de ánimo, ni tampoco que la acción vaya dirigida directa y exclusivamente a la causación de mayor dolor' ( STS 477/2017 de 26 de junio).

Todo esto concurre en el supuesto enjuiciado, la maldad brutal, innecesaria. El informe médico forense, expuesto con detalle en el acto del juicio por los dos forenses que practicaron la autopsia al cadáver, fue muy ilustrativo, dándose toda suerte de explicaciones teniendo a la vista en la pantalla de la Sala de Vistas las fotografías de la víctima en el lugar de los hechos, y después en la sala de autopsias. Sobre la base de este informe, fundamentalmente, el TJ obtiene su convicción y así se reflejó en el objeto del veredicto. Conviene, finalmente, destacar una última cuestión que cierra el círculo del convencimiento judicial acerca de la concurrencia de esta circunstancia: según los forenses, todos estos golpes producidos con un objeto contuso, principalmente, (aunque no únicamente) en cabeza y cara, no eran mortales de necesidad pues ninguno fracturó o aplastó el cráneo, lo que demuestra que fueron males innecesarios, los males de lujo (a los que se refiere la jurisprudencia) ocasionados para aumentar, (no se puede pensar otra cosa), el sufrimiento físico y psíquico de la víctima propio y característico del ensañamiento posiblemente por el odio que acompaña normalmente a este tipo de delitos.

Finalmente, el Tribunal del Jurado no dudó al respecto al establecer por unanimidad que los acusados obraron con ánimo de matar (animus necandi),y para ello se basa (y razona) fundamentalmente en las conclusiones a que llegaron los médicos forenses en el dictamen que expusieron en el acto del plenario, dando toda suerte de razones y explicaciones a las preguntas que le formularon las partes: uno de los dos disparos que recibió Pio, fue mortal de necesidad precisamente el que le rompió el codo derecho, penetró por la axila derecha, llegó y atravesó el pulmón y se incrustó, finalmente, en la columna vertebral. Asimismo, los golpes en cráneo y cara revelan la clara intención de matar, además del designio de hacer sufrir a la víctima, según se ha visto.

Pues bien, de todo ello no le cabe duda alguna al Jurado que los acusados actuaron con intención de matar, a la vista, fundamentalmente, de la zona del cuerpo donde impactaron los disparos, así como los golpes sucesivos que le dieron en la zona de la cabeza y de la cara. Sobre estos aspectos el Jurado se pronuncia con unanimidad.

QUINTO.- Según se ha expuesto ut supra, el Tribunal del Jurado considera probado que ambos acusados estuvieron el día de los hechos en el escenario del crimen. Ambos, pues, son autores del delito cometido, pues con independencia de quien ejecutara materialmente los disparos o quien diera los golpes con el objeto contuso,ambos tenían el dominio del hecho.Se dice en la STS n. 809/2010, que '... del artículo 28 del Código Penal se desprende que son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Para ello es preciso un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de la identidad de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso respecto a lo aceptado, expresa o tácitamente, por todos ellos. Y además, superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido. No es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos que integran el elemento central del tipo,pues cabe una división del trabajo, sobre todo en acciones de cierta complejidad, pero sí lo es que su aportación lo sitúe en posición de disponer del codominio funcional del hecho'.

De ello resultan dos consecuencias. En primer lugar, que todos los coautores responden de aquello que haya sido concertado, aunque, en la ejecución, las aportaciones de algunos de ellos no supongan la realización estricta del verbo típico. En segundo lugar, que aunque no haya sido pactado expresamente, todos los coautores responden de aquellos resultados que no puedan considerarse ajenos a desviaciones previsibles respecto de lo pactado.Así, en este sentido, se ha señalado, como recuerda la STS n. 842/2005 , FJ 10º, que '... que 'el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya 'a priori'' todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, 'aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales', pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el 'iter' del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva (véanse, entre otras, SSTS de 31 de marzo de 1993 , 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994 , 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001), especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes '. En el mismo sentido la STS n. 1385/2011.

