Sentencia Penal Nº 34/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3143/2018 de 04 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000713 FAX : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.01.1-16/000513
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20071.43.2-2016/0000513
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 3143/2018- - B
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 385/2017
Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia - UPAD Penal / Donostiako Zigor-arloko 2 zenbakiko Epaitegia
- Zigor-arloko ZULUP
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
Apelante/Apelatzailea: Elias
Abogado/a / Abokatua: ANTONIO MARIA FELIPE MUGICA IRAOLA
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA
Apelante/Apelatzailea: Eulogio
Abogado/a / Abokatua: ANTONIO MARIA FELIPE MUGICA IRAOLA
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA
Apelado/a / Apelatua: Fausto
Abogado/a / Abokatua: EDUARDO SANTAMARIA TRECU
Procurador/a / Prokuradorea: FERNANDO CASTRO MOCOROA
SENTENCIA N.º 34/2019
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
D./D.ª CARMEN BILDARRAZ ALZURI
D./D.ª JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a cuatro de marzo de dos mil diecinueve.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha
visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado PAB 385/17 del Juzgado de PENAL 2 DE DONOSTIA
- SAN SEBASTIAN de esta Capital, seguido por un delito de ESTAFA el que figura como apelante Elias Y

Eulogio representados por el/la procurador/a JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA y defendidos por el/la
letrado/a PEDRO JUGICA contra el Ministerio Fiscal (APELADO) y contra Fausto (APELADO)
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 23-8-2018 dictada
por el Juzgado de Penal 2 de DONOSTIA-SAN SEBASTIAN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de PENAL 2 DE DONOSTIA - SAN SEBASTIAN se dictó Sentencia con fecha 23-8-2018 que contiene el siguiente FALLO: ' CONDENO a Elias , con D.N.I. NUM000 , como autor criminalmente responsable, en grado de consumación, de un delito de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con un delito de estafa, en grado de tentativa, ya definidos, a las siguientes penas: 1. a la pena de 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho al sufragio pasivo, así como la pena de 6 meses de multa a razón de 4 € de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del código penal para el caso de impago, por el delito de falsedad 2. a la pena de 3 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho al sufragio pasivo por el mismo periodo, así como la pena de 1 mes y 15 días de multa a razón de 4 € de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del código penal para el caso de impago por el delito de estafa, con el 50% de las costas.

CONDENO a Eulogio , con D.N.I. NUM001 , como autor criminalmente responsable, en grado de consumación, de un delito de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con un delito de estafa, en grado de tentativa, ya definidos, a las siguientes penas: 1. a la pena de 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho al sufragio pasivo, así como la pena de 6 meses de multa a razón de 4 € de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del código penal para el caso de impago, por el delito de falsedad a la pena de 3 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho al sufragio pasivo, así como la pena de 1 mes y 15 días de multa a razón de 4 € de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del código penal para el caso de impago por el delito de estafa, con el 50% de las costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Elias Y Eulogio se interpone Recurso de Apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto , siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo RAA 3143/18 señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 4-2-2019 fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.



TERCERO.- En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

VISTO: Ha sido Ponente en esta instancia el/la Magistrado/a D./Dª.JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los expresamente declarados probados en la resolución recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuaciòn se exponen y ;
PRIMERO.- En el recurso de apelación se vierten varios motivos de impugnaciòn que enunciamos: 1.- que se fectua un relato de hechos muy parco y no se tiene en cuenta que en la sentencia del monitorio se reconoce expresamente la existencia de la deuda que tenia D. Fausto con los apelantes.

2.- omisión de hechos en la sentencia o les da carácter erróneo , en concreto , en cuanto a que aun cuando los apelantes fueran los autores de la firma , cuestiòn que se niega , no crearon la ficción de ningun negocio o encargo inexistente , sino de que el encargo o negocio , el prespuesto eran totalmente real , que no se tiene en cuenta que procedieron a a comunicar con rapidez al Juzgado que conocía del monitorio que la firma no es del Sr Fausto .

