Sentencia Penal Nº 34/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 38/2019 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG Nº 12040-43-1-2017-0001973
Rollo de apelación 38/2019-B.
Procedimiento Abreviado 28/2018,
Audiencia Provincial de Castellón, Sección Primera.
Procedimiento Abreviado 220/2018,
Juzgado de Instrucción núm. 2 de Castellón.
SENTENCIA núm. 34/2019
Ilmo. Sr. Presidente
Don Antonio Ferrer Gutiérrez
Iltmos. Sres. Magistrados
Doña Carmen Llombart Pérez
Don Rafael Pérez Nieto
En la Ciudad de Valencia, a 21 de marzo de 2019.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia núm. 384/2018, de fecha 21 de diciembre, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial
de Castellón en su procedimiento abreviado núm. 28/2018, dimanante del procedimiento abreviado núm.
220/2017 seguido ante el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Castellón.
Han intervenido en el recurso, como parte apelante, Tomasa , representada por el Procurador Sr. García
Belmonte y defendida por el Letrado Sr. Peris Bover, y, como parte apelada, el Ministerio Fiscal, representado
por el Iltmo. Sr. Montañés Lozano, siendo ponente el Magistrado don Rafael Pérez Nieto quien expresa el
parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Los hechos declarados probados por la sentencia apelada dicen así: 'Sobre las 10:30 horas del día 10-2-2017 la acusada Tomasa , mayor de edad en cuanto nacida el NUM000 -1967, con antecedentes penales como anteriormente condenada por sentencia de 1-12-2015, firme el 21-11-2016, como autora de un delito contra la salud pública a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, se encontraba en el Centro Penitenciario de Castellón I donde se preparaba su ingreso para cumplir la pena antes referida. En un determinado momento, y como con ocasión del cacheo a que estaba siendo sometida por una funcionaria del Centro en un cuarto que existe a tal efecto, al pasarle la raqueta detectora esta sonase constantemente por la zona del cuerpo ubicada entre la ingle y el ombligo, tras ser interrogada sobre si portaba algo en su interior y lo negase, se comunicó la incidencia al Jefe de Servicios que ordenó se la introdujera, mientras se gestionaba su traslado a la enfermería para una más exhaustiva investigación, en una celda previamente registrada, donde estuvo sola hasta que se la trasladó a la enfermería, y como al ser trasladada a esta dependencia, al pasarle de nuevo la raqueta esta ya no se activase, se llevó a cabo el registro de la celda donde había permanecido en espera y que se había cerrado tras su paso por la misma, encontrándose en el interior del WC un preservativo en cuyo interior existía una sustancia que debidamente analizada resultó ser hachís, con un peso de 49,02 gr. con una pureza del 2,1%, y otra sustancia que igualmente analizada resultó ser 8,18 gr. de cocaína con una pureza del 67%, sustancias ambas cuyo valor en el mercado ilícito ascendía a 1046,03 euros'.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada condenó a la acusada Tomasa por la comisión de un delito contra la salud pública con sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal, con la agravante de reincidencia, a las penas de 4 años y 6 meses años de prisión y de multa de 3138,09 euros con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago.



TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, la representación de la condenada Tomasa interpuso recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó, por los motivos que se desarrollan en el correspondiente escrito, interesando su absolución.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso de apelación, se dio traslado a la otra parte por un plazo de 10 días para la presentación, en su caso, del escrito de impugnación o de adhesión al recurso.

El Ministerio Fiscal presentó escrito impugnando el recurso de apelación e interesando sus desestimación.

Transcurrido el plazo de 10 días, se elevaron a este Tribunal Superior de Justicia los autos originales con los escritos presentados.



QUINTO.- Recibidas las actuaciones se acordó el registro y la formación del presente rollo, siendo designado el Magistrado ponente que por turno correspondía, así como la composición de los restantes miembros del Tribunal. Se señaló para el día 14-3-2019 la deliberación, votación y fallo de la causa, al no entenderse que existieran méritos que justificasen la celebración de vista pública.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del recurso de apelación tramitado en el presente rollo es la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón (Sección Primera) a que se ha hecho referencia en los antecedentes.