Supuesta la precedente doctrina legal, en los hechos declarados probados por el Tribunal del Jurado, ambos acusados responden conjuntamente de los actos ejecutados por uno y por otro, de manera que la circunstancia de ensañamiento, que agrava el homicidio y lo cualifica como asesinato, es aplicable también a Clemente, por las razones más arriba expuestas y porque, además, el artículo 65.2 CP es muy claro al establecer la comunicabilidad a los partícipes de las circunstancias, (en este caso) agravantes, aquellas que tengan carácter objetivo, cuando consistan en las formas y medios de ejecución material del hecho, cual ocurre claramente en el supuesto de autos. El artículo 65.2 CP establece que las circunstancias agravantes que consistan en la ejecución material del hecho, o en los medios empleados para realizarla, servirán para agravar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito. En el caso de autos Clemente tenía conocimiento, pues lo estaba viendo con sus propios ojos, que Cipriano estaba dando palos una y otra vez a la víctima, aumentando inhumanamente su dolor, ensañamiento. Por eso (y por la teoría del dominio del hecho) esta circunstancia también se le aplica a él.

SEXTO.- Se alegó por la acusación particular que la muerte producida fue alevosa, lo que cualificaría el tipo como asesinato. De acuerdo con nuestra jurisprudencia, por todas STS 59/2006, de 23 de enero, la circunstancia de alevosíaen su definición contenida en el Art. 22.1 del Código penal consiste en 'ejecutar el hecho con alevosía' y que hay alevosía 'cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido'.

De esta definición resulta que, para apreciar la alevosía, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y, en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, ( STS núm. 1866/2002, de 7 noviembre)'.

De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa, en cuanto supone el aseguramiento de la ejecución con ausencia de riesgo, frente al mero abuso de superioridad, que tiene presente una situación que tan solo tiende a debilitar la defensa que pudiera efectuarse.

Como señalaba la STS núm. 1890/2001, de 19 de octubre, el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa.

En cuanto a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina de esta Sala distingue tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado e imprevisto. Y la alevosía por desvalimiento en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente (por todas, SSTS de 24 de noviembre de 1995, 8 de octubre de 1997 y 24 de septiembre de 1999).

Supuesto lo anterior, el TJ rechaza unánimemente la circunstancia de alevosía, pues entiende que Pio sí tuvo la oportunidad de defenderse, respuesta 5, apartado C), y tuvo oportunidad de defenderse pues iba armado, dice el Jurado. Asimismo, en respuesta al 14 apartado B), unanimidad, se razona por el TJ que primero disparó Pio. Efectivamente en el escenario del crimen se encontró una vaina del cartucho que correspondía al arma artesanal de la víctima, según queda acreditado con la diligencia de inspección ocular y los informes de los peritos de balística. No hubo pues un tiro por la espalda, (los disparos se produjeron, según el informe forense, en ángulo y sentido lateral, unanimidad, pregunta 12, apartado A), ni el ataque se produjo tampoco de forma súbita o sorpresiva, ni contra persona indefensa. El asunto parece claro y así lo declaró y razonó el TJ, según se ha visto.

SÉPTIMO.- En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,consta acreditado, en primer lugar, la atenuante analógica de confesión del hechodel artículo 21.4º y 7º CP. Como declara la STS 43/2000 de 25 de enero (RJ 2000/210), y reitera la posterior STS 755/2008 de 26 de noviembre (RJ 2008/7134), 'La circunstancia atenuante de confesión del hecho exige la concurrencia de los siguientes elementos: 1º.- Ha de existir un acto de 'confesión de la infracción', esto es, una declaración en la cual una persona reconozca su participación en una actividad delictiva, cualquiera que sea la forma en que esta declaración se realice, oral, escrita, en persona, por correo, por teléfono, etcétera; 2º.- El sujeto activo de esa confesión ha de ser 'el culpable', como dice la propia norma penal, es decir, la misma persona que luego es condenada por el delito confesado. Puede actuar por propia iniciativa o inducido por algún otro; 3º.- Ha de ser veraz en el sentido de que ha de contar con veracidad todo lo ocurrido conforme él lo apreciara, sin ocultar nada importante y sin añadir datos falsos con los que pretendiera exculparse o exculpar a otros.Veracidad en lo sustancial, porque determinados matices o mentiras de orden menor pueden tolerarse; 4º.- Ha de mantenerse la confesión a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial, pues contradicciones en extremos accidentales también pueden admitirse; 5º.- La confesión ha de hacerse 'a las autoridades', entendiendo por tales, en un sentido amplio y en beneficio del reo, a los agentes de la autoridad y funcionarios públicos que tienen obligación de perseguir y, en tal concepto, pueden servir de cauce para que en definitiva esa confesión llegue a la autoridad judicial; 6º.- Por último, se exige un requisito cronológico: que la confesión se hubiera hecho 'antes de conocer (el confesante) que el procedimiento se dirige contra él'. A los efectos de su aplicación no interesa que alguien se arrepienta de lo hecho, menos aún que tal arrepentimiento fuera más o menos espontáneo, sino que haya una conducta objetivamente favorecedora de la investigación o prueba de lo ocurrido.'