3.-no existe delito de estafa al no concurrir el ánimo de lucro ni de producir perjuicio aun tercero , pués ha llevado a termino los trabajos presupuestados.

4,- no existe delito de falsedad no necesitaban la firma para ganar el pleito , la reparaciòn sse habia efectuado.

5.- subsidiariamente , vulneraciòn de la presunción de inocencia a no haberse acreditado suficientemente quien plasmo la firma.

6.-subsidiariamente , vulneraciòn de la presunciòn de inocencia en relaciòn al copndenado D. Eulogio al no participar en la firma.

7.-susbidiariamente , de los seis motivos anteriores que el documento que tiene la firma irregular no es un documento mercantil , inaplicabilidad del art 392-1 del C.Penal .

8.- para el supuesto de condena conurren las atenuantes muy cualificadas del art 21-4 y 5 directamente o por vía de analogía del art 21-7 del C.Penal .

Y por ello , se dicte sentencia absolutoria.



SEGUNDO.- En la resolución recurrida , en el fundamento segundo , se enuncia la prueba practicada en el acto del juicio y en el tercero , se valora la misma atendiendo a los tipo penales concretos objeto de acusaciòn , falsedad y el delito de estafa.

De lo expuesto en el recurso debera de atenderse , de manera fundamental , a que se valora de manera errónea la existencia del negocio jurídico , que habia permiso propietario del vehículo para que se hiciera un presupuesto y por ello aun cuando la firma , aun cuando fueran los autores de la firma , lo que se niega , no crearon la ficciòn de un negocio que no existiera.



TERCERO.- La sentencia del T.S. de 20 de mayo de 2.010 recoge que:'la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia, una denuncia de este tipo exige de esta Sala casacional un triple examen: a) En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y c) En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de junio de 2001 ó 28 de enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 y 259/2010 de 18 de marzo , entre otras--.

No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de junio de 2002 , 3 de julio de 2002 , 1 de diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de junio , entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria'.

El derecho a la presunción de inocencia recogido en el art.24.2 de la Constitución , según reiterada doctrina del Tribunal Supremo, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que exista un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (por todas, STS de 26 de septiembre de 2003 ). Más en concreto, el derecho a la presunción de inocencia exige para que se desvirtúe el mismo que: *que se practique prueba de cargo suficiente. Es decir, que la prueba de cargo legítimamente practicada convenza al juzgador. En este ámbito, la labor jurisdiccional se asienta sobre dos reglas: a) la apreciación judicial de la prueba practicada debe realizarse de forma motivada ( artículos 24.1 y 120.3 CE ) y con arreglo a los criterios de la lógica o los conocimientos suministrados por las reglas científicas o las máximas de experiencia sociales ( artículo 9.3 CE , que proscribe toda arbitrariedad de los poderes públicos y 741 LECrim que ubica dentro de las facultades jurisdiccionales la valoración de la prueba practicada); b) el apotegma 'in dubio pro reo' resuelve de forma especifica los supuestos de duda razonable sobre la culpabilidad del acusado a los que puede conducir el proceso valorativo de la prueba practicada.

*que dicho material probatorio se desarrolle en el acto del juicio con observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad.

*que este material probatorio además, sea lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos. ( STS de 18 de Junio de 2004 ).

Dicha prueba fundamentalmente se integra por la prueba directa o testifical.

Como complementario de la presunción de inocencia se arbitra el principio in dubio pro reo en virtud del msimo aun cuando se practique prueba de carga , la misma no puede entenderse suficiente y por ello , las dudas que se suscitan determinaran que en aplicaciòn del mismo se dicte pronunciamiento absolutorio.



CUARTO.- En la sentencia se integran los hechos en el delito del art 392-1 del C.Penal sanciona al particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de lasfalsedadesdescritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390.

Y de la redacción legal de ambos preceptos, la jurisprudencia ha extraído los elementos exigidos para lafalsedad documental( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1993 , 21 de enero de 1994 , 26 de abril de 1997 y 10 de Marzo de 1999 , entre otras): -En primer lugar, el elemento objetivo o material de mutación de la verdad por alguna de las modalidades recogidas en elartículo 390 del Código Penal.

