Sentencia Penal Nº 34/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 28/2019 de 10 de Junio de 2019

Encabezamiento

?
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL
C./ Plaza San Agustín nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 65 00
Fax.: 928 30 65 02
Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000028/2019
NIG: 3501631220190000021
Resolución:Sentencia 000034/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000083/2018
Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: Josefa ; Procurador: LIDIA LUCAS SANCHEZ
Apelado: MINISTERIO FISCAL
Apelante: Alejandro ; Procurador: MARIA GLORIA ORAMAS REYES
SENTENCIA
Presidente:
Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas.
Magistradas:
Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus.
Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez.
En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de junio de 2019.-
Vistos en grado de apelación los presentes autos, seguidos ante la Sección Segunda de la Audiencia
Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado nº 83/2018, por el delito de apropiación
indebida, siendo parte apelante don Alejandro , representado por la procuradora doña Maria Gloria Oramas
Reyes y defendido por la abogada doña Silvia González Espino, como partes apeladas doña Josefa ,
representada por la procuradora doña Lidia Lucas Sánchez y asistida por el abogado don César Valdivía
Jiménez y el Ministerio Fiscal , y Ponente la Ilma. Sra. doña Margarita Varona Faus, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Instrucción n.º 3 de Santa Cruz de Tenerife fue incoado el presente procedimiento abreviado nº 1204/2017 que, tras la apertura del juicio oral, fue remitido a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife y turnado a la Sección Segunda, que tras la sesiones de juicio oral se dictó sentencia con el siguiente fallo: ' Que debemos condenar y condenamos a D. Alejandro como autor responsable de un delito cualificado de apropiación indebida, ya definido, no concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de dos años y seis meses, multa de ocho meses, con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Dª Josefa en la cantidad de 26.000 euros, a los intereses legales desde la interposición de la denuncia y desde la fecha de la notificación de la sentencia a los intereses del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , condenándole al pago de las costas causadas, con inclusión de las devengadas por la acusación particular.'

SEGUNDO. La referida sentencia contiene los siguientes Hechos Probados: ' Probado y así se declara que:
PRIMERO.- Desde principios del año 2016, DOÑA Teodora , con DNI n.º NUM000 y su hija DOÑA Josefa , con DNI n.º NUM001 , mostraron interés por comprar la cas que está sita en el n.º NUM002 de la CALLE000 , de esta capital, Santa Cruz de Tenerife la cual pensaban destinar a vivienda. Dicho inmueble era propiedad de D. Jacinto y de sus tres hijas, las hermanas Diana , Gloria y Marina , que la habían adquirido por herencia al fallecer DOÑA Filomena , esposa del primero y madre de las segundas DOÑA Filomena .

Para ello, Doña Teodora y su hija Doña Josefa contactaron con el acusado Alejandro , que actuaba en nombre de los vendedores antes mencionados, firmando este y Doña Teodora un contrato de arras en fecha 19 de febrero de 2016, en virtud del cual ésta entregó a aquel la suma de 900 € ; como señal para la futura compra de la referida propiedad.

Días más tarde, en fecha 7 de marzo de 2016, Doña Josefa , sacó de su cuenta corriente n.º NUM003 , domiciliada en las sucursales 6601 y 5803 del BBVA en Santa Cruz de Tenerife, las cantidades de 15.000 € ; y de 6.500 € ;, que acto seguido entregó al intermediario en la compraventa, Alejandro , como pago del precio final de la vivienda adquirida.

Y un mes después, el día 5 de abril de 2016, la Sra. Josefa libró y entregó a Alejandro un cheque a su nombre, por importe de 14.500 € ;, de su cuenta en el DEUTSCHE BANK con n.º NUM004 , como abono del resto del pago del precio convenido para la adquisición de la finca en cuestión.



SEGUNDO.- El acusado Alejandro , con DNI n.º NUM005 , mayor de edad y sin antecedentes penales, movido por un evidente ánimo de enriquecimiento ilícito, hizo suyas las cantidades recibidas pro Doña Teodora y por la hija de esta Josefa , en total 36.900 € ; y sin comunicar nada a los propietarios vendedores de la vivienda, dispuso tales sumas en provecho propio, con excepción de una pequeña parte de la indicada suma que aún está por determinar, que dedicó a limpiar la casa y efectuar el pago de alguno de los trámites realizados.

