Sentencia Penal Nº 34/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 103/2017 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN 10ª
Rollo de Sala núm. 103/2017
Diligencias Previas nº 781/2016
Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION000
S E N T E N C I A Nº.
Ilmas e Ilmo. Magistradas/o:
Sr. JOSE ANTONIO LAGARES MORILLO
Sra. MARIA VANESA RIVA ANIES
Sra. INMACULADA VACAS MARQUEZ
En Barcelona, a 15 de enero de 2019
VISTOS , en juicio oral y público ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona,
los presentes autos seguidos por dos delitos de abuso sexual a menores de 16 años y un delito leve de lesiones
contra Jose Daniel , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1986, en Pakistan, con número
de pasaporte NUM001 y sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Sra Elisenda Parellada
Jofre y asistido del Letrado Sr Joan Anguita Ortega, así como de la interprete de urdú Juan Pablo , siendo
parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y Carlos Francisco como acusación particular, representado por la
Procuradora de los Tribunales Sra. María Teresa Vidal Farre y asistida del Letrado Sr. Albert Estrada Pérez.
Ha sido Ponente la Magistrada Sra. INMACULADA VACAS MARQUEZ, quien expresa el parecer del
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue turnada para su enjuiciamiento a esta Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la que fue registrada con el número antes reseñado, designándose Magistrada ponente y admitiéndose las pruebas propuestas por las acusaciones y la defensa, y señalándose la fecha para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral que tuvo lugar el día 18 de diciembre de 2018, con la presencia del acusado, asistido de intérprete y demás partes procesales que constan en el acta de grabación del juicio, documentada a través del Sistema Arconte.



SEGUNDO.- Abierta la sesión del acto del juicio, y conocidas por el acusado las peticiones de las acusaciones y la defensa, en trámite de cuestiones previas por la defensa se aportó prueba documental relativa a la situación económica del acusado, a cuya admisión no se opuso el Ministerio Fiscal ni la acusación particular, siendo admitida por la Sala, sin perjuicio de su valoración.

Tras ello se practicó la prueba propuesta y admitida, salvo aquella que fue expresamente renunciada por las partes, con el resultado que obra en el correspondiente soporte de grabación audiovisual.



TERCERO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de abuso sexual a un menor de dieciséis años, previstos y penados en el artículo 183.1 del CP , en su redacción tras la reforma operada por L.O. 1/2015, y un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del CP , de los que consideraba autor al acusado sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando para éste la pena de cuatro años de prisión por cada uno de los delitos de abuso sexual, con la accesoria de prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 1.000 metros de la persona de Amadeo y de Angelina , a sus domicilios, o cualquier otro lugar en que se encontren o frecuenten, y la prohibición de comunicarse por cualquier medio por un periodo de seis años de conformidad con lo dispuesto en los artículos 57 y 48 del CP . Asimismo solicitó se le impusiera por el delito leve de lesiones la pena de dos meses de multa, con cuota diaria de 10 euros, y responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa de conformidad con lo previsto en el artículo 53 del CP .

En concepto de responsabilidad civil solicitó que se condenara al acusado a indemnizar a Amadeo y a Angelina en la cantidad de 1.000 euros respectivamente por los daños morales sufridos, modificando en este punto sus conclusiones provisionales en las que no se había solicitado indemnización respecto de la menor Angelina .



CUARTO.- La acusación particular, en trámite de calificaciones definitivas, modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de prescindir de la calificación principal contenida en las mismas, manteniendo unicamente la calificación alternativa, en la que calificaba los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual a un menor de edad, previsto y penado en el artículo 183.1 y 4d) del Código Penal , y un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del CP , de los que consideraba autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Y solicitaba para éste la pena de 6 años de prisión, con la accesoria de prohibición de aprimarse a una distancia inferior a 300 metros de la persona de Angelina , su domicilio, escuela o cualquier otro lugar en el que se encontrase o frecuentase, y la prohibición de comunicarse por cualquier medio y por un periodo de 6 años, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 57 y 48 del CP ; y por el delito leve de lesiones solicitaba la pena de 3 meses de multa con cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP en caso de impago, más las costas procesales.

Y en concepto de responsabilidad civil solicitaba se le condenara a indemnizar a la menor Angelina por las lesiones producidas en la cantidad de 150 euros y por los daños morales sufridos en la cantidad de 2.000 euros.



QUINTO : La defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitó se dictase sentencia absolutoria para su defendido.