Mediante dicha sentencia se condenó a la acusada como autora de un delito contra la salud pública, con sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado en el art. 368 del Código Penal (en adelante, CP), con la agravante de reincidencia, a las penas de 4 años y 6 meses de prisión y de multa de 3138,09 euros.

La sentencia ha sido apelada por la condenada Tomasa , la cual ha planteado los siguientes motivos de impugnación: 1º) El primero de ellos denuncia en su título la infracción del art. 704 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECrim); la del art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; la del art. 24.2 de la Constitución Española (en adelante, CE) por vulneración del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo; y la de la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE. Se queja quien apela de que, durante el juicio, mientras testificaba el funcionario de prisiones TIP NUM001 , estuvo presente la también funcionaria TIP NUM002 , quien asimismo declaró como testigo inmediatamente. Sostiene la parte apelante que la referida circunstancia impropia le ha mermado en su derecho de defensa al impedirle hacer preguntas 'al objeto de hacer entrar en contradicción a la testigo con TIP NUM002 ', o que 'bien pudiera haber tenido como consecuencia que lo referido por el funcionario con TIP NUM001 hubiera sido contradictorio con lo referido por la TIP NUM002 '.

2º) El segundo motivo de impugnación viene titulado 'infracción de norma jurídica, art. 368 del CP, error en la apreciación de las pruebas que resultaban determinantes'. Alega la parte apelante que resulta poco rigurosa e incongruente la motivación judicial por la cual se concluyó que la acusada no consumía drogas al tiempo de los hechos, quejándose de que no se tuvieran en cuenta las contradicciones de los testigos, tales como que la acusada portaba dos preservativos - mientras que el informe refiere uno-, o que la raqueta utilizada por los funcionarios detecta metales -no de preservativos-, o que pueda sonar mediante acción manual. Por otro lado, no concurrieron circunstancias que permita inferir que la droga ocupada se destinaba al tráfico, tampoco por su cantidad.

Enfrente, el Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación. En cuanto al primer motivo de impugnación, el Fiscal alega que la defensa no formuló protesta después de darse cuenta de que la funcionaria TIP NUM002 había presenciado el testimonio de su compañero, siendo la protesta necesaria al carecer el art. 704 de la LECrim de rango constitucional. Alega también el Fiscal que, con su testimonio, la funcionaria se limitó a confirmar lo que había declarado durante la instrucción y que dicho testimonio fue corroborado. Estaríamos ante un prueba válida careciendo de sustento la tesis según la cual la funcionaria habría testificado de modo distinto en otras circunstancias. Por lo demás, el Fiscal rechaza que la correcta valoración probatoria de la Sala sentenciadora se sustituya por otra más favorable a la acusada. Alega el Fiscal que la supuesta condición de consumidora de la acusada se sustenta únicamente en sus propias manifestaciones y que no es creíble que destinara su cuerpo como sitio de almacenaje de droga para el autoconsumo.



SEGUNDO.- El tema de la infracción de lo previsto en el art. 704 de la LECrim durante el juicio oral que nos ocupa se abordó convenientemente por la sentencia a quo, que reprodujo la STS núm. 412/2017, de 7 de junio.

En ella se reitera, con cita de otras sentencias, la jurisprudencia según la cual no deriva la invalidez de la prueba testifical cuando no se observe la garantía de la incomunicación de los testigos mientras no presten su declaración, de modo que 'la quiebra de la incomunicación solo puede tener incidencia del testimonio que le venga a conceder el Tribunal, por el riesgo de confabulación [...]. La incomunicación no es condición de validez de la prueba testifical y sí solo de su credibilidad, y ello es tanto más obvio ante la realidad de juicios cuya sesiones se prolongan durante varios días'.

Las invocaciones del principio de presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo hechas por quien apela resultan formularias, carentes del pertinente desarrollo argumental. Realmente su motivo de impugnación bascula sobre una supuesta limitación de su derecho de defensa ( art. 24.2 CE) que habría derivado de no poderse detectar contradicciones en los testimonios de dos funcionarios de prisiones, ello como consecuencia de que la funcionaria hubo presenciado antes la declaración de su compañero.

La vulneración del derecho de defensa requiere de la privación de legítimas y reales posibilidades procesales de alegación y de prueba. A fin de comprobar dicha vulneración no basta con una mera indefensión formal o hipotética, tampoco la supone una irregularidad procesal de la que no resulte efectiva indefensión.

La parte apelante -cuya defensa interrogó ampliamente a ambos funcionarios- plantea una hipótesis difícilmente asumible aventurando posibles contradicciones entre los testigos que no salieron a la luz y acerca de las que no aporta indicativo alguno. Tampoco esta Sala los detecta, pues los testigos no dijeron en el juicio oral algo diferente de lo declarado durante la fase de instrucción.

En definitiva, la queja planteada por la parte recurrente carece de base material, por lo que hemos de desechar su primer motivo de impugnación.



TERCERO.- En el otro motivo de impugnación se suscitan cuestiones relacionadas con la valoración judicial de la prueba, que se considera falta de motivación e incongruente por quien apela, negando que la acusada fuese poseedora de la droga intervenida.

A este respecto no debe olvidarse que al Tribunal sentenciador le correspondía valorar las pruebas del juicio oral con inmediación, lo cual lo situó en una especial posición para ponderarlas adecuadamente de conformidad a las reglas de la sana critica. Como tiene dicho nuestro Tribunal Supremo en su STS núm.

251/2004, de 26 de febrero, en los supuestos de prueba de carácter personal -declaraciones de acusado y testigos-, la inmediación, aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del Tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser corregida.

Para resolver las cuestiones planteadas repasaremos los elementos en los que el Tribunal sentenciador apoyó su convicción de culpabilidad, a saber, 1º) las declaraciones de tres funcionarios de prisiones quienes, de forma coincidente y reiterando lo dicho durante la instrucción, relataron las secuencias (llegada a prisión de la acusada, cacheo con raqueta, traslado a enfermería e ingreso en celda previamente revisada, nuevo cacheo, nueva revisión de la celda y hallazgo de la droga) que integran el relato judicial de hechos probados, descartándose motivos de animadversión de los funcionarios hacia la acusada, la cual había sido la única persona que hubo ocupado la celda tras el previo registro; 2º) informe médico oficial del Centro Penitenciario en el que constaban ingresos carcelarios de 2013 y 2017 sin que la acusada apareciera como consumidora de estupefacientes o que padeciera síndromes privativos, lo cual está en línea con lo declarado por dicha acusada durante la instrucción; y 3º) no se probó que la acusada fuera portadora de un DUI que explicara que sonase la raqueta de cacheo.

Por lo demás, sin duda que el relato de hechos judicial está suponiendo la preordenación al tráfico de la droga intervenida en la celda, aunque no lo señale expresamente. Así se deduce del resto de componentes de la sentencia, cuyo sentido tiene que ponderarse en conjunto.

El Tribunal sentenciador obtuvo la convicción de que la acusada fue autora del delito del que se le acusaba a partir de un complejo de cargo integrado por pruebas indiciarias lícitas, un complejo no ya suficiente sino amplio, respondiendo dicha convicción a las exigencias de razonabilidad y credibilidad, a una lógica asumible.

Además, la conclusión incriminatoria se cohonesta con aquella doctrina jurisprudencial según la cual la cantidad de droga aprehendida al sospechoso, su variedad, u otras circunstancias múltiples de lugar y tiempo permiten concluir razonablemente que la droga ocupada se destinaba al tráfico, ello aunque la cocaína no excediera en mucho de la cuantía indicativa que a esos efectos viene manejando nuestra jurisprudencia.

Aunque la conclusión incriminatoria del Tribunal sentenciador no se comparta por quien apela, dicho órgano la hubo explicado razonablemente a partir una valoración crítica de las pruebas que no partió de premisas inexistentes o patentemente erróneas ni tampoco siguió un desarrollo argumental que incurra en quiebras lógicas de tal magnitud que implique que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas ( SSTC 164/2002, FJ 4; 186/2002, FJ 5; 224/2003, FJ 4).

Por todo ello hemos de rechazar el segundo motivo de impugnación de la parte apelante y con esto desestimamos su recurso de apelación.



CUARTO.- Por consiguiente, confirmamos la sentencia impugnada e imponemos, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Tomasa contra la sentencia núm. 384/2018, de fecha 21 de diciembre, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón.

2º.- Confirmamos dicha sentencia imponiendo el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de 5 días, a contar desde la última notificación, en los términos del art. 847 y por los tramites de los arts. 855 y siguientes de la LECrim; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.