Sentencia Penal Nº 34/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 552/2018 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A N.º 000034/2019
Ilma. Sra. Presidenta
D.ª ESTHER ERICE MARTINEZ
Ilmos. Srs. Magistrados
D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ
D. RICARDO J. GONZÃ?LEZ GONZÃ?LEZ (Ponente)
En Pamplona/Iruña, a 18 de febrero del 2019.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por la Ilma. Sra. Magistrada e
Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal
de Sala nº 0000552/2018, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el
Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado nº 0000136/2018 -
00 , sobre delito faltas sin especificar y violencia doméstica y de género. lesiones y maltrato familiar; siendo
apelante , Indalecio representado por la Procuradora D.ª BLANCA DEL BURGO AZPÍROZ y defendido
por el Letrado D. LUIS ENRIQUE LÓPEZ HERNÁNDEZ; y apelado , Elena representado por el Procurador
D.ª CONCEPCIÓN MOLINA LARRONDO y defendido por el Letrado D. ORLANDO MERINO MORENO y el
MINISTERIO FISCAL .
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RICARDO J. GONZÃ?LEZ GONZÃ?LEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Con fecha 04 de septiembre del 2018, el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " FALLO 1.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Leovigildo como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito de amenazas leves del artículo 171.4 del Código Penal , a: a.- La pena de 7 meses de prisión.

b.- La inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

c.- La privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y 7 meses.

d.- La prohibición de aproximarse a Elena , en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, lugar de trabajo, u otro frecuentado por ella a una distancia inferior a 300 metros durante el plazo de 2 años.

e.- La prohibición de comunicarse con Elena , y establecer con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, durante el plazo de 2 años.

f.- Indemnizar a Elena , en concepto de responsabilidad civil, en la cuantía de 1000 euros, cuantía que devengará los intereses del art. 576 LECr .

g.- Abonar las costas del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

2.- QUE DEBO ACORDAR Y ACUERDO mantener la vigencia de la orden de protección acordada por auto de fecha 4 de septiembre de 2.017, en cuanto a las medidas penales que contempla, hasta tanto se inicie la ejecución de esta sentencia, caso de adquirir firmeza, mediante el requerimiento al penado para el cumplimiento de las prohibiciones de acercamiento y comunicación, cesando las medidas en fecha 4 de septiembre de 2.019, caso de no haberse iniciado la ejecución para esa fecha, librando a tal efecto los oficios necesarios para la efectividad de esta medida, y hacer las anotaciones que procedan en el SIRAJ.

3.- Dedúzcase testimonio de la presente resolución una vez que adquiera firmeza, a la ejecutoria nº49/2017 tramitada en este Juzgado a los efectos oportunos.

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el/los condenado/s haya/ n permanecido cautelarmente privado/s de libertad por esta causa.

Llévese certificación de la presente Sentencia a los autos principales y notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes con expresión del recurso de apelación que cabe interponer frente a la misma ante este Juzgado dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, correspondiendo el conocimiento del recurso a la Audiencia Provincial de NAVARRA. El/los acusado/s juzgado/s en ausencia podrá/n recurrir la Sentencia en anulación con iguales requisitos que los previstos para el recurso de apelación una vez que le/s sea notificada personalmente.

Lo que pronuncio, ordeno y firmo, juzgando definitivamente en la instancia por esta Sentencia, en lugar y fecha 'ut supra'."

TERCERO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Indalecio

CUARTO.- En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el MINISTERIO FISCAL y la Procuradora D.ª M.ª Concepción Molina Larrondo, en nombre y representación de D.ª Elena , presentaron escrito de impugnación al recurso de apelación interpuesto.



QUINTO.- Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose día para su deliberación, votación y fallo.

II.- HECHOS PROBADOS Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal: " HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Se declara probado que el acusado, Leovigildo mayor de edad y con antecedentes penales no computables, estuvo casado Elena . Fruto de esta relación son dos hijos menores de edad. En el momento de los hechos el matrimonio estaba divorciado.