-En segundo lugar, que la mutación de la verdad recaiga sobre elementos esenciales del documento teniendo entidad suficiente para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, quedando excluidos los mudamientos inocuos o intrascendentes para la finalidad del documentos.

-En tercer lugar, el elemento subjetivo o dolo falsario que consiste en la conciencia y voluntad de alterar la verdad por medio de una acción que trastoca la realidad convirtiendo en veraz lo que no lo es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, se logren o no los fines perseguidos ( STS 3/3/03 ).

La Sentencia del mismo Tribunal de 21 de noviembre de 1995 destacó que, aparte de la tipicidad formal, lafalsedad documentalcomporta antijuridicidad material, consistente en la lesión o al menos puesta en peligro de los bienes jurídicos que subyacen bajo el documento, y según la Sentencia de 3 de abril de 1996 , es preciso que lafalsedadconlleve una perturbación de la función probatoria del documento.

Este sera el bien jurídíco protegido en este tipo penal la seguridad del tráfico y en la veracidad y fuerza probatoria de los documentos.

A la vista de la alegaciòn en relación a la consideración y naturaleza jurídica del documento sobre el que pudiera recaer la falsedad , que entiende el apelante tiene la consideraciòn de documento mercantil.

En cuanto a la naturaleza de ese documento señalar que es consolidada jurisprudencia que, al analizar el concepto jurídico-penal dedocumentomercantil, ha declarado ya desde la STS 8-5-97 , seguida por muchas otras, de la que son muestra las SSTS 1148/2004 , 171/2006 y 111/2009 , que se trata de un concepto amplio, equivalente a tododocumentoque sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturalezamercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales 'no sólo los expresamente regulados en el Código de Comercioo en las Leyesmercantiles, sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter que sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad. Comodocumentosexpresamente citados en estas leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos: también sondocumentos mercantilestodas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial, finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes ( STS 788/2006 de 22 de junio ).

En lo atinente al elemento subjetivo, el delito de falsedad documental requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de losdocumentos, se logren o no los fines perseguidos ( STS349/2003 de 3.3 ). Intención maliciosa que ha de quedar acreditada y probada, rechazándose la imputación falsaria cuando esa supuesta falsedad no guarda entidad suficiente para perturbar el tráfico jurídico, ni idoneidad para alterar la legitimidad y veracidad deldocumento. Lo importante es que aquella mutatio veritatis recaiga sobre extremos esenciales y no inanes, inocuos o intranscendentes.

El dolo falsario , como esgrime la sentencia del TS. 900/2006 de 22.9 , que no es sino el dolo del tipo del delito de falsedad documental, que se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo, esto es, que eldocumentoque se suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos. El aspecto subjetivo viene constituido por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, siendo irrelevante que el daño se llegue o causarse o no. Así lo proclama la S. 12.6.97, según la cual, la voluntad de alteración se manifiesta en el dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, implicando una clara mentalidad - conciencia y voluntad- de trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no es ( STS.

26.9.2002 ).

El dolo falsario requiere el conocimiento en el agente que altera conscientemente la verdad por medio de una mutación o suposición documental y ataca también la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de losdocumentos, como reflejo verdadero de lo que contienen, expresan o prueban ( STS. 1235/2004 de 25.10 ).

El delito de falsedad no es mano propia , puede cometerlo un tercero , sentencia del T.S. de 14 de julio de 2.010 .

Lafalsedaddocumental no es necesariamente un tipo depropiamano, de modo que pueden participar en el delito varias personas, realizando en forma colaboradora la acción descrita por el verbo rector del tipo, tomando parte en la ejecución, participando idealmente en la misma, o auxiliando a su comisión con actos necesarios o accesorios. En definitiva la participación criminal es admisible en el delito defalsedad, en cualquiera de las formaspropiasdel concurso de delincuentes.

En el supuesto de autos , en el folio 30 obra el documento en el que consta de dos partes la relativa a depósito para presupuesto en que hallan las firmas y depósito para reparación en que consta fecha de entrega.