Pese a lo sucedido, la compraventa de la vivienda pudo formalizarse ante Notario en escritura otorgada en fecha 9 de junio de 2016, descubriendo después las perjudicadas las maquinaciones del acusado, que obligaron a DOÑA Josefa a tener que pedir un nuevo crédito por importe de otros 26.000 € ; para poder pagar a los propietarios vendedores el precio de la vivienda transmitida y los gastos derivados de la operación. Doña Josefa , que trabaja como limpiadora para la empresa 'Alimentación, Bollería y Panadería, S.L.', cobrando un salario mensual de 1.147 € ;, quedó como consecuencia de todo lo sucedido en una difícil situación económica, teniendo que afrontar el pago de los préstamos solicitados.'

TERCERO.Recibidas las actuaciones en esta Sala, por diligencia de ordenación de la señora Letrada de la Administración de Justicia se acordó el registro de las mismas y se designó la composición de la Sala.

Por providencia de fecha 22 de abril de 2019 se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 3 de junio de 2019 a las 10:30 horas, al no haberse interesado la celebración de vista o considerado la misma necesaria.

Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Alejandro se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de 22 de febrero de 2019, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo de Procedimiento Abreviado n.º 83/2018, que dimana del Procedimiento Abreviado n.º 1204/2017 del Juzgado de Instrucción n.º 3 de Santa Cruz de Tenerife. En la referida resolución se condena al recurrente, en concepto de autor responsable de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 253.1 y 250.1.1º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de dos años y seis meses, multa de ocho meses, con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Dª Josefa en la cantidad de 26.000 euros, con los intereses legales correspondientes, y al pago de las costas procesales, con inclusión de las devengadas por la acusación particular.

Sin cita de precepto legal alguno en el que se ampare el recurso deducido y los motivos que autorizan el mismo, las alegaciones primera a cuarta del escrito de recurso se destinan a expresar la discrepancia del recurrente con los distintos hechos probados de la sentencia que menciona en sus alegaciones, rechazando, por una parte, que exista prueba de los mismos, y, por otra, la adecuada valoración por el Tribunal de la prueba practicada en el juicio. En las alegaciones quinta a séptima la parte recurrente rechaza la fundamentación jurídica de la sentencia 'por los motivos expuestos ya en cuanto al rechazo a los hechos probados', como así se expone en el escrito, concluyendo en la inexistencia de prueba de cargo ya que, según su criterio, la prueba de la condena del acusado se basa en especulaciones, suposiciones o conjeturas. Por último, en la alegación octava, que ha de enlazarse con lo argumentado en la primera respecto a que el acusado desconocía que la vivienda adquirida estaba destinada a constituir el domicilio de Dª Josefa , se solicita, subsidiariamente, la imposición de la pena mínima por el delito de apropiación indebida al no concurrir subtipo agravado alguno.

De lo expuesto, ha de entenderse, de una parte, que se alega la vulneración de la presunción de inocencia que establece el artículo 24.2 de la Constitución , por ausencia de prueba de cargo de la culpabilidad del recurrente, y, de otra, que se denuncia también que el Tribunal ha realizado una errónea valoración de la prueba actuada que ha determinado un relato de hechos probados erróneo. Por último, aunque no se menciona en el escrito, parece deducirse que la parte recurrente está planteando la infracción legal por la apreciación del subtipo agravado del artículo 250.1.1º del Código Penal . El recurso carece de la necesaria sistemática y del orden expositivo de los motivos en que se funda y que, conforme al artículo 790.2 de la L.E.Criminal , exige el escrito de formalización del mismo.



SEGUNDO.- Como antes hemos expuesto, al denunciar el recurrente en diversas de sus alegaciones que no existe prueba de cargo que acredite los hechos que se declaran probados en la sentencia, con los que muestra por ello su disconformidad, llegando a afirmarse que la prueba de la condena del recurrente se funda en especulaciones, suposiciones o meras conjeturas, consideramos que esa denuncia ha de ser entendida como de vulneración de la presunción de inocencia, que ampara constitucionalmente el artículo 24.2 del Texto constitucional.