Tras los informes finales de las partes, y la concesión del trámite de última palabra al acusado, del que el mismo no hizo uso, quedaron los autos conclusos para sentencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Resulta probado que Jose Daniel , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1986, en Pakistan, con número de pasaporte NUM001 , sin antecedentes penales y sin residencia legal en España, sobre las 15:30 horas del día 22 de agosto de 2016 se encontraba en la tienda de comestibles sita en el nº NUM002 del DIRECCION001 de DIRECCION000 , cuando entró en la misma el menor de edad Amadeo , nacido el NUM003 de 2004, para comprar unas palomitas, circunstancia que aprovechó el acusado, que se encontraba a solas con él, para abrazarle por delante y agarrarle con la mano sus genitales por encima de la ropa, con la intención de satisfacer sus deseos carnales, lo que hizo que Amadeo se apartara de él y se marchara del lugar. La legal representante del menor reclama indemnización por tales hechos.

Asimismo sobre las 17:50 horas del día 29 de agosto de 2016, Jose Daniel se encontraba en el indicado comercio cuando acudió al mismo para comprar unas golosinas la también menor Angelina , nacida el NUM004 de 2004 y con una discapacidad del 43% por retraso mental ligero y hemiparesia izquierda, la cual pidió al acusado si podía usar la papelera. El acusado le indicó que utilizara la que se ubicaba en la trastienda con la intención de apartarla de su hermano pequeño que la acompañaba y permanecía en el mostrador, y al dirigirse Angelina hacia el lugar indicado, el acusado la siguió y una vez se encontraron solos en la trastienda, y con la intención de satisfacer sus deseos carnales, el acusado la sujetó por detrás fuertemente y le hizo distintos tocamientos en los pechos por encima de la ropa y la barriga por debajo de la ropa al tiempo que le decía 'ven, ven', a lo que la menor respondió pidiéndole que la dejara, dejándola éste ir, volviendo ésta a la tienda junto a su hermano, y el acusado tras ella. Como consecuencia de estos hechos, Angelina presentaba signos de equimosis discretos en el abdomen casi a nivel costillar izquierdo, y erosión de pequeño tamaño en la cresta ilíaca derecha, lo que requirió para su sanidad una primera asistencia facultativa, tardando en curar un día no impeditivo para sus actividades cotidianas. El legal representate de la menor reclama indemnización por las lesiones y perjuicios morales sufridos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados en el apartado correspondiente de la sentencia, se declaran probados por resultar así de los diversos medios de prueba practicados en el acto del juicio, valorados prudentemente y con arreglo a las normas de la sana crítica, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como por otra parte nos recuerda el TS entre otras en las STS 724/2012 de 2 de octubre de 2012 (ROJ STS 6450/2012 ) y 97/2012 de 24 de febrero , 'el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado'.

En el caso de autos y esencialmente, se obtiene la convicción de la declaración de los menores perjudicados, así como de sus legales representantes, junto a las testificales de los agentes de policía que atendieron a la perjudicada y procedieron a la detención del acusado. Se suma a ello la evidencia de las lesiones de la menor Angelina , acreditada mediante prueba documental médica y pericial médico forense sobre el alcance de las mismas, no impugnada por la defensa (folio 64 de las actuaciones), además de la pericial psiquiátrica practicada al acusado que concluye que las facultades volitivas e intelectivas del mismo se hallan convervadas presentando una exploración psicopatológica normal.

En lo que respecta a la declaración de los perjudicados, ambos menores de edad, por contar con 11 ( Angelina ) y 12 ( Amadeo ) años respectivamente en el momento de los hechos, y 13 y 14 años en la actualidad, ambas declaraciones se han introducido en el plenario como prueba preconstituida, a solicitud de todas las partes, incluida la defensa del acusado, lo cual no conlleva una dejación de los derechos del acusado, sino indudablemente, un mayor cuidado en el tratamiento de la prueba.

En el caso de autos, la prueba preconstituida fue practicada conforme a las exigencias legales previstas en el artículo 433 de la LECRIM , e introducida en el plenario conforme a lo previsto en el art. 730 de la LECRIM , habiendo procedido al visionado de las mismas, observando que se permitió la contradicción al estar presente tanto el Ministerio Fiscal, como la acusación particular y la defensa del acusado, según consta en el acta de grabación a través del Sistema Arconte y documentada a folio 165 de las actuaciones.

No consta ninguna protesta en el acta por denegación de ninguna pregunta, por lo que se hicieron las aclaraciones que tuvieron por convenientes.

Con ello podemos asegurar la indemnidad de la prueba y que desde el punto de vista material se realizó con las prevenciones establecidas en la ley quedando salvaguardado el principio de contradicción.

Y ya en lo que respecta a la estructura racional del proceso valorativo de las declaraciones de ambos menores, en este punto el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

1.- El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva).

Como establece el Tribunal Supremo, la falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En el caso actual las características físicas y psíquicas de los menores debido a su corta edad presenta una dificultad que debilita su declaración, ya de inicio no declaran bajo promesa de decir verdad, sin embargo en lo que respecta al menor Amadeo , el mismo no presenta anomalía alguna y no existe ningún documento o información que nos pueda llevar a pensar que tenga un perfil psicológico diferente al que corresponde a un menor de 12 años de edad.