SEGUNDO.- Se declara probado en hora sin determinar opero en todo caso en al mañana del 31 de agosto de 2017, el acusado acudió a una cita en el centro de Salud Mental de DIRECCION000 , y que una vez dentro en presencia de la enfermera el acusado dijo ' mira Violeta , he ido a Portugal me he comprado un pistola, y no me voy a ir de este mundo sin llevarme a esa bruja '. Se considera probado que ante esto la enfermera intentó relajar la situación diciendo que iba a dejar a sus hijos sin madre, siendo respondido por el acusado que le dijo ' mejor solos que con esa bruja ', añadiendo poco después que iba a morir matando.

Estas expresiones se considera que las profirió el acusado, siendo consciente que las mismas iban a llegar a oídos de Elena ."

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, por la que se condena al acusado, Leovigildo , como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, como autor responsable de un delito de amenazas leves del artículo 171.4 del Código Penal , su representación procesal interpone recurso de 'anulación frente al acto de celebración del Juicio y subsidiario de apelación', solicitando de esta Audiencia Provincial "estime el recurso interpuesto, declarando la nulidad de todo lo actuado a partir del juicio oral, y acordando la celebración del juicio oral con un Magistrado diferente al que enjuició los hechos.

De manera subsidiaria, SUPLICO AL JUZGADO que tenga por interpuesto RECURSO DE APELACIÓN contra la sentencia referida, y, previos los trámites legales, remita las actuaciones a la Audiencia Provincial, a quien SUPLICO que, previos los trámites legales, incluido el recibimiento a prueba que interesamos por otrosí, estime el recurso interpuesto, revocando la Sentencia recurrida y dictando otra por la que se absuelva a mi mandante del delito de amenazas a que ha sido condenado, determinando la improcedencia de la responsabilidad civil derivada de dicha condena, con imposición de costas a la parte contraria."

SEGUNDO .- Como primer motivo de su recurso, en el que fundamenta su petición principal de anulación del juicio oral celebrado, alega 'Infracción de norma procesal, generadora de indefensión. Nulidad del acto del juicio, no susceptible de ser subsanada en sede de apelación. Solicitud subsidiaria de práctica de la prueba del interrogatorio, en sede del recurso ante la Audiencia, como prueba admitida y no practicada, por causa ajena a esta parte (790.3 LECr).' Sostiene, en síntesis, como señalábamos en nuestro auto de 29 de octubre de 2018 , que procede acordar la nulidad del juicio oral por entender que debió suspenderse y no celebrarse en ausencia del acusado, al considerar que estaba justificada su imposibilidad de asistir al mismo.

A este respecto, argumenta su petición en los siguientes términos: "Esta parte solicitó del Juzgado la suspensión del acto de juicio, señalado para el tres de septiembre , en escrito de 28 de agosto, al amparo de diversos informes médicos a los que nos remitimos, donde se manifestaba que mi mandante iba a ser objeto de una prueba diagnóstica el cinco de septiembre , y que para la misma, el médico del Centro de Salud de DIRECCION001 , indicaba que ' Para la realización de esta prueba debe estar sometido, desde tres días antes de la prueba, a una dieta estricta, tan estricta, que debido a su estado general, sería recomendable que estuviera esos días de reposo '; es decir, guardara reposo del dos al cuatro de septiembre de 2018 .

Dicha solicitud de suspensión se realizaba, al considerar fundamental el testimonio de mi representado , ya que la asistencia de mi mandante al Centro de Salud el 31 de agosto de 2.017 , donde según la enfermera Dª Violeta , se realizaron las afirmaciones por las que ahora ha sido objeto de condena por delito de amenazas, tenían su fundamento único en el testimonio de esta, no existiendo ninguna otra prueba, documental o testifical sobre la realidad de dichos hechos .