Como nos recuerda la reciente STS 222/2019, de 29 de abril de 2019 (Rec. 10531/2018 ), 'el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias entre las que cabe citar a modo de resumen la STC123/2006 de 24 de abril nos recuerda que el derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE '[...] se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE , sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta...De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC 300/2005 de 2.1 , FJ. 5) [...]'.

En relación al alcance de la denuncia de la presunción de inocencia, recuerda la reciente STS 293/2018, de 18 de junio de 2018 ECLI:ES:TS:2018:2379 que 'el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, exige de la Sala Casacional una triple verificación.

a) En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y c) En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre , entre otras-'.

En el caso presente, la parte recurrente no discute la legalidad en la obtención de la prueba actuada en el plenario ni tampoco que la práctica de la misma ha sido respetuosa con los principios procesales de contradicción, oralidad, inmediación e igualdad. Lo que la apelante considera es que la prueba así practicada no constituye prueba de cargo, de naturaleza incriminatoria, frente al acusado. Alega que no hay prueba de que el acusado supiera que la casa objeto de su intermediación y de la compraventa fuera a ser destinada a vivienda y a constituirse en el domicilio de la perjudicada Josefa (Hecho Probado Primero); que no hay prueba de que las cantidades que Josefa sacó de su cuenta el día 7 de marzo de 2016 fueran entregadas al acusado como pago del precio de la vivienda adquirida (Hecho Probado Primero, apartado 3); que no hay tampoco prueba de que el acusado hiciera suyas las cantidades recibidas de la perjudicada y de su madre, por un total de 36.000 euros (Hecho Probado Segundo); y que no hay prueba de que Dª Josefa tuviera que pedir un nuevo crédito de otros 26.000 euros para poder pagar a los vendedores de la vivienda y los gastos derivados de la operación (Hecho Probado Segundo, apartado 2).

Sin embargo, en contra de lo que alega el recurrente, no existe el vacío probatorio que pudiera justificar la estimación de sus alegaciones. El Tribunal a quo ha contado con las pruebas que se relacionan en la sentencia, concretamente, con la prueba testifical de la perjudicada, de su madre, de la persona que realizó las obras en la vivienda una vez adquirida por Dª Josefa en escritura pública notarial, con la declaración de la persona que gestionó los préstamos concedidos a la perjudicada y con las propias declaraciones del acusado, así como con la prueba documental incorporada a la causa y al inicio de las sesiones del juicio oral. Toda esa prueba, valorada por el Tribunal conforme al artículo 741 de la LECrim , de una forma motivada, lógica y racional, ha permitido dar por acreditado el relato histórico que contiene la sentencia. La prueba documental y testifical practicada ha permitido demostrar que aunque en un principio fue la madre de la perjudicada quien entregó una inicial cantidad en concepto de arras, 900 € ;, más 4.000 euros que luego le devolvió el acusado, fue Josefa quien, el día 7 de marzo de 2016, sacó de su cuenta, en dos oficinas del BBVA de Santa Cruz de Tenerife, las cantidades de 15.000€ ; y 6.500€ ;, respectivamente, que fueron entregadas al acusado, en presencia de su madre, para adquirir para ella la vivienda cuya venta gestionaba el recurrente por encargo de los dueños. Fue también el acusado quien, con igual fin de pago de la vivienda, recibió un talón emitido a su nombre y contra la cuenta corriente de Josefa por importe de 14.500 € ;. La alegación del acusado de que desconocía que la casa que se compraba iba a ser destinada a vivienda y a constituir el domicilio de la perjudicada se desvirtúa por el Tribunal tanto en base a la prueba documental existente, que demuestra que era la perjudicada quien afrontaba personalmente el pago de la vivienda, como en el hecho de que fue ella quien se hizo cargo de los gastos derivados de la compra y de las obras de reforma de la casa para destinarla a servir de su domicilio, lo que así se declaró en el plenario y, como hemos señalado, quedó también documentado.