Y en el caso de Angelina , si bien la misma presenta una discapacidad del 43% por retraso mental ligero según resolución administrativa obrante a folio 130 de las actuaciones, ello no excluye per se la credibilidad de su testimonio, pues la misma ofrece un relato coherente, nada extravagante o inverosimil, ajustado al lenguaje de una menor de 11 años de edad, y que sufrió una clara afectación por los hechos sufridos tal y como se extrae de las declaraciones de los agentes que la atendieron tras los mismos, así como por las manifestaciones de los testigos de referencia a los que aquella explicó la sucedido, y que otorgaron total credibilidad a lo que la misma manifestaba, sin que en ningún momento dudaran de la realidad de lo acontecido.

Y por otro lado tampoco puede atisbarse ninguna motivación de carácter espurio en la declaración de ambos menores, pues ninguna relación existía entre ellos y el acusado, más allá de la de conocerlo por ser el dependiente de la tienda de comestibles a la que asiduamente acudían para comprar golosinas, por lo que entendemos que los menores no tenían por ello ningún fin espurio para relatar unos hechos que pudieran perjudicar al acusado.

2.- El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva , o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Este parámetro es el esencial para la valoración de la prueba, que cuando se trata de menores, resulta difícil de determinar, porque obviamente no podemos pedir a las menores que los hechos nos lo cuenten de forma precisa, y de forma ordenada, pero sí es necesario que lo hagan de forma que su declaración adquiera coherencia.

En el caso de autos el primero en declarar es Amadeo que manifestó que fue a la tienda a comprar chuches, que entró solo y no había nadie. Que el acusado estaba dentro, que salió y le cogió por los hombros.

Con una mano le cogía por la espalda y con la otra le tocaba el pene, haciendo como una pinza. Que lo hizo dos o tres veces, y que no tuvo ninguna lesión. Que se marchó corriendo, dejando el dinero de las palomitas.

Que el autor fue le persona que siempre estaba en la tienda cuando él iba a comprar. Que era la primera vez que ocurría, y que desde ese día ya no le ha dicho nada más.

Que cuando le tocó, él le empujó, dejando el dinero y se marchó corriendo. Que le dijo 'que grande que estás', y cuando él le apartó le dijo 'no pasa nada'. Que él contó lo sucedido cuando supo lo que le ocurrió a Angelina , que antes no lo dijo por miedo a que le pasara algo.

Y en cuanto a la declaración de Angelina la misma manifestó que fue a la tienda a comprar chuches, que cree que hacía frío y que iba al colegio. Que fue con su hermano. Que estaba el señor de la tienda, solo uno. Que le dijo guapa, bella. Le tocó los pechos y la cintura por encima de la ropa, pero no le tocó los genitales. Que le apretó el pecho una vez. Que no fue al médico, que tenía un poco roja la barriga. Que no se puso nada. Ella decía 'para, para'. Él no la insultaba, pero no paraba y siguió tocándole la barriga. Se marchó corriendo. Que pasó en el fondo de la tienda. Se lo contó a sus amigas y a su madre el mismo día que ocurrió y también a la madre de Amadeo . Estaban junto a la tienda. Que antes no había ocurrido nada de esto. Que tuvo mucho miedo. Que había una cortina y una cámara al fondo de la tienda.

Analizadas ambas declaraciones observamos que en cuanto al momento y lugar en que los hechos ocurren, ambos menores sitúan al acusado en el interior del establecimiento Botiga Catalunya Supermercat, siendo reconocido por el propio acusado que se encontraba trabajando en el mismo los días 22 y 29 de agosto de 2016.

En cuanto a la declaración de Amadeo , la misma vendría corroborada perifericamente por la declaración de su madre, la Sra. Aurora que afirmó que su hijo, tras conocer lo que le había ocurrido a Angelina , le dijo a su hermana (tía del menor) que aquello era verdad porque cuando él fue a por palomitas le abrazó y le tocó los genitales por encima de la ropa, que le manoseaba, y entonces dejó el dinero y se marchó.

Manifestando la testigo que en otra ocasión fueron a la tienda y su hijo no quiso entrar en la tienda, no entendiendo ella el motivo en ese momento.

Que su hijo le dijo que cuando él entro en la tienda no había nadie, que al decir hola, salió el acusado solo. Que cuando le abrazó y le tocó los genitales le decía no pasa nada, no te preocupes. Que su hijo llevaba el pelo largo. Que hasta que no pasó lo de Angelina no dijo nada, porque le daba vergüenza.

