Sentencia Penal Nº 34/2020, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 109/2019 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00034/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
Teléfono: 969224118
Correo electrónico:
Equipo/usuario: HMC
Modelo: SE0200
N.I.G.: 16190 41 2 2014 0004890
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000109 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de CUENCA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000349 /2017
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: NUEVA COMPAÑIA AZULEJERA CASTELLONENSE SL
Procurador/a: D/Dª JOSE LUIS MOYA ORTIZ
Abogado/a: D/Dª EUSEBIO CABALLERO PEÑALVER
Recurrido: Salvador , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª ANA ISABEL JUSTO TALAVERA,
Abogado/a: D/Dª JOSE ANTONIO COLLADO PACHECO,
AUDIENCIA PROVINCIAL
CUENCA
Apelación Penal Rollo nº 109/2019
Procedimiento Abreviado-Juicio Oral nº 349/2017
Juzgado de lo Penal nº 1 de Cuenca
SENTENC IA Nº 34/2020
ILTMOS/A. SRES/A.:

PRESIDENTE (ACCTAL):
D. ERNESTO CASADO DELGADO (PONENTE)
MAGISTRADA/O:
Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON
D. JAVIER MARTIN MESONERO
En Cuenca, a trece de marzo de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los autos de Procedimiento Abreviado-Juicio
Oral nº 349/2017 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cuenca por sendos Delitos continuado de
Estafa y Falsedad Documental contra D. Salvador , representado por la Procuradora Sra. Cebrián Sánchez
y defendido por el Letrado Sr. Collado Pacheco; ejercitando la Acusación Particular D. Jose Ángel y NUEVA
COMPAÑÍA AZULEJERA CASTELLONENSE, S.L , representados por el Procurador Sr. Moya Ortiz y defendido
por el Letrado Sr. Caballero Peñalver, con intervención del MINISTERIO FISCAL, en el ejercicio de la acción
pública; en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de NUEVA COMPAÑÍA
AZULEJERA CASTELLONENSE, S.L la sentencia dictada en la instancia de fecha 2 de septiembre de 2019,
siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Ernesto Casado Delgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cuenca se dictó, en el procedimiento referenciado, sentencia en fecha 2 de septiembre de 2019 en la que, como Hechos Probados, se declara: 'Primero.- Se declara expresamente probado, como consecuencia de los medios de prueba practicados en el Plenario, que el acusado D. Salvador trabajó durante diecisiete o dieciocho años en las diferentes empresas del denunciante D. Jose Ángel , todas dedicadas al comercio de material de construcción (azulejos y saneamientos), hasta que con fecha 31-7- 13 causó baja en la empresa 'Nueva Compañía Azulejera Castellonense S.L' al ser despedido por causas objetivas de índole económico, técnico, organizativo o de producción; previamente, aprovechando su inminente salida de la empresa y las funciones propias del puesto de encargado general o jefe administrativo que desempeñaba en la misma, entre las que estaba la gestión de los pedidos que la empresa realizaba a sus proveedores y su posterior distribución entre sus clientes, dado que el denunciante le debía varias mensualidades de salario, realizó por cuenta de la empresa 'Nueva Compañía Azulejera Castellonense S.L', sin su conocimiento y consiguiente consentimiento, un pedido de un 'FRONTAL DUCHA 4 HOJAS 'RUEDAS SUSPENDIDAS' MEC, 163 CRISTAL DECORADO Nº 59 ACERO INOX MODELO ALTEA SERIE AÑIL' a la empresa 'Excelente Momento S.L', que se lo facturó a la empresa 'Nueva Compañía Azulejera Castellonense S.L' por la cantidad de 1.104,13 euros (21% de IVA incluido), firmando el acusado su recepción el día 25-7-13 en las instalaciones de las empresas del denunciante, sitas en la C/ Carretera de Alcázar de San Juan km 2 de Mota del Cuervo, lo que hizo bajo el nombre ficticio de ' Ángel Daniel ' y haciendo constar el DNI nº NUM000 , igualmente ficticio, tras lo cual ordenó al transportista que prestaba sus servicios para las empresas del denunciante, D. Alonso , que trasladara el referido frontal al huerto donde él se estaba haciendo una casa, sito en la C/ DIRECCION000 de Mota del Cuervo (Cuenca), donde en otras ocasiones anteriores también había traslado otros materiales de obra con el conocimiento y consentimiento del denunciante, sin que conste que hasta la fecha éste último haya abonado el importe de esa factura nº NUM001 de fecha 25-7-13, que se corresponde con el albarán nº NUM002 de fecha 2/7/2013 de la empresa 'Excelente Momento S.L', a la que no consta que se le haya hecho ofrecimiento de acciones.