Tampoco puede aceptarse la alegación del recurrente de que no hay prueba de que las cantidades que Dª Josefa sacó de su cuenta corriente el día 7 de marzo de 2016 fueran entregadas al acusado como pago de la vivienda, ni de que aquel hiciera suyos el total de 36.000 € ; que le fueron entregados, esto es, 21.500€ ; en metálico (15.000 + 6500) y 14.500€ ; en el talón bancario emitido por la perjudicada contra su cuenta corriente del Deutsche Bank y cobrados por el acusado. Además de que el acusado reconoce la recepción y cobro del talón bancario de 14.500€ ;, sin que haya aportado prueba alguna del destino dado al dinero que reconoció haber recibido (únicamente se presenta una factura por importe de 2.500€ ; abonados a la entidad DIRECCION000 por asesoramiento e intermediación financiera con la perjudicada, y junto a ella presenta la perjudicada dos facturas de honorarios al DIRECCION001 por tramitación de la hipoteca y de la compraventa), también la prueba testifical de la víctima y de su madre, que fue testigo de la entrega en metálico por su hija de los 21.500€ ; al acusado, que se entregaron dentro de su vehículo en el interior de un sobre, importe que fue contado por el acusado, según ellas declararon, constituye prueba de cargo frente al mismo. Esta prueba testifical, que la Sala a quo considera creíble, razonable y lógica, ha permitido desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba al acusado porque, además, como menciona el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso, concretamente en el caso de las manifestaciones de la víctima, prueba testifical que no es la única prueba actuada en el plenario, aquella reúne los requisitos establecidos jurisprudencialmente para, como prueba de cargo, desvirtuar la presunción de inocencia. En este caso, ni en el recurso ni en la sentencia se menciona la concurrencia de motivos espurios que pudieran enturbiar aquella declaración; dicha prueba ha obtenido corroboraciones periféricas como son la acreditación de la extracción en un mismo día y en dos oficinas diferentes del BBVA y contra la cuenta corriente de la víctima de las cantidades de 15.000 y 6.500 € ;, y que, además, sumadas aquellas cantidades a los 14.500€ ; cobrados por el acusado del talón bancario librado por la perjudicada a nombre del recurrente arrojan la cifra total de 36.000 € ; en que, según el contrato de arras existente en la causa, quedó establecido por el acusado el precio de adquisición de la vivienda. En base a la lógica explica también el Tribunal de instancia que no es razonable una urgencia para que la víctima sacara la cantidad en metálico de 21.500 € ; en dos oficinas y en el mismo día si su destino fuera cancelar otros préstamos anteriores (bastaría con una simple transferencia entre cuentas) y hacer frente a gastos de reforma en la vivienda que no fueron realizados al menos en esas fechas por la perjudicada. Por último, la declaración de la víctima ha sido, en lo esencial, concreta y coherente tanto en la instrucción como en el plenario, sin que errores iniciales en cuanto a la cuantificación de las cantidades entregadas al acusado, perfectamente comprensibles dado el número de cuantías y conceptos que aparecen en la causa, puedan desvirtuar la realidad expuesta por la Audiencia en los hechos declarados probados y que, como ya hemos señalado, deviene de las pruebas testificales practicadas y de las documentales que, no impugnadas, se han reproducido en el juicio oral.

Por último, la alegación que efectúa el recurrente de que no hay prueba de que Josefa tuviera que pedir un nuevo crédito de otros 26.000 € ; para poder pagar a los propietarios vendedores el precio de la vivienda transmitida y los gastos derivados de la operación, tal y como recoge la sentencia recurrida en el Hecho Probado Segundo, apartado 2, no puede ser atendida. El consignar en tal hecho probado la cantidad de 26.000 € ; como importe del nuevo crédito que tuvo que pedir Dª Josefa para pagar a los vendedores en la Notaría y hacer frente a los gastos derivados de la escritura pública, obedece a un mero error de la sentencia, tal y como resulta del texto y contenido de la misma, simple error éste que, además, corrige el mismo Tribunal de instancia en el F.Jco.Segundo de su resolución donde deja claro y patente que fueron 78.000 € ; el importe del nuevo crédito hipotecario solicitado y concedido a Dª Josefa , y que con ese importe se pagó a los vendedores en la Notaría el importe total de 26.000 € ; en el que fue realmente vendida la casa. Ese mero error de transcripción no desvirtúa la existencia de prueba de la realidad acontecida, de que la víctima hubo de solicitar un nuevo crédito hipotecario con el que se pagó la casa y que la perjudicada consideraba ya abonada, tal y como quedó acreditado por prueba documental y testifical.