La cuestiòn se ha planteado en la orden de reparaciòn del vehículo al no discutirse que se llevara el vehículo al establecimiento que regentan los apelantes y en la resolución recurrida se concluye que el taller realizó la reparaciòn pensando que la compañía iba a asumir la totalidad del importe de la reparaciòn , lo que a posteriori no aconteció , ya que la misma descubrio que el conductor era el hijo del titular menor de 25 años y comunicó al taller que solo asumiría el 60% del importe de la reparación.

Ante ello , los apelantes procedieron a cobrar el importe restante de la reparaciòn al cliente , articulando el derecho de retención y posteriormente , la reclamaciòn en el jurisdicción civil , en que se aportó el documento antes mencionado obrante al folio 30.

En el mismo consta la firma del cliente , en el folio 31, obra el informe pericial en relación a las firmas en que se concluye que: .- la firma dubitada no esta hecha por D. Fausto .

.- la firma dubitada y la indubitada de D, Elias , encajan.

Es decir , que la firma que se contiene en la parte superior del documento del folio 30 , que sirve de presupuesto para la reclamaciòn en el procedimiento monitorio que parece ser como en la parte inferior' señala ' certificado de deposito y /o orden de reparaciòn con renuncia a presupuesto' en el apartado firma del cliente.

Explicitado lo anterior debera de concluirse que se producen los elementos del tipo de la falsedad al no ser la firma obrante en el documento la del Sr Fausto , no siendo relevante el dato que se señala que no nos hallamos ante un negocio no existente , pués lo que se sanciona no es la per se la utilización del engaño bastante para obtener un desplazamiento patrimonial , que nos hallemos ante un supuesto de negocio jurídico criminalizado, ante la utilizaciòn de la apariencia o del negocio como integrante del engaño , sino que en este supuesto contemplado el nº 7 del art 250 del C.Penal en la modalidad de estafa procesal.

Ello puede entenderse concurrente y plenamente aplicable en el supuesto de autos , en que se aporta al procedimiento civil un documento que sirve de soporte para la reclamación de cantidad que se mismo se sustancia y en consecuencia , acreditada la falsedad de la firma se dan los elementos del tipo , con abstracciòn , en su caso , de la existencia del negocio jurídico , ya que no nos hallamos ante una falsedad ideológica , de faltar a la verdad en la narraciòn de los hechos , sino de un supuesto en que la firma que obra en el msimo no es la del denunciante , cliente ( sentencia de la A.P. de La rioja de 7 de septiembre de 2.012 ) pués aun cuando no conste la participaciòn del Sr Eulogio ello en cuanto se beneficia de la citada actuaciòn de la reclamaciòn efectuada a nombre de la mercantil ( T.S. 1 de julio de 2.009).

La siguientes cuestiòn sera que la alteraciòn queda acreditada del informe pericial se ha efectuado por uno de los comuneros de la mercantil , se entiende que la presentaciòn del citado documento en el procedimiento monitorio en nombre de la mercantil de la que formaban parte ambos , con los membretes de la misma supone el aquietameinto , el conocimiento de dicha circunstancia.



QUINTO.- En cuanto al tipo penal de la estafa del art 250-7 del C.Penal el llamado fraude procesal, en sentencias del T.S. 670/2006 de 21.6 , 758/2006 de 4.7 , 754/2007 de 2.10 , 603/2008 de 10.10 se ha señalado como la jurisprudencia de esta Sala en SS. 5.10 y 19.12.81 ya establecía que se refiere a aquel engaño que se sirve del proceso como medio vehicular o que dentro de él trata de obtener un lucro con daño ajeno, a través de la resolución injusta que por error dicta el Juez. Es necesario que las maniobras fraudulentas preparatorias del proceso y las que se realicen en su ámbito, posean un grado de verosimilitud suficiente para producir el error razonable del Juez.