Segundo.- El denunciante D. Jose Ángel es el verdadero propietario de las empresas 'Nueva Compañía Azulejera Castellonense S.L', 'Cerámicas PLC S.L' y 'Sandoval Morales', todas ellas dedicadas al comercio de material de construcción, principalmente azulejos y sanitarios, compartiendo las instalaciones, destinadas a almacén y venta al público, sitas la C/ Carretera de Alcázar de San Juan km 2 de Mota del Cuervo (Cuenca), si bien se vale de terceras personas a quienes coloca, ya como propietario y socio único de la primera mercantil, como es el caso de D. Javier , su hijo, ya como administradores de las mismas, como es el caso de D. Jorge , que fue nombrado administrador también de la primera mercantil mencionada, domiciliada en Castellón de la Plana, por acuerdo recogido en escritura pública de fecha 22-3-11, hasta que con fecha 21-1-14 se acordó su cese y el nombramiento como nuevo administrador único del propio denunciante, acuerdo que fue recogido en escritura pública otorgada de fecha 30-1-14, cuya inscripción en el Registro Mercantil fue denegada por causa de la falta de depósito de las cuentas anuales de la empresa correspondientes al ejercicio 2012; por sentencia dictada el 15-1-15 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca, con competencia exclusiva en materia Mercantil, se declaró culpable el concurso de la mercantil 'Cerámicas PLC S.L', se declaró al denunciante como persona afectada por dicha calificación y se le condenó 'a la inhabilitación para administrar bienes ajenos por periodo de doce años, así como para representar o administrar a cualquier persona jurídica o física ...'.



SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia dictada en la instancia presenta el siguiente tenor: 'Debo CONDENAR y CONDENO a D. Salvador como autor penalmente responsable de un delito de estafa de los art. 248 y 249 del Código Penal, a las penas de DIEZ MESES DE PRISIÓN y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que indemnice a la mercantil 'Excelente Momento S.L', previo ofrecimiento de acciones en fase de ejecución, en la cantidad de 1.104,13 euros, más el interés del art. 576 LEC, y al pago de la mitad de las costas procesales; así mismo debo ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Salvador del delito de falsedad documental de los art. 392.1 390.1.3ª del Código Penal que también motivara la incoación contra el mismo de la presente causa penal, declarando de oficio la mitad de las costas procesales'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de NUEVA COMPAÑÍA AZULEJERA CASTELLONENSE, S.L se interpuso recurso de apelación contra la sentencia interesando su revocación y el dictado de sentencia por la que se condene al acusado en los términos interesados en el acto de la Vista Oral.



CUARTO.- Admitido a trámite el recurso e impugnado que fue por el MINIASTERIO FISCAL y por la representación procesal de D. Salvador , se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, y se formó el Rollo nº 109/2019 turnándose Ponencia al Magistrado Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación procesal NUEVA COMPAÑÍA AZULEJERA CASTELLONENSE, S.L contra la sentencia dictada en la instancia invocando los siguientes motivos: 1.1º.- Error en la declaración de hechos probados al considerar no acreditado que la factura aportada por mi representado correspondiente a los objetos sustraídos, no acredita que este haya sido pagado por mi representada, a la empresa suministradora, cuando la factura aportada al folio 9 de la causa, acredita todo lo contrario, es decir, que la empresa suministradora facturó a mi Representada.

Razón por la que se ha de acreditado el importe del material sustraído a que se refiere la misma, 1.104,13 euros, ha de ser abonado por el condenado a mi Representada.

1.2º .- No valora la sentencia como hechos probado el resto de los objetos sustraídos por condenado, por los que también se le acusaba en concreto por la MAMPARA SERIA CORAL ARWEN 165 CM CRISTAL ARENADO encargada por el condenado en fecha 1 de junio de 2.013, en albarán NUM002 , (documento 8 y 120 de la causa) que recepcionó el transportista Sr. Alonso el 26-6-2013 (folio 11), y que según manifiesta a sus declaraciones obrantes a los folios 57 y 125, donde se reafirma en que lo trasladó por órdenes del condenado al local de su propiedad en la calle Santa Rita, nº 3 de mota del cuervo. Considerando tal hecho probado habrá de pasar a considerarse nuestra petición de pena de Apropiación Indebida y condenar además al acusado a reintegrar el importe de la referida mercancía por la cantidad de 553,58 euros, consta acreditado con la factura aportada como documento 13 a la causa (tampoco impugnada ni puesta en duda).