Conforme a lo expuesto, la denuncia de la ausencia de prueba de los hechos declarados probados que se contiene en el recurso ha de ser desestimada, al haberse practicado prueba de cargo válidamente obtenida, actuada de conformidad con los principios de oralidad, contradicción, inmediación e igualdad y razonada de forma lógica, razonable, acorde a las máximas de experiencia y carente de cualquier arbitrariedad, de tal manera que la condena del acusado no se ha fundado en meras sospechas o especulaciones del Tribunal de instancia sino en prueba plural y de signo incriminatorio, valorada por la Sala en virtud de su inmediación y directa percepción personal.



TERCERO.- En relación a una errónea valoración por el Tribunal de las pruebas practicadas, que parece también deducirse como motivo de denuncia en el recurso, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de la prueba, que existan en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, es decir, que sea de una significación suficiente para modificar el sentido del fallo. Así la STS de 7 de noviembre de 2003 señala que 'para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se cite con toda precisión los documentos en que se basa la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequivocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa' (en similares términos lo expresa el reciente Auto de la Sala Segunda del TS nº 280/2019, de 24 de enero de 2019 , con cita de la STS 310/2017, de 3 de mayo ). También nos recuerda la STS 896/2006, de 14 de septiembre (RJ 2006/6543) que 'Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del factum, pero dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error, porque han de acreditar de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad, sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, han de tener aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan'.

En este caso, no se designa por la parte recurrente que documento permite acreditar un error trascendente y evidente del Tribunal en la valoración de la prueba. Los documentos acompañados por el acusado a las actuaciones sólo permiten acreditar que aquel tiene una copia de la escritura pública de declaración de obra existente, de fecha 15 de abril de 2016, de necesario otorgamiento por los vendedores para la venta posterior de la vivienda también en escritura pública y de la información registral y catastral unida a la misma; el contrato de arras de fecha 22 de febrero de 2016, cuya realidad no se discute, aunque los vendedores de la vivienda que testificaron en el juicio oral negaron haber recibido cantidad alguna en tal concepto de arras; un contrato de compraventa de un vehículo Audi, de fecha 15 de marzo de 2016, que posteriormente se anula por documento de fecha 8 de abril de 2016 y cuya supuesta relación con los hechos no se aclara; y una factura del pago de 2.500 € ; a la entidad DIRECCION000 por la intermediación financiera en los préstamos concedidos a la perjudicada a la que, entendemos, se refería el testigo Sr. Sabino en su declaración testifical. Sin embargo, tales documentos carecen de trascendencia exculpatoria frente a la importante prueba documental aportada por la acusación particular que acredita tanto la extracción de dinero por parte de la perjudicada que entregó al acusado y, junto al cobro del talón bancario que también se le dio, abonar con ello la vivienda, como que fue Dª Josefa quien abonó los gastos notariales y registrales derivados de la compra del inmueble en escritura pública de 9 de junio de 2016, las facturas de honorarios de DIRECCION001 , el pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados a la Hacienda canaria tanto por la hipoteca como por la compraventa, y el pago de las facturas correspondientes a las obras realizadas en la vivienda una vez que ésta fue adquirida en escritura pública, tal y como confirmó en el juicio oral quien las realizó. En modo alguno se ha demostrado que el acusado ordenara realizar en la vivienda obras de envergadura antes de su venta, pues, a lo más, se le hizo un 'lavado de cara' y de limpieza del terreno. Las alegaciones del recurrente se dirigen fundamentalmente a combatir el resultado de la prueba testifical y las manifestaciones expuestas por la perjudicada y su madre; en definitiva, a obtener una conclusión probatoria distinta a la que ha logrado el Tribunal a quo. Sin embargo, esa subjetiva valoración de las pruebas de carácter personal no puede sustentar el error valorativo porque se trata de medios probatorios que, sometidos al principio de libre valoración de la prueba, van ligados en su evaluación a la inmediación del Tribunal y a su personal percepción y apreciación de los mismos. Por ello, inexistente un error de hecho en la valoración de la prueba por la Audiencia, no puede admitirse la alegación del mismo.