La no suspensión y la celebración del juicio sin la asistencia de mi representado , con vulneración de lo dispuesto en el art. 746.5 LECrim , afectaba al derecho de defensa de este, a l no poder oponerse al testimonio de dicha enfermera, y por tanto, generándose la correspondiente indefensión . Además de dicha infracción, la no suspensión conlleva la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española , al vulnerar además del derecho de defensa , el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa , esto es, su testimonio mediante el interrogatorio de mi mandante.

Así resulta indiscutible que se ha generado una pérdida del derecho del acusado a intervenir en la práctica de la prueba , no solo de su interrogatorio , sino también , por ejemplo, del careo con los testigos a que se refiere el artículo 713 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Igualmente resulta afectado, el ejercicio del derecho a la última palabra del artículo 739 LECr , subsidiariamente aplicable al proceso abreviado, ya que el acusado ausente no ha podido dirigirse al órgano jurisdiccional, en la forma que prevé dicho precepto.

También relacionado con el derecho a la autodefensa, aunque en menor medida, el proceso en ausencia del acusado no resulta idóneo en cuanto a la aplicación del principio de oportunidad . Si por tal, entendemos la facultad que asiste al titular de la acción penal para disponer de su ejercicio bajo determinadas condiciones, con independencia de que se haya acreditado la existencia de un hecho punible contra un autor determinado, resulta claro que la presencia del sujeto pasivo de la imputación penal resulta del todo extremo necesaria, ya que será exclusivamente él quien pueda prestar su anuencia a la determinación de la pena (por ejemplo: sustitución de la pena de prisión, por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad , como así expresamente refiere la Sentencia objeto de recurso, al justificar la imposición de la pena de prisión, por resultarle imposible de aplicación la de trabajos en beneficio de la comunidad, al no asistir mi mandante , Art. 49 CP ).

Hemos de indicar que la Providencia de 29 de agosto de 2.018, denegando la suspensión del acto del juicio, fue notificada al día siguiente de que se celebrara este; es decir, el cuatro de septiembre, siendo el acto del juicio, el tres de septiembre.

El mismo día del juicio, tres de septiembre se reiteró la solicitud de suspensión por los motivos anteriores y porque ese mismo día, mi mandante había tenido que acudir al Servicio de Urgencias de la CLINICA000 , al presentar un ' aumento del temblor con caída desde su propia altura por debilidad generalizada y movimientos estereotipados tipo Corea en miembro superior durante esta noche; ante empeoramiento del temblor acude a urgencias ', estableciéndose como Diagnóstico , ' Probable temblor intencional ', y ' Probable Fibromialgia ', siendo dado de alta, con destino al domicilio.

Así figura en el Informe médico que se aportó en el acto de la vista , y que obra en autos. (Hemos de indicar que el temblor intencional , no es un temblor voluntario, sino que, como puede consultarse en cualquier tratado médico, disponible en Internet, se trata de una variedad del temblor cinético, cuyo rasgo distintivo es el aumento del temblor conforme el miembro se aproxima al punto hacia el que se dirige. La presencia de este tipo de temblor implica una perturbación del cerebelo o de sus vías nerviosas .) Este estado físico y médico, unido al hecho que justificaba la anterior solicitud de suspensión , eran causa suficiente para haber acordado la suspensión del acto del juicio , no siendo suficiente causa para no acordarla, la afirmación del Informe de Urgencias referida al buen estado general, ya que dicho estado, era completado con otra sintomatología, como la existencia de temblor intencional, marcha inestable, probable fibromialgia,...etc., manteniéndose además la causa médica inicial: el necesario reposo, previo a la prueba médica del cinco de septiembre, incompatible con la asistencia al juicio, acto de elevado estrés y tensión, por la naturaleza de los hechos enjuiciados.

En cualquier caso, la solicitud de suspensión fue igualmente denegada , formalizándose la oportuna protesta en el acto del juicio .

Reiteramos, en relación con la solicitud de suspensión realizada el día del juicio, lo ya alegado respecto a que la denegación supone infracción de norma procesal y constitucional, generadora de indefensión, al tratarse del mismo supuesto fáctico, no suspensión del acto del juicio por enfermedad del investigado.

Por todo ello, se interesa al amparo del art. 790.2 LECrim , la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaron la indefensión de mi mandante , y que entendemos no pueden ser subsanados en segunda instancia, siendo precisa nuevamente la celebración del acto del juicio ."

TERCERO .- El primer motivo del recurso, planteado en los términos que se acaban de exponer, debe ser estimado de conformidad con cuanto se alega por el recurrente, pues, ciertamente, y en contra del criterio mantenido por la Juzgadora 'a quo' en providencia de fecha 29 de agosto de 2018, en la que acordó no suspender el acto del juicio señalado para el día 3 de septiembre de 2018, a las 11:45 h, por estimar que ' el informe médico aportado no es imcompatible con la presencia al acto del juicio oral del Sr. Indalecio ', consideramos que tal suspensión, atendiendo a las manifestaciones hechas por la parte apelante en su escrito de 28 de agosto de 2018 y documental aportada, desaconsejaba desde un punto de vista estrictamente médico la comparencia del acusado dado su historial clínico, complementado con las citas programadas según acreditó en el propio acto del juicio oral, sin que el informe médico del acusado de fecha 28 de agosto de 2018, en el que se daba cuenta de que iba a ser sometido a una prueba de radiología (tomografía de emisión de positrones) con la administración vía endovenosa de isótopo radiactivo el día 05/09/2018, así como de que para la realización de esta prueba debe estar sometido, desde tres días antes, a una dieta estricta, tan estricta que, debido a su estado general, sería recomendable que estuviese esos día previos de reposo, pueda minusvalorase en cuanto al posible estado de dicho acusado el día señalado para la celebración del juicio, pues no se trata tanto de acreditar una imposibilidad absoluta de comparecer, cuanto de asegurar de que podía asistir sin menoscabo de su estado y en las condiciones necesarias de afrontar el juicio sin merma alguna de sus facultades.

Coincidimos, por ello, con las alegaciones del recurrente en que se ha producido una vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva recogida en el artículo 24.1 de la Constitución , al haberse celebrado el acto sin la presencia del recurrente cuando, a nuestro entender, su ausencia fue suficientemente justificada, ya que, como reiteradamente viene señalando el Tribunal Constitucional, el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva reconocida en el artículo 24.1 de la Constitución comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que significa que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho a la defensa contradictoria de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses, sin que pueda justificarse la resolución judicial 'inaudita parte' más que en el caso de incomparecencia por voluntad expresa o tácita, o por negligencia imputable a la parte que pretende hacer valer dicho derecho fundamental; situación ésta última que, precisamente, no se da en el caso enjuiciado; lo que obliga, en definitiva, a decretar la anulación del juicio y su repetición como única fórmula para restablecer sus derechos conculcados, debiendo celebrarse el nuevo juicio que se señale, a fin de garantizar la imparcialidad objetiva del juzgador de instancia, por Magistrado-Juez distinto del que dictó la sentencia objeto del presente recurso.



CUARTO .- Dada la estimación del recurso, procede declarar de oficio las costas procesales ocasionadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales DÑA.

BLANCA DEL BURGO AZPÍROZ, en nombre y representación de D. Leovigildo , contra la sentencia de 4 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal N.º 5 de Pamplona/Iruña en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 136/2018, debemos declarar y declaramos la nulidad del acto del juicio oral celebrado el día 3 de septiembre de 2018 y de la subsiguiente sentencia, debiendo procederse por el mencionado Juzgado al señalamiento de un nuevo juicio que se celebrará por un Magistrado-Juez distinto del que dictó la referida sentencia, todo ello declarando de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

Líbrese por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias Penales de esta Sección.

Esta sentencia no es firme, contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo ( art. 847.1 b) LECrim .), recurso que deberá ser preparado ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la notificación.

En caso de que la sentencia no sea recurrida, devuélvase la causa original, junto con testimonio de la presente, al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.