Como hemos declarado en S. 530/97 de 22.4,'la denominada doctrinalmente estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte'; debiendo reconocerse que 'las posibilidades de inducir a engaño a un Juez aparecen más realizables en el proceso civil en el que tiene que permanecer inactivo y neutral ante las aportaciones de las partes y dejar que ellas decidan sobre el objeto del litigio' ( S. de 9 de marzo de 1992 ).'La peculiaridad de estas estafas radica en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado, no coincidiendo la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición (el juez) con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado), dualidad personal que aparece expresamente prevista en el propio texto del art. 528 (ahora art. 248.1), cuando nos habla de 'perjuicio propio o ajeno' ( SS. de 4 de marzo de 1997 , 14 de enero de 2001 , 21 de febrero de 2003 ). Puede darse la 'estafa por omisión''cuando determinadas relaciones de confianza y de lealtad recíproca imponen un deber de obrar,..' ( S. de 22 de septiembre de 1993 ). Incluso, puede también existir fraude procesal cuando el engañado no es el Juez sino la parte contraria, a la cual, por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción, ( S. de 25 de octubre de 1978 ), o en cualquier caso determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( SSTS. 18.4.2005 , 1980/2002 ).

En igual sentido la S. 878/2004 de 12.7, recuerda que la llamada estafa procesal (subtipo de estafa especialmente agravado en el actual art. 250.2 CP ) ha sido ya tratada con reiteración por la jurisprudencia de esta Sala, siendo incorporada por primera vez a nuestra legislación en el año 1983, que se trataba como una figura mas de la estafa, pero con una agravación especifica (arts. 528 y 529.2), porque el daño que supone al patrimonio del particular se une el atentado contra el Poder Judicial que se utiliza como instrumento al servicio de finalidades defraudatorias, al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, que debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del Juzgador y las garantías del procedimiento ( SSTS.

794/97 de 30.9 , 457/2002 de 14.3 ). Particular explícita es esta última sentencia al señalar que han de concurrir los siguientes elementos: 1º. Ha de existir un engaño bastante, requisito esencial que caracteriza a toda clase de estafa, que en estos casos ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial; 2º. Tal engaño bastante ha de tener por finalidad producir error en el juez o tribunal que ha de conocer del proceso; 3º. El autor de este delito ha de tener intención (en las estafas procesales propias) de que el órgano judicial que conoce del procedimiento dicte una determinada resolución (acto de disposición) favorable a sus intereses; 4º. Tal intención ha de abarcar la producción de un perjuicio a un tercero, perjuicio que obviamente ha de ser ilícito en correspondencia con el ánimo de lucro, también ilícito, que constituye el motor de toda esta conducta delictiva (en el mismo sentido la STS. 1980/2002 de 9.1 Asimismo la Sentencia 21.2.2003 , confirmaba la condena por ese tipo delictivo declarando que el carácter fraudulento de la actuación procesal del demandante depende de la presencia del ánimo de lucro en la conducta de quien, consciente de que el demandado nada le adeuda, pretende obtener un beneficio económico ilícito mediante una resolución judicial provocada por aquél amparado en un contrato inválido o inexistente, de suerte que la presentación de demanda con apoyo en un contrato invalidado..... constituye la puesta en escena suficientemente engañosa para suscitar el error del Tribunal civil al que iba dirigida, y por tanto, la tentativa de estafa por la que se ha condenado al recurrente.

En efecto en relación a la consumación, la STS. 172/2005 , que si la conducta estuviera encajada dentro de los delitos contra la Administración de Justicia y además se considerase como un delito de falsedad, no existirían problemas de consumación, ya que la acción quedaría perfeccionada por la puesta en marcha del procedimiento o la presentación deldocumentofalso en juicio, tanto si la pretensión era la de iniciar el procedimiento, como cuando éste ya se está tramitando. Pero al ser considerado como un delito patrimonial, la consumación hay que derivarla hacia el resultado.

Por ello, lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución. En este caso, dice la STS. 595/99 de 22.4 , el proceso civil iniciado no culminó con la sentencia de fondo que de haber sido estimatoria de la demanda podría haber determinado el desplazamiento patrimonial, ya que con la presentación de la querella se provocó la paralización del juicio de cognición. Así las cosas, el grado de ejecución delictivo no ha pasado de la tentativa al no haber alcanzado la fase decisoria del proceso civil.