CUARTO.- Por último, la parte recurrente parece denunciar infracción legal en la indebida apreciación en la sentencia del subtipo agravado del artículo 250.1.1º al que, en orden a la penalidad, remite el artículo 253.1 del Código Penal . Conforme a tales preceptos, el delito de apropiación indebida se castigará con pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses cuando recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

Conforme a reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la denuncia de infracción legal en la calificación de los hechos exige partir del respeto a los que han sido declarados probados en la sentencia de instancia. En este caso, la Sala de instancia declara probado desde el Hecho Primero que Dª Teodora y su hija Dª Josefa mostraron interés en comprar la casa sita en el n.º NUM002 de la CALLE000 , de Santa Cruz de Tenerife, la cual pensaban destinar a vivienda, y se añade también en la fundamentación jurídica de la sentencia que la vivienda se iba a adquirir a favor de Dª Josefa para constituirse en el domicilio de la misma y su familia, lo que fue expresamente aceptado en la declaración en el juicio oral por el encausado y perjudicadas por su acción (así consta en el F. Jco. Segundo, apartado 3). En los restantes hechos probados se relatan las cantidades entregadas por Dª Josefa al recurrente en tal concepto de adquisición de la vivienda para ella, y el total de lo que aquel se apropió, y la solicitud de un crédito hipotecario por la perjudicada que, en parte, sirvió para el pago de la vivienda.

La STS núm. 617/2016, de 8 de julio , califica como apropiación indebida dos distintas formas de comportamiento antijurídico, 'una primera, que se ajusta al tenor más literal del sintagma, es la que, de forma paradigmática, se produce cuando quien ha recibido una cosa mueble por un título que comporta la obligación de entregarla o devolverla, llegado el momento, no lo hace, por haber dispuesto de ella ilícitamente como dueño, por propia decisión. La otra, también en su versión más emblemática, tiene lugar cuando lo recibido, con determinado fin, es una cantidad de dinero que, bien fungible por excelencia, no se está obligado a conservar en su identidad física, sino a darle, como valor, el destino pactado; lo que finalmente no se produce, también por una decisión autónoma del receptor, que lo adscribe a otra finalidad. Siempre, en ambos casos, es obvio, con pérdida y en perjuicio de otro'.

En relación al subtipo agravado del artículo 250.1.1º del Código Penal , la STS núm. 152/2018, de 2 de abril , que cita las SSTS 372/2006, de 31 de marzo , 581/2009, de 2 de junio , 605/2014, de 1 de octubre y 63/2015, de 18 de febrero , expone que 'esta Sala viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de 'segundo uso' o a las adquiridas como 'segunda vivienda', como 'inversión' o con finalidad recreativa ( SSTS 1174/97 de 7.1 , 658/98 de 19.6 , 620/2009 de 4.6 , 297/2005 de 7.3 , 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9 ). En efecto, es claro que cualquier clase de vivienda no es apta para merecer la especial consideración penal que le proporciona este art. 250.1.1, que persigue la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, entre los que incluye las viviendas, sin duda por que el uso de éstas satisface una necesidad tan elemental como es que se puede disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE )'. En este supuesto, como hemos señalado ya, el Tribunal de instancia ha considerado probado que la perjudicada adquiría una vivienda para ella, para constituirse en su domicilio y en el de su familia, por lo que se ha de confirmar la apreciación por la Sala de la concurrencia del subtipo agravado del artículo 250.1.1º del Código Penal .



QUINTO.- No obstante la desestimación del recurso no se efectúa imposición de las costas de la alzada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Alejandro contra la sentencia de fecha 22 de febrero de 2019, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo de Procedimiento Abreviado nº 83/2018, que dimana del Procedimiento Abreviado nº 1204/2017 del Juzgado de Instrucción nº 3 de dicha capital, la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos.

No se efectúa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes con indicación de que no es firme, ya que contra la misma cabe interponer recurso de casación de conformidad con el artículo 847.1º de la LECrim , cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.