Supuesto lo anterior, Clemente, si bien no confesó los hechos ante la Policía, se entregó voluntariamente en Comisaría el mismo día del crimen, apartado B), respuesta a la pregunta 13, unanimidad y se acogió al derecho a guardar silencio, pero después confesó los hechos ante la Autoridad Judicial. Procede, por esta razón, aplicar la citada atenuante de confesión del hecho con carácter analógico (pues se dan prácticamente todos los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la atenuante de confesión de los hechos), artículos 21.7º en relación con el artículo 21.4º CP, toda vez que, si bien en un primer momento guardó silencio ante la Policía, después ante el Juez de Instrucción sí reconoció todos los hechos, concretamente la muerte de Pio y la participación de los dos acusados en la misma.

Procede aplicar, asimismo, la circunstancia atenuante de reparación del dañodel artículo 21. 5º CP por cuanto, según declaró el hermano del fallecido en el plenario, Clemente está reparando, con entregas periódicas de dinero, el enorme daño moral causado, apartado B) pregunta 14, unanimidad. La propia acusación particular solicitó la aplicación de esta circunstancia respecto de este acusado.

Se aplica asimismo la circunstancia atenuante de estado de necesidad del artículo 21.1º en relación con el artículo 20. 5º CP , pues así lo ha estimado el TJ, apartado B, respuesta 8, siete votos. Justifica el TJ la existencia de estado de necesidad que disminuía sus facultades intelectivas y volitivas, según se consigna al responder a tal pregunta, en base a los incidentes previos acaecidos. Efectivamente, Pio, disparó tanto el día 1 como el mismo día 2 de abril de 2019 a los acusados y sus familiares, habiendo menores, y llegando a alcanzar a uno y otro acusado, lo que justifica el temor que tenían, en este caso ambos acusados, ante la acción ciertamente violenta y atemorizadora de Pio. La circunstancia de estado de necesidad se basa en el principio de 'inexigibilidad de otra conducta conforme a la norma' y requiere la existencia de un peligro actual para los intereses legítimos, que solo puede evitarse mediante la lesión de intereses legítimos ajenos. En el caso de autos, ambos acusados responden a las precedente agresiones, provocaciones y amenazas por parte de Pio, agresiones peligrosas con arma de fuego, que producen una alteración en sus capacidades de entender y de querer, lo que justifica la aplicación de dicha circunstancia, pero solo con el carácter de atenuante, nunca de eximente, pues no ha habido anulación sino solo disminución de la capacidad de entender y de querer. Así lo ha entendido el TJ, véase la respuesta a la pregunta 10, apartado B), cuando no aprecia esta circunstancia en Cipriano con el carácter de eximente. Por tanto, se aplica dicha circunstancia en ambos acusados con el carácter de atenuante.

No concurren las circunstancias eximentes de legítima defensa y de miedo insuperable que alegó la defensa de Cipriano. Preguntas 11 y 12, apartado B). El TJ rechaza de forma contundente ambas eximentes. Efectivamente, no puede apreciarse la legítima defensa en quienes persiguen al que después dieron muerte, pues los requisitos exigidos, según recoge la STS 1201/2017 de 28 de marzo, para la aplicación de la citada circunstancia eximente, según el artículo 20.4º del Código Penal, son: en primer lugar, la existencia de una agresión ilegítima, actual o inminente, previa a la actuación defensiva que se enjuicia; en segundo lugar, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el exclusivo ánimo de defensa que rige la conducta del agente; y en tercer lugar, la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor. Se requiere, por tanto, como primer elemento o elemento nuclear de dicha circunstancia la existencia de una 'agresión ilegítima', entendiendo por tal todo ataque injusto, actual o inminente, y en el caso de autos no puede decirse que el ataque sea actual o inminente, pues, en todo caso, ya se había producido, ya había pasado. 'A enemigo que huye puente de plata', y en el caso enjuiciado los acusados no dejaron huir a Pio, sino que lo persiguieron hasta darle muerte. No actuaron, pues, en legítima defensa pues no hubo, según se ha dicho, el ataque actual o inminente, como exige la jurisprudencia.