1.3º.- No considera la sentencia entre sus hechos probados que en total el resto del material del que igualmente se apropió el acusado, echado en falta a posteriori, una vez detectado el modus operandi del que se estaba sirviendo, y considerando las declaraciones del transportista Alonso (folios 57 y 125), donde manifiesta como el condenado le encargó realizar la misma operativa de traslado de material a su huerto de la Calle DIRECCION000 , Nº NUM003 de Mota del Cuervo, y la relación de material sustraído obrante al folio 7 de la causa, elaborado por el contable D. Jose Augusto , por importe de 6.031,85 euros más, ratificado en su declaración obrante a los folios 59 y 124 de la causa, tampoco ha sido valorado por la juzgadora, y que considerando toda su valoración probatoria en su conjunto, debería de haber dado lugar a su estimación de la misma.

1.4º.- Se manifiesta conformidad con la calificación de estafa del articulo 248 y 249 del Código Penal por los hechos cometidos por el condenado. Nos remitimos al pormenorizado análisis de las pruebas que al respecto hace en el fundamento de derecho segundo la sentencia. Pero en modo alguno se ha pronunciado la sentencia sobre la petición de Apropiación Indebida por lo que es objeto de la presente apelación un pronunciamiento al respecto, previa revisión de los hechos probados a que se refieren los motivos tercero y cuarto de este recurso.

1.5º.- Se manifiesta disconformidad con el fundamento jurídico tercero de la sentencia cuya revisión solicitamos en esta alzada, donde declara como no constitutivos de un delito de falsedad documental de los artículos 392.1 y 390,1, 3º del Código Penal el hecho de que el condenado simulase un pedido para una persona que no lo había hecho 'PEDIDO OBRA CASA DEL MEDICO' (folio 12), para seguidamente y una vez recepcionado apropiarse de él firmando el recibí simulando la firma del cliente ' Ángel Daniel , NUM000 ' (Folios 15 y 117 de la causa). Y todo ello aprovechando el desconcierto de la empresa ya que estaba en una situación difícil y a punto de cerrar, de hecho el condenado estaba en trámite de despido por las referidas causas económicas de carácter objetivo, y aprovechando su condición de encargado general de la misma, y por consiguiente con plena disponibilidad sobre la mercancía y capacidad de transmitir ordenes al transportista para que la trasladase a donde él le indicase sin levantar sospechas.

La juzgadora, en su fundamento jurídico tercero de la sentencia no considera estos hechos a pesar de considerarlos probados, como delito de falsedad documental de que se viene acusando al condenado, argumentando motivos que resume al final de este al concluir que 'una alteración de un documento formalmente típica puede no resultar antijurídica si es claramente perceptible por su carácter burdo, en cuanto no supone ningún riesgo ni daño efectivo para el bien jurídico protegido'.

Olvida la juzgadora reseñar que se ha simulado el nombre de un supuesto cliente y un Nif, con el fin de apropiarse de un material y crear la apariencia de que este ha sido servido. Todo ello aprovechando su condición de encargado general y la situación traumática que económicamente vivía la empresa por esas fichas, que hacía difícil un control exhaustivo de los pedidos, y todo ello con el objetivo de apropiarse de un material que de hecho hizo suyo.

Hasta tal punto era una estrategia hábil para crear la apariencia que ha sido preciso practicar una prueba pericial para determinar tal falsedad (folio 146), ya que el Sr. Salvador , hasta el último momento negó que fuese su firma, todo lo cual acredita que se trataba de un documento hábil, dadas las circunstancias en ese momento para crear una apariencia de distracción con el fin de aprovecharse de tal material, como de hecho se apropió.

Por consiguiente, resultarían los argumentos exculpatorios esgrimidos por la Juzgadora motivos de culpa y de condena si consideramos lo anteriormente expuesto, y es que si nos atenemos a las causas de falsedad esgrimidas en el artículo 390.1 del Código Penal por remisión de su artículo 392.1, concurren todas las causas, en concreto: - Se trata de un albarán de entrega de material (folio 15 y 117), con simulación previa en la nota de pedido (folio 12). De carácter eminentemente mercantil ( artículo 392.1 C.P.