En el caso presente, desestimado que ha sido el motivo precedente, eldocumentomercantilfalsificado creó el engaño de que el denunciante dejó el vehículo en los talleres del recurrente, conociendo el precio de la estancia o deposito diario y contrayendo su obligación de pago por los días que el vehículo permaneciera en las dependencias del acusado, y como éste, dejó de transcurrir el tiempo que consideró oportuno, sin llevar al desguace al vehículo, tal como había convenido con el propietario, y emitió dos facturas compresivas de los gastos de almacenamiento del mes de diciembre de 2002, y de los meses de enero a agosto de 2003, reclamando su importe judicialmente mediante la correspondiente demanda de juicio monitorio núm.

484/2004 de fecha 8.3.2004, posteriormente transformado en juicio ordinario 736/04 del juzgado 1ª instancia núm. 8 de Valladolid, en reclamación a Arcadio de 8.507,08 E. de principal e intereses de demora, demanda sustentada en la orden dereparacióny facturas antes mencionadas, cometió el delito de estafa procesal, en grado de tentativa, pues utilizó un procedimiento judicial para obtener un beneficio ilícito, el abono de unas cantidades por conceptos que habían sido excluidos por las partes, para cuyo reconocimiento utilizó una maniobra engañosa de naturaleza procesal, cual fue la presentación de undocumentomercantilfalsificado.

En el supuesto concreto , de autos acreditada la falsedad de la firma obrante en el documento obrante en el folio 30 , que se aporta como documento , como prueba para evidenciar la existencia de la deuda , de la reclamaciòn de cantidad que se articula en el procedimiento minitorio , teniendo el citado documento en carácter de mercantil en cuando es documento en que se exteriorizan relaciones de tal índole en el tráficio jurídico , con la actuación en consuno de ambos integrantes de la comunidad de bienes , ello supone la concurrencia de los elementos del tipo exmainado en cuanto con ello se pretende inducir a error al órgano judicial , que es el sujeto pasivo del citado ilícito penal, hallandose ambos tipos relacionados en concurso medial , y en grado de tentativa la estafa , dado lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo es la existencia de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, y en los demás casos sólo hay modos imperfectos de ejecución ( SSTS 35/2010, 4 de febrero ; 1247/2002, 3 de julio y 595/1999, 22 de abril ) , consuma cuando con la maniobra procesal mendaz se obtiene del órgano judicial una determinada resolución que hubiera sido distinta de no mediar aquélla, sin que sea preciso para que el delito se consume la firmeza en la resolución civil pues el engaño y el perjuicio ya se han producido ( STS 656/2003, 8 de mayo ) y no cuando se produce el efectivo desplazamiento patrimonial, que lo será como consecuencia de la ejecución (forzosa o voluntaria).

Por lo que debe mantenerse en este punto ,los pronunciamientos de la sentencia recurrida.



SEXTO.- Por lo que se refiere a las circunstancias modificativas de la responsabilidad en el fundamento sexto de la resoluciòn recurrida se señala expresamente que:' en el presente caso no concurre ninguna' , ninguna explicitaciòn ni argumentaciòn de la improcedencia de la aplicabilidad de las expuestas.

Las mismas se recogen en el recogen en el escrito de defensa obrante al folio 214, como atenuantes muy cualificadas del art 21, apartados 4 º y 5º , directamente o por vía de analogía , art 21-7 del C.Penal .

Es decir , se solicita que se aprecie la concurrencia de las atenuantes de confesiòn y repraciòn del daño.