En definitiva, además, en el mejor de los casos estaríamos en presencia de una riña mutuamente aceptada en la que no cabe en ningún caso apreciar la circunstancia de legítima defensa, como de forma reiterada ha establecido la doctrina jurisprudencial ( STS 21 de junio de 2.017 'en la situación de riña mutuamente aceptada no cabe apreciar para los contendientes las circunstancias de legítima defensa').

En suma, en el caso de autos no concurre la citada circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ni como eximente ni como atenuante, pues, como decimos, fueron los dos acusados quienes buscaron la reyerta iniciándola, por lo que no hubo agresión ilegítima, y, en segundo lugar, por la reacción desproporcionada y criminal de estos, 'rematándolo' cuando se encontraba malherido y ciertamente indefenso, lo cual se compadece poco con la situación de legítima defensa alegada.

En cuanto a la eximente de miedo insuperable, que el TJ también rechaza categóricamente, la jurisprudencia del TS, véase, por todas, STS 5 de noviembre de 2008, exige, en primer lugar, que el sujeto obre incitado por el miedo, entendiendo por tal todo 'estado emocional producido por el terror fundado de un mal efectivo, inminente, que sobrecoge el espíritu, nubla la inteligencia y domina la voluntad' y, en segundo lugar, se exige que sea insuperable. Nada de esto ha apreciado el TJ, véase respuesta 11, apartado B, que rechaza por unanimidad la concurrencia de esta circunstancia.

OCTAVO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 139 del CP , el delito de asesinato está castigado con pena de 15 a 20 años de prisión.

En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 66. 6º CP, las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuanto la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta).

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad. Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada.

Supuesto ello y atendiendo a las circunstancias concurrentes, resulta justo y proporcionado imponer a Cipriano la pena de 16 años de prisión y a Clemente la pena de 8 años de prisión. Al primero se le baja la pena en un grado (y se le impone en su mitad inferior) al concurrir tres circunstancias atenuantes, de conformidad con lo establecido en el artículo 66. 1. 1º y 2º CP. Al segundo, se le impone la pena en su mitad inferior al concurrir solo una atenuante, artículo 66. 1. 1º. No procede imponer la pena mínima en cada caso porque los acusados presentan una especial peligrosidad derivada de la brutal agresión, existiendo un plus de reprochabilidad en su conducta que se infiere de la frialdad de ánimo que se observa en la forma de ejecutar el hecho (el verbo 'ejecutar' describe muy bien la crueldad de las muerte), cómo se produjo la misma, sin piedad, existiendo en todo caso dolo directo de matar. Finalmente, en el caso de Cipriano no se ha observado en ningún momento sentimiento de arrepentimiento o pesar, ni perdón.

Se impondrá, asimismo, a los dos condenados, de conformidad con lo establecido en el artículo 57 en relación con el artículo 48 CP, la pena de prohibición de aproximación a menos de 500 metros y de comunicación por cualquier medio durante 10 años con los familiares de la víctima. Asimismo, las accesorias legales.

Finalmente y de acuerdo con la petición del MF, la clasificación de los condenados en tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la pena de prisión impuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 36.2 párrafo segundo CP,

NOVENO.-Señala el artículo 116 del código penal que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.En el caso de autos, el resarcimiento por el daño moral y la pérdida de las dos víctimas corresponderá a los familiares más directos. En estos casos los tribunales de justicia ordinariamente realizan una aplicación orientativa del Baremo del hecho circulatorio, con base en la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto, y por todas la STS Sala 2ª de: 04/11/2003 , cuando señala después de recordar el deber de motivación de la cuantía indemnizatoria por parte del órgano judicial, que la Ley 30/1995 incorporó a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en Circulación de Vehículos a motor un anexo conteniendo un sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. Sus reglas no son de aplicación obligatoria para la determinación de la indemnización que pueda corresponder en cada caso por los daños y perjuicios derivados de los delitos dolosos, tal como resulta de su propia regulación y de una jurisprudencia consolidada. Pero nada se opone a que su minucioso contenido sea tenido en cuenta por los Tribunales como regla orientativa

El artículo 110.3º del Código Penal señala que la responsabilidad establecida en el art. 109 del CP (responsabilidad civil derivada de los hechos constitutivos de delito o falta) comprende la indemnización por los perjuicios materiales y morales, mientras que el art. 113 del CP establece que la indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros. El daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico ( SS. 22 de mayo 1995 [ RJ 1995, 4089], 19 octubre 1996 [ RJ 1996, 7508], 24 septiembre 1999 [RJ 1999, 7272]). La jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar, el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (S. 23 julio 1990 [RJ 1990, 6457]), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (S. 6 julio 1990 [RJ 1990, 5780]), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (S. 22 mayo 1995), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (S. 27 enero 1998 [RJ 1998, 551]), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (S. 12 julio 1999 [RJ 1999, 4770]).'

Mientras que en los daños morales con repercusión patrimonial es necesaria la prueba de los perjuicios efectivamente producidos, en los daños morales en sentido estricto (simple dolor moral derivado del ilícito penal, como inquietud, preocupación, angustia, terror, deshonor, tristeza, melancolía, etc.), es considerable la discrecionalidad del juzgador para evaluarlos una vez, desde luego, que haya fijado los supuestos de hecho de los que se infiera necesariamente tanto su existencia como su entidad ( SSTS 29-1-93, 2-3-94 y 11-12- 98).

Supuesto lo anterior, en el presente caso la cruel circunstancia en que se produjo la muerte de Pio, conlleva sin duda alguna un inimaginable sufrimiento para la familia, sufrimiento que constituye un grave daño moral que en ningún modo el baremo puede resarcir. Ello conlleva que se parta del baremo simplemente como base, pero sin una aplicación estricta de los diferentes Grupos existentes y el reparto entre sus componentes, aumentando las cantidades en los porcentajes que se dirán:

1.- Al hijo Cristobal, 30.000 €.

2.- Al hermano Camilo, 25.000 €

En todos los casos procede la imposición de los intereses legales del artículo 576 LEC.

Todas las sumas serán satisfechas conjunta y solidariamente por los dos acusados. De tales cantidades habrá que descontar, a prorrata entre uno y otro perjudicado, respectivamente, las sumas que hayan sido ya satisfechas y que se acreditarán en ejecución de sentencia.

DÉCIMO.- Se imponen a los dos acusados por partes iguales las costas procesales del procedimiento, artículo 123 CP, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los preceptos citados, y demás concordantes y de pertinente y general aplicación.

Fallo

QUE DE CONFORMIDAD CON EL ACTA DE VOTACIÓN EMITIDA POR EL JURADO POPULAR DECLARO QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A:

1.- Clemente, ya circunstanciado, como coautor criminalmente responsable de un delito de ASESINATO,en grado de consumación, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes analógica de confesión del hecho, de reparación del daño y de estado de necesidad, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pena de prohibición de aproximación a menos de 500 metros y/o comunicación con los familiares de Pio por tiempo de 10 años.

La mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil indemnizará conjunta y solidariamente con el otro acusado en las siguientes cantidades:

1.- Veinticinco mil euros para el hermano del fallecido, Camilo.

2.- Treinta mil euros para el hijo del fallecido, Cristobal.

En todos los casos se aplicarán los intereses legales del artículo 576 LEC.

2.- Cipriano, ya circunstanciado, como coautor criminalmente responsable de un delito de ASESINATO,en grado de consumación, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de estado de necesidad, a la pena de DIECISÉIS AÑOS DE PRISIÓN, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pena de prohibición de aproximación a menos de 500 metros y/o comunicación de cualquier modo con los familiares de Pio por tiempo de 10 años.

La mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil indemnizará conjunta y solidariamente con el otro acusado, en las siguientes cantidades:

1.- Veinticinco mil euros para el hermano del fallecido, Camilo.

2.- Treinta mil euros para el hijo del fallecido, Cristobal.

En todos los casos se aplicarán los intereses legales del artículo 576 LEC.

Les será de aplicación y abono a los dos acusados todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Dedúzcase los testimonios interesados por el MF en su escrito de conclusiones definitivas, con remisión al Juzgado de Instrucción Decano de Badajoz, por la posible comisión de un delito de tenencia ilícita de armas.

El TJ informó desfavorablemente la concesión de un indulto a los acusados por parte del Gobierno.

Finalmente, la clasificación de los condenados en tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la pena de prisión impuesta.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en el plazo de diez días desde la última notificación.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales

Así por esta mi Sentencia, de la que se remitirá certificación al Juzgado de Instrucción de su procedencia, para su constancia en la causa, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la dictó, estando el Tribunal celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, de todo lo que certifico.