- Se alteran en el documento sus elementos o requisitos de carácter esencial como son la identidad de la obra para la que se solicita y el nombre, firma y DNI del receptor (390.1.1) - Se simula el documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad, estampando firma y DNI (390.1.2) - Suponiendo la intervención de personas que no han intervenido, en este caso simulando la recepción del pedido mediante la firma de entrega (390.1.3) - Faltando a la verdad en la narración de los hechos ya que ni el pedido que solicita es para la obra de la casa del médico de cuenca, ni existe tal medico llamado Ángel Daniel (390.1.4) La mayor prueba de que tal falseamiento produjo engaño es que este se produjo, y el condenado lo utilizo para apropiarse del material y evitar ser detectado; de hecho no fue detectado hasta meses después con ocasión de una práctica de recuento de material; nos encontramos en consecuencia ante una falsedad que incide sobre aspectos esenciales de los documentos falseados, ya que ha afectado a las funciones de garantía y prueba que los mismos están llamados a cumplir (TS 22-3-10 EDJ 18791), como es en este caso la simulación de la acreditación de recepción del material por el supuesto destinatario, mediante la estampación de la firma y DNI, por lo que concluye nuestra jurisprudencia que la conducta consistente en simular la firma de otro en un documento que la requiere para entrar en el tráfico jurídico es plenamente un hecho falsario de imposible realización inconsciente o siquiera culposa (S. 19-2-2003).

Razón por la que procede revocar la sentencia en este extremo absolutorio y condenar al acusado de la pena de falsedad en documento mercantil que al amparo del artículo 392 en relación con el 390.1 viene siendo acusado.

A dicho recurso se opusieron EL MINISTERIO FISCAL y la representación procesal de D. Salvador quienes interesaron la confirmación de la sentencia, si bien la representación procesal de D. Salvador solicitó la inadmisión del recurso por considerar que se interpuso fuera de plazo.



SEGUNDO.- A dicho recurso se opusieron EL MINISTERIO FISCAL y la representación procesal de D. Salvador quienes interesaron la confirmación de la sentencia, si bien la representación procesal de D. Salvador solicitó la inadmisión del recurso por considerar que se interpuso fuera de plazo.



TERCERO.- Abordaremos, en primer lugar, los problemas de índole procesal.

Al respecto, el examen de la causa evidencia: *Se notifica la sentencia a la representación procesal del recurrente (Sr. Moya Ortiz) el 04/09/2019 a las 09.09.59 (acontecimiento 93 del expediente digital) y al Sr. Jose Ángel personalmente el 12/09/2019.

*En escrito dirigido al Juzgado el 09/09/2019 se interesó por la representación procesal de NUEVA COMPAÑÍA AZULEJERA CASTELLONENSE, S.L una copia de la grabación del juicio con petición de suspensión del plazo para recurrir en apelación (acontecimiento 95).

*En fecha 13/09/2019 recayó Diligencia de Ordenación por la que se acordó expedir copia con suspensión del plazo, entendiéndose reanudado una vez entregada la copia (acontecimiento 98).

*En fecha 01/10/2019 consta el recibí de la copia de la grabación (folio 308).

*El recurso se interpone el 10/10/2019 (acontecimiento 104).

Pues bien, computados los plazos resulta que desde que se notificó la sentencia a la representación procesal (04/09/2019) hasta que solicita la suspensión del plazo (09/09/2019) ha transcurrido un día hábil, y desde el día siguiente al de la entrega de la copia (01/10/2019) hasta la interposición del recurso (10/10/2019) han transcurrido 7 días hábiles, en total 8 día (s.e.u.o) de los 10 que disponía para interponer el recurso, sin contar el día de gracia hasta las 15.00 horas.

De lo expuesto se desprende que el recurso se interpuso en plazo.



CUARTO.- El primer motivo del recurso ( Alegación Segunda) no merece ser estimado.

En efecto, la Juzgadora de Instancia considera acreditado que el legal representante de 'Nueva Compañía Azulejera Castellonense S.L', reconoció no haber abonado el importe de la factura nº NUM001 de fecha 25-7-14 (folio 9) a la empresa proveedora de la mampara de la que el acusado se apropió, 'Excelente Momento S.L', siendo por tanto que el condenado deberá satisfacer dicha cantidad a la verdadera perjudicada, en la cantidad de 1.104,13 euros recogida en dicha factura, que incluye el 21% de IVA, con el interés del art. 576 LEC, previo ofrecimiento de acciones realizado en fase de ejecución de sentencia.