De este modo la declaración del menor Amadeo vendría perifericamente corrorobada por la declaración de su madre, que como testigo de referencia, explica los hechos de forma idéntica a lo expresado posteriormente por el menor en su declaración, y habiendo observado tras los hechos un comportamiento extraño en el menor, al no querer entrar en la tienda, cuando era habitual que el menor acudiera a la misma para comprar. Y si bien es cierto que el menor no relata los hechos inmediatamente después de producidos estos, sino cuando tiene conocimiento de lo que le ha ocurrido a su amiga Angelina , el mismo ofreció una explicación a ello, y fue debido a la vergüenza que sentía y al miedo de que pudiera ocurrirle algo, apreciándose sinceridad y espontaneidad en su relato, sin que el hecho de no denunciarlo inmediatamente le reste credibilidad, puesto que aporta las razones lógicas que tuvo para no hacerlo, debiéndose tener en cuenta que se trataba de un niño de 12 años de edad.

Y en lo que respecta a la menor Angelina , su declaración vendría corroborada perifericamente por la declaración de su padre que como testigo de referencia vino a afirmar lo que la menor le habría contado, tras ser avisado por su esposa cuando se entera de lo ocurrido. Así, afirmó que la menor le contó a sus amigas lo ocurrido y ellas le dijeron que se lo tenían que contar a sus padres. Que su hija le dijo que el acusado la cogió y la tocó. Que la menor es adoptada de Ucrania y que tiene síndrome de alcohol fetal. Que el primer adulto al que su hija le contó lo sucedido es a su mujer y a su amiga Estibaliz ( Aurora ). Que a él le dijo que le había tocado los pechos y la zona genital. Que la niña estaba asustada y nerviosa cuando lo contaba. Que tenía una marca en el costado reciente, como un arañazo. Que su hija tiene una dificultad cognitiva, y puede alterarle el recuerdo de hechos pasados. Que la deficiencia es evidente. Que era habital que fueran a comprar chuches a la tienda. Que cuando el acusado tenía cogida a la niña esta hizo el gesto de déjame en paz y se marcha.

Por otro lado contamos con la declaración de Aurora , persona que conoce de los hechos por contárselos la menor y que afirmó que estaba en la plaza de la Muralla con la madre de Angelina cuando dos niñas se acercan y explican que Angelina está escondida porque la había tocado al ir a comprar chuches y estaba asustada. Que a ella la conocen como Estibaliz . Que la menor le contó que el vendedor le dijo que fuera al final de la tienda para tirar el chicle, que ella fue y el vendedor la sujetó y la tocó. Que la niña tiene una discapacidad evidente. Que su hijo estaba en el parque pero no con ellas. Que en las imágenes de grabación de la tienda se ve como entran la niña y su hermano, que después la menor se va hacia dentro y luego sale alterada. Que el acusado va tras la niña en ambas ocasiones. Que en la trastienda había una papelera con un chicle. Que la niña no se lo inventó en ningún momento. Que tenia un arañazo en la barriga y se quejaba de dolor, diciendole que se lo había causado el acusado cuando la sujetó. Que los niños dijeron que el acusado estaba solo. Que Angelina estaba en la plaza pero no jugaba, y por eso las niñas se alertaron porque no quería jugar.

De este modo ambos testigos, si bien de referencia, ofrecen un relato idéntico al aportado por la menor, pudiendo explicar el estado en el que se encontraba Angelina tras la producción de los hechos, al observarla nerviosa y asustada, quejándose de dolor por la lesión sufrida en la barriga de manos del acusado que al sujetarla le provocó una equimosis en el abdomen casi a nivel costillar y una erosión de pequeño tamaño en la cresta ilíaca derecha, tal y como se desprende del informe médico forense adjunto a las actuaciones a folio 64 de las mismas, siendo las mismas compatibles con la versión de los hechos ofrecida por la menor.

Y asimismo la versión de la menor vendría ratificada por el visionado de las imágenes grabadas en CD a través del sistema de vigilancia del establecimiento, y de las que se procedió a su reproducción en el acto del plenario, pudiéndose observar en las mismas como la menor acude al establecimiento junto a su hermano, indicándole el acusado que se dirigiera a la parte posterior de la tienda para tirar el chicle, pese a que existía una papelera junto a la puerta de entrada, haciéndolo así la menor, y yendo tras ella el acusado, sin que se aprecie en las imágenes que es lo que ocurre en dicho lugar, si bien, posteriormente se observa como sale la menor colocándose la ropa y el acusado tras ella, portando algún objeto en sus manos, dirigiéndose nuevamente al mostrador, en el que esperaba el hermano de Angelina . Imágenes que vendrían a acreditar como fue el acusado el que insta a la menor a dirigirse hacia la parte posterior del local sin que existiera motivo alguno para ello, y como el mismo se dirige tras la menor, la cual sale de allí mostrando un extraño comportamiento, pues ninguna razón habría para que se colocara bien la ropa si únicamente hubiera ido allì para tirar un chicle.

Y por último contamos con la declaración de los agentes de Mossos d'Esquadra nº NUM005 y NUM006 que observaron el estado de la menor tras acudir al lugar de los hechos, afirmando el primero de ellos que se encontraba con ansiedad elevada porque el acusado le había tocado los pechos. Indicando asimismo que el acusado se encontraba nervioso y que decía que no había hecho nada. Que les costó encontrar las cámaras y que en su visionado observó que el acusado la cogía detrás de una cortina y que al salir ella se colocaba bien la ropa. Que se percataron que la menor era discapacitada porque se notaba claramente. Que la menor no se lo inventaba, que estaba asustada y con vergüenza y tenía marcas en la parte derecha.

Por su parte el agente NUM006 indicó que la menor dijo que la cogió por detrás y le hizo tocamientos en el pecho y la barriga. Que sufría cambios de estado, igual lloraba que dejaba de hacerlo, que tenía una deficiencia. Que en la parte derecha de la barriga ven dos rojeces recientes y se quejaba de dolor. Que había dos papeleras, una junto a la puerta de entrada y otra dentro. Que la grabación no tenía sonido.

Ambos agentes, además de ratificar el contenido del acta de grabación, permiten entender el estado en el que se encontraba la menor tras la producción de los hechos, encontrándola alterada y nerviosa, percatándose además de la existencia de lesiones, por las que la misma fue atendida por los servicios sanitarios, y que corroboran la versión de los hechos ofrecida por ésta como hemos indicado.

3.- El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima.

Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones'.

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

Este tercer parámetro de valoración resulta difícil de determinar en el caso de pruebas preconstituidas y menores que sólo declaran una vez.

Pero sí podemos observar a través de las declaraciones de los demás testigos que los menores han mantenido la misma versión que cuando se lo contaron a sus madres. Así, en el caso de Amadeo ninguna modificación introduce en sus declaraciones, manteniedo una misma versión de los hechos, dando explicación lógica, como hemos analizado anteriormente del motivo por el que silenció los hechos hasta el momento en que le sucedió a Angelina . Y en el caso de ésta, es cierto que la misma ofrece alguna imprecisión como la relativa a que hacía frío o que cree que aún estaba en el colegio, o la relativa al hecho de que manifestara en un principio que el acusado le habría tocado los genitales, sin embargo, debe tenerse en cuenta que la menor padece un trastorno mental ligero, facilmente apreciable como indicaron todos los testigos que depusieron en el plenario, y que según manifestaciones de su padre, ello le ocasiona alguna distorsión en cuanto al recuerdo de hechos pasados, que podría explicar el error en cuanto al momento en que se encuadran los hechos. Y en lo relativo al hecho de los tocamientos en sus genitales, lo cierto es que la misma se mostró tajante en su declaración preconstituida en que esto no se produjo, no ofreciendo dudas el hecho del tocamiento en el pecho, pues ello se compadece claramente con las imágenes que ofrecen las cámaras de grabación en la que tras los hechos la misma aparece colocándose bien la camiseta, lo que lleva a pensar que se habrían producido tocamientos en dicha zona, y que la menor siempre ha mantenido sin ambigüedad alguna.

Frente a la contundente prueba de cargo que hemos analizado, el acusado niega los hechos, afirmando que el día 29 de agosto de 2016 estaba en la tienda cuando entró la niña a comprar golosinas. Que le preguntó si podía tirar un chicle y él le dijo que había una papelera fuera de la tienda. Que la niña entró dentro, y él no fue detrás de ella, que solamente fue a por pan. Que no le tocó el pecho ni la barriga por debajo de la ropa. Que el día 22 de agosto de 2016 no estaba solo en la tienda, sino que estaba con su hermano. Que conocía a la niña con anterioridad por ser clienta, que llevaba seis meses trabajando allí. Que entró la chica y un chico, que este cogía las chuches cerca de la puerta. Que fue a por el pan porque la máquina sonó, que no sabe cuanto pan cogió y volvió a la caja registradora. No sabe si cobró las chuches. Que la niña se marchó caminando. Que el día 22 de agosto de 2016 no recuerda a nadie ni que ocurriera nada.

Junto a dicha declaración, puramente exculpatoria, la defensa interesó la práctica de pericial psiquiatrica del acusado, practicada por el Doctor Gines , obrante a folio 113 del Rollo de Sala, y ratificada en el plenario por el perito firmante de la misma, y que concluyó que el mismo presentaba una exploración psicopatológica normal, conociendo las consecuencias de sus actos y obrando en consecuencia, por lo que ninguna alteración física ni psíquica se aprecia en su conducta, fruto de su voluntad dirigida a satisfacer sus deseos carnales.

Analizado por tanto el acervo probatorio referente a los delitos por los que se solicita acusación, debemos concluir que la declaración de los menores cumple los requisitos exigidos por la Jurisprudencia y que hemos enumerado y desarrollado anteriormente, unido a que el relato de cada uno de ellos coincide con el expresado por sus progenitores a los que referenciaron los hechos tras la producción de los mismos, y en el caso de Angelina además vendría corroborado por las imágenes de las cámaras de grabación del establecimiento en el que los hechos ocurren, así como el informe médico forense acreditativo de las lesiones leves padecidas por la misma y compatibles con el hecho de que el acusado le realizada los tocamientos en la barriga y el pecho, además de la testifical de los agentes de Mossos d'Esquadra que la atendieron tras los hechos y observaron el estado de nerviosimso y agitación que la misma presentaba, todo lo cual es prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, pese a la negación del acusado de los hechos.



SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los anteriores hechos son constitutivos de dos delitos de abuso sexual de menores, penados y previstos en el artículo 183.1 del Código Penal , que sanciona 'el que realizare actos que atenten contra le indemnidad sexual de un menor de trece años', conducta que ha de estar integrada por tres requisitos fundamentales que vienen fijados por la Jurisprudencia entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015 : a) Un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual.

b) Tal elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de determinarse libremente en el ámbito sexual.

c) Además el acto sexual en sí mismo considerado debe constituir un acto atentatorio contra la indemnidad sexual del menor independientemente del ' ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro, que puede encontrarse dentro de las motivaciones del autor, pero no integra el elemento subjetivo del tipo. Lo que debe atenderse es a la indemnidad de la víctima en este caso, de las menores.

El concepto de indemnidad sexual de los menores lo define la exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, como el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual, sin un consentimiento válidamente expresado y como la evitación del riesgo que el acto típico puede tener para la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad de la menor concernida, así lo define también la Jurisprudencia entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo 54/2016 .

Es igualmente relevante la STS núm. 396/2018 de 26 julio , en la cual se declara que: 'cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 del Código Penal ; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena'.

En el caso de autos, la acción referente a Amadeo , como hemos descrito consiste en abrazarle a la vez que le realizaba tocamientos en sus genitales, los cuales presionó dos o tres veces como haciendo pinza, sin llegar a causarle lesión alguna. Y en el caso de Angelina , el mismo la agarró por detrás y le tocó los pechos además de la barriga por debajo de la ropa, llegando incluso a causarle una pequeña lesión que le ocasionaba dolor y por la que fue atendida medicamente.

En ambos casos se trata de actos inequívocamente impúdicos y de significación sexual, y son sin duda atentatorios de la indemnidad sexual de los menores, que tuvieron que soportar estas acciones de carácter sexual sobre su propio cuerpo, involucrándolos por tanto en un contexto sexual impropio de su edad y además no consentido, puesto que ambos se alejan del acusado no mostrando su deseo de continuar realizando tales prácticas, en el caso de Amadeo empujando al acusado y marchándose del lugar, y en el caso de Angelina , pidiéndola que la dejara ir, lo que realizó el acusado, sabedor de que su hermano se encontraba en la tienda.

Por todo ello entendemos que la conducta del acusado resulta encuadrable en el tipo penal previsto en el artículo 183.1 del Código Penal , al realizarse los hechos sobre menores de edad, habiéndose probado la intencionalidad sexual y libidinosa del acusado, en los tocamientos realizados, sobre partes erógenas del cuerpo de aquellas.

Por tanto se cumplen los requisitos exigidos en el tipo penal del art. 183.1 respecto a ambos menores, si bien no entendemos concurrente la agravación específica del apdo. nº 4 d), prevista en el artículo 183.1 del Código Penal , puesto que el prevalimiento de superioridad en ella previsto y que por la acusación particular se invoca como única peticionaria, entendemos que en el supuesto enjuiciado constituye un elemento propio del tipo penal básico, al ser menores de edad las víctimas y siendo por ello más fácil para un adulto la realización de los hechos. Y en este sentido el Tribunal Supremo ha venido manteniendo en resoluciones como las de fecha 7 de junio de 2018, siendo Ponente D. Manuel Marchena, o la de 17 de mayo de 2018, siendo Ponente D. Antonio del Moral que 'cabe señalar que el prevalimiento se fundamenta en el desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su evidente posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, incluso la derivada de una relación 'cuasi familiar' y de amistad consciente por la que la víctima tiene coartada -por ese motivo- su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta ( STS 05-03-13 ). Hemos dicho que el abuso sexual con prevalimiento ya no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, pero es claro que la edad de la víctima puede determinar la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento, pues cuanto menor sea dicha edad, es decir, más joven sea la víctima, menos capacidad de libre discernimiento tiene la persona afectada, sobre todo en franjas de edad, como aquí es el caso'.

Situación que no se aprecia en el caso de autos pues la acusación particular no define dicha situación de prevalimiento más allá del hecho de ser la perjudicada menor de edad, lo cual ya se encuentra ínsito en el tipo básico por el que ha sido acusado.

Igualmente en relación con los hechos ocurridos respecto de Angelina , los mismos serían constitutivos de un delito leve de lesiones previsto y penado en el art. 147.2 del CP que sanciona 'al que por cualquier medio o procedimiento causare a otro una lesión no incluida en el apartado anterior, será castigado con pena de multa de uno a tres meses', viniendo referido por tanto a aquellas lesiones que no hubieran requerido para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. Cosa que ocurre en el caso de autos, puesto que las lesiones sufridas por la menor, y descritas en el apartado de hechos probados, únicamente precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa, tardando en sanar un día no impeditivo para el desarrollo de sus actividades habituales y sin que hubieran quedado secuelas.

Tal y como recoge el informe médico forense unido a folio 64 de las actuaciones como pericial documentada, y que no ha sido objeto de impugnación por ninguna de las partes, que renunciaron a la ratificación del mismo en el acto del plenario por la perito informante del mismo.



TERCERO.- Autoría De dichos delitos resulta autor criminalmente responsable el acusado Jose Daniel , por aplicación de los artículos 27 y 28 del Código Penal .



CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que tampoco han sido solicitadas por ninguna de las partes.



QUINTO.- Penalidad.

A la hora de fijar la penalidad por cada uno de los delitos atribuidos al acusado, en relación con los hechos ocurridos respecto a Amadeo , conforme al art. 66 del CP al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes imponemos la pena mínima de dos años de prisión, entendiendo que la conducta si bien es relevante y reúne la entidad que exige el tipo, sin embargo consistiendo en un único tocamiento ya descrito, debe ser generadora de la pena mínima establecida en el tipo, por ello debemos condenar al acusado a la pena de dos años de prisión con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena de acuerdo con el art.56. 2 del CP .

Sin embargo, en relación con los hechos ocurridos respecto de Angelina , en atención a la deficiencia que la misma presenta con un retraso mental ligero y que era claramente advertible para cualquier persona que tratara con ella, y unido al hecho que la misma sufrió tocamientos además de lesiones a consecuencia de los mismos, ello implica una mayor gravedad en la conducta realizada por el acusado, por lo que procede imponer al mismo la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al art. 56.2 del CP .

En mérito de lo dispuesto en el art. 58 del Código Penal , habrá de serle de abono al acusado el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiere sufrido por razón de la presente causa.

Por otro lado conforme al art. 57.1 párrafo segundo del CP al tratarse de un delito contra la libertad e indemnidad sexual procede la imposición de una medida de alejamiento para proteger la seguridad y tranquilidad de las víctimas vistos los delitos por los que se le condena, cometidos sobre menores de edad, y para asegurar dicha finalidad se va a imponer la medida de alejamiento y prohibición de acercamiento a las víctimas por un tiempo en cuatro años superior a la pena de prisión impuesta, y a una distancia de 500 metros, y prohibición de comunicación con ellas durante el mismo tiempo.

Por otro lado, si bien es cierto que no se solicita por las acusaciones la imposición de la medida de libertad vigilada, lo cierto es que el artículo 192 del Código Penal dice: 'A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor'.

En el caso de autos nos encontramos con la condena por dos delitos de abuso sexual a menores, castigados con pena grave, pues la pena en abstracto prevista para estos es grave. Y por ello, tal y como el Tribunal Supremo ha establecido en sus resoluciones de fecha 8 de marzo de 2018 (Ponente D. Manuel Marchena Gómez) o 1 de junio de 2017 (Ponente D. Andrés Palomo del Arco), 'Esta Sala ha dicho que el propio Código prevé expresamente una eventual excepción, limitada a los delitos menos graves cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, en cuyo caso se deja a discreción del Tribunal imponer o no la medida en atención a la menor peligrosidad del autor ( STS 609/2015, de 14 de octubre ).... Y ello respeta la legislación vigente, pues el artículo 183.1 y 4 del Código Penal , por el que se castiga al acusado, es un delito grave, por tener prevista, en abstracto, una pena de carácter grave. De la lectura del artículo 192 del Código Penal y de conformidad con la jurisprudencia expuesta, se desprende que dada la entidad del delito en virtud del cual se condena al acusado, la libertad vigilada es una medida de carácter obligado'.

Sin que por tanto, la imposición de la misma suponga vulneración del principio acusatorio.

Por ello procede imponer al acusado la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años que se ejecutará con posterioridad a la pena de privación de libertad impuesta.

Respecto al delito leve de lesiones del art. 147.2 del CP , la pena prevista para el mismo es de 1 a 3 meses de multa, que debe imponerse en atención a la escasa levedad de las mismas en la pena de un mes de multa a razón de 3 euros diarios, en atención a la precaria situación económica en la que el mismo se encuentra, habiendose aportado documental por la defensa, no impugnada por las acusaciones, relativa a que el mismo estaría percibiendo ayuda de Cáritas para alimentos, sin que conste que se encuentre desempeñando otra actividad remunerada, por lo que se estima prudente fijar la cuota de multa en 3 euros diarios.

Conforme a lo dispuesto en el art. 53 del CP , si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que, tratándose de delitos leves, podrá cumplirse mediante localización permanente. En este caso no regirá la limitación que en su duración establece el apartado 1 del art. 37. También podrá el juez o tribunal, previa conformidad del penado, acordar que la responsabilidad subsidiaria se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad. En este caso, cada día de privación de libertad equivaldrá a una jornada de trabajo.



SEXTO.- Responsabilidad civil.

El art 109 del CP establece que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos en la ley, los daños y perjuicios por él causados.

El art 110 del CP establece que la responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende, la indemnización de perjuicios materiales y morales.

En este caso solicita el Ministerio Fiscal se condene al acusado a que abone la cantidad de 1000 euros por cada uno de las menores, mientras que la acusación particular solicita la cantidad de 150 euros por las lesiones sufridas y 2.000 euros por los daños morales sufridos por Angelina .

Por la defensa se oponía al establecimiento de responsabilidad civil por entender que al no existir infracción penal, no procedía indemnización de ningún tipo.

En este sentido debe decirse que el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido, es decir la indemnidad sexual, por ello para que pueda apreciarse no es necesario que se produzcan alteraciones patológicas o psicológicas, como dice la STS 702/2013 sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

El hecho de que el acusado realizara las acciones descritas respecto de ambos menores, necesariamente tuvo que suponer un acto de humillación y en contra de la dignidad de los menores que tuvieron que soportar tales comportamientos independientemente de cómo le hayan afectado o como haya sido apreciados por estos, y que en el caso de autos, ambos fueron afectados, puesto que en relación a Amadeo su madre ya indicó que en los días siguientes no quería ni tan siquiera entrar acompañado al establecimiento, así como la sensación de miedo y vergüenza que el mismo sufrió y que le llevó a no querer contar lo sucedido hasta que no supo lo que había ocurrido con Angelina .

Y respecto a esta, todos los testigos que hablaron con ella tras los hechos se dieron cuenta de la situación de excitación y nerviosismo en que se encontraba, afirmando la testigo Aurora que incluso fueron alertadas por otras niñas de que algo le ocurría porque estaba escondida y no quería jugar, por lo que entendemos que el daño que los mismos sufrieron debe ser reparado y que ciframos en los 1000 euros respecto de cada uno de los menores, solicitados por el Ministerio Fiscal.

Y en relación con las lesiones sufridas por Angelina , se fija la indemnización en 50 euros en atención a solamente precisó un día no impeditivo para el desarrollo de sus actividades normales.

Estas cantidades deberán ser abonadas por el acusado, con más los intereses legales devengados, conforme a la previsión normativa del art. 576 de la L.E.Civil .

SEPTIMO .- Costas.

A tenor del artículo 123 del C.P . y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que deben serle impuestas al acusado, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los preceptos citados y demás de procedente aplicación, procede dictar el siguiente:

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Daniel como autor criminalmente responsable de dos delitos de abuso sexual respecto de menores de edad, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN en relación con el delito cometido sobre Amadeo y DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN en relación con el delito cometido sobre Angelina , en ambos casos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN a Amadeo y Angelina a una distancia inferior a 500 metros y a sus lugares de residencia o lugar donde se encuentre, así como PROHIBICION DE COMUNICACIÓN con ellos en cualquiera de las formas, todo ello POR UN PERIODO DE TIEMPO EN CUATRO AÑOS SUPERIOR A LA PENA DE PRISIÓN IMPUESTA.

Sírvale de abono al acusado, el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiere sufrido con motivo de esta causa.

CONDENAMOS A Jose Daniel a la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años desde la finalización de la pena de prisión impuesta.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Daniel como autor penalmente responsable de un delito leve de lesiones ya definido a la pena de un mes de multa a razón de 3 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP para caso de impago.

Se condena igualmente al acusado al abono de la cantidad de MIL EUROS (1.000 EUROS) a cada una de los menores por el daño moral sufrido, y la cantidad de 50 euros a Angelina por las lesiones padecidas, devengándose los intereses legalmente previstos en el art. 576 de la LEC .

Se condena al acusado al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese la presente sentencia personalmente al acusado y a las demás partes, con el apercibimiento de que la misma no es firme, cabiendo interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catañuña, en virtud de lo previsto en el artículo 846, ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en primera instancia son recurribles en apelación ante las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de su territorio que resolverán las apelaciones en sentencia en la forma dispuesta en los artículos 790 , 791 y 792 de esta ley ).

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la misma Ilma Magistrada Ponente que la dictó, encontrándose celebrando audiencia pública. Yo la Letrada da la Administración de Justicia, DOY FE.