En relación a la primera , la sentencia del T.S. de 23 de enero de 2.019 se expone que:'La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 683/2007 de 17 de julio ; 755/2008 de 26 de diciembre ; 508/2009 de 13 de mayo ; 1104/2010 de 29 de noviembre ; 318/2014 de 11 de abril ; 541/2015 de 18 de septiembre ; 643/2016 de 14 de julio ; 165/2017 de 14 de marzo ; 240/2017 de 5 de abril , o STS 203/18 de 25 de abril , entre otras) exige como requisitos de la atenuante del artículo 21.4 CP que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; que la confesión sea veraz, con exclusión de los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias policiales de investigación, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión . Quedan al margen aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

Recordaba la STS 427/2017 de 14 de junio , con cita de otros precedentes, que esta atenuante encuentra su justificación en razones de política criminal. Al Estado le interesa que la investigación de los delitos se vea facilitada por la confesión -siempre voluntaria y espontánea- del autor del hecho. Con ello se simplifica el restablecimiento del orden jurídico por aquel que lo ha perturbado, se refuerza el respaldo probatorio de la pretensión acusatoria e incluso se agiliza el ejercicio del ius puniendi.

La atenuante de confesión , superada ya su antigua configuración que la vinculaba al arrepentimiento del culpable, encuentra hoy su fundamento en razones de política criminal, en la medida que ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa. Además del elemento cronológico, se exige de ella que sea sustancialmente veraz, aunque no una coincidencia total con el hecho probado. El requisito de la veracidad parte de su propio fundamento como atenuante . La confesión (resaltan entre otras SSTS 832/2010 de 5 de octubre ; 240/2012, de 26 de marzo ; 764/2016 de 14 de octubre ; 118/2017 de 23 de febrero ; 750/2017 de 22 de noviembre ) supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta. Si lo que pretende el confesante no es posibilitar la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo, no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación. Ahora bien, eso no implica que, puesta sobre la mesa la veracidad de los hechos, no pueda el confesante poner también de relieve aquellos elementos de donde deducir cualquier género de comportamiento atenuatorio de su responsabilidad penal' E igualmente , en dicha sentencia se recoge que:'La atenuante de confesión se ha apreciado como analógica en los casos en los que, aún no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Hemos señalado respecto a la circunstancia analógica al artículo 21.7 CP , que en todo caso debe exigirse que la confesión facilite de modo relevante el enjuiciamiento (entre otras SSTS 569/2014 de 14 de julio o 725/2014 de 3 de noviembre , o la más recientemente STS 220/2018 de 9 de mayo '.

Ello no puede predicarse del supuesto de autos en que se presenta papeleta de demanda de procedimiento monitorio con la se aporta el documento en cuestiòn, se da por finalizado al oponerse la demandada por la falsedad del documento , folio 283 , y el juicio verbal en que se convierte , se suspendió por la tramitaciòn de la cuestiòn prejudicial , del procedimiento penal , ( art 40 de la L.E.Civil ) ,folio 328.

Ni tampoco pude predicarse la aplicaciòn de la atenuante de reparaciòn del daño que en la sentencia del T.S nº 203/2011 de fecha 22/03/2011 se configura como: 'De acuerdo a nuestra jurisprudencia, por todas STS 702/2010, de 9 de julio . En la jurisprudencia de esta Sala se aprecian, al abordar la justificación o fundamentación de la atenuante de reparación del daño dos líneas interpretativas, según se recuerda en las SST 809/2007, de 11 de octubre, y 1323/2009, de 30 de diciembre. De una parte, atendiendo a sus fines de política criminal se configura como una atenuante 'ex post facto', que no hace derivar la aminoración de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito. Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. El elemento sustancial de esta atenuante , desde la óptica de la política criminal, radica pues en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal ). Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante'.

Ello tampoco puede entenderse de la actuación de los apelantes , dado que la situaciòn que se meniconado anteriormente se produce por la actuaciòn de la otra parte y n o puede acogerse la atenuante referenciada.

SEPTIMO.- No apreciandose #, razones , de temeridad o mala fe en aplicación del art 240 de la L.E.Criminal para la imposición de las costas del alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Elias y Eulogio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 2 de San Sebastian de fecha 23 de agosto de 2.018 y; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida , declarando de oficio las costas de la alzada.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación en los supuestos expresamente previstos en el apartado b) del art 847 en relación con el art 849-1º de la L.E.Criminal .

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.