QUINTO.- Se interesa por el recurrente la condena del acusado respecto del resto de los hechos y delitos por los que se formuló acusación, pretensión a la que se oponen el MINISTERIO FISCAL y la DEFENSA DEL ACUSADO.

Por lo que respecta a la posibilidad de revisión en apelación de una sentencia absolutoria, la AP de Madrid (Sección 30ª) señala en la Sentencia de 06/07/2018 (Recurso 1013/2018): ' Respecto a la posibilidad de revisión en apelación de una sentencia absolutoria, como exponen las recientes sentencias del TS de 13 de octubre de 2016 , 24 de julio de 2015 ó 28 de mayo de 2015, la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de la Sala Penal TS y siguiendo ambas en este aspecto al TEDH (desde la sentencia del caso Ekbatani vs Suecia de 28 de Mayo 1988 , citando las más recientes SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ; de 25 de octubre de 2011 , caso Almenara Alvárez contra España; de 22 de noviembre de 2011 , caso Lacadena Calero contra España; de 13 de diciembre de 2011 , caso Valbuena Redondo contra España; de 20 de marzo de 2012 , Caso Serrano Contreras contra España ó 27 de noviembre de 2012 , caso Vilanova Goterris y Llop García contra España ), han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exigía desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, es precisa la práctica de éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

En ese sentido, ya se decía en la STS 691/2014 de 23 de octubre que cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos, para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria, requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado. Las SSTC 154/2011 ; 49/2009 ; 30/2010 ó 46/2011 , entre otras, insisten en que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precise de una revaloración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida es meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1423/2011 , 142/2011 , 309/2012 de 12 de abril ; 757/2012 de 11 de octubre ; 1020/2012 de 30 de diciembre ; 157/2013 de 22 de febrero y 325/2013 de 2 de abril .

Estas limitaciones han sido introducidas en el art. 792 Lecr . Según la redacción dada por la reforma operada mediante Ley 41/2015, de 5 de octubre, de agilización de la justicia penal y fortalecimiento de las garantías procesales, el cual establece: '2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. 3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida'.

Dicho precepto ha de interpretarse en el sentido de que el ámbito que queda reservado al Tribunal de apelación para poder condenar al apelante absuelto -o agravar la condena impuesta- no es el propio de la valoración probatoria. Pierde la apelación su sentido amplio de 'nuevo juicio' que desde una posición maximalista se le había atribuido, aunque ya se había visto más que matizado por la jurisprudencia del TEDH, desarrollada luego por nuestro Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo.

Tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se consolida normativamente esta doctrina jurisprudencial, de modo que tan sólo podrá entrar a revisarse la sentencia apelada cuando si cuanto se invoca es una verdadera infracción de precepto legal, lo que exige un escrupuloso respeto por parte del tribunal de apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, limitando de este modo el examen revisor a cuestiones como la tipicidad.

Queda a salvo, para los supuestos de palmaria infracción de las normas del ordenamiento jurídico, la vía de la anulación de la sentencia absolutoria, para lo cual ha de tenerse presente, primero, que la anulación ha de ser solicitada en el recurso tal como se impone en el artículo 240, párrafo final, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y, la segunda, su carácter tasado ( artículo 238 L.O.P.J .) y excepcional ( STS 39/2015, de 29 de mayo ). Así, el art.

790.2 Lecr ., al que se remite el art. 792.2 de la misma ley , dispone que 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Por su parte, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional en Sentencia 59/2018, de 4 de junio de 2018 (Recurso de amparo 4731-2017) considera que se han vulnerado los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia al pronunciarse condena, en apelación, revocando la sentencia absolutoria de la instancia sin brindar a los acusados la posibilidad de dirigirse al órgano judicial de apelación.

Dice la sentencia: 'Es conveniente comenzar en este punto efectuando una sintética exposición de la evolución de la doctrina constitucional relativa al derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa ( art. 24.2 CE ), vinculada a las condenas o a la agravación de las mismas en vía de recurso. A tal fin es oportuno sintetizar la doctrina constitucional efectuada en la STC 146/2017 , FFJJ 6 y 7, que recordaba que el derecho a un proceso con todas las garantías ha sido objeto de un detenido y extenso análisis en numerosas sentencias, inspiradas en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, SSTEDH de 26 de mayo de 1988, asunto Ekbatani c. Suecia , o de 27 de junio de 2000, asunto Constantinescu c. Rumania). Así y por ejemplo, en la STC 167/2002, de 18 de diciembre , FFJJ 9 a 11, el pleno de este Tribunal Constitucional señaló que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Desde entonces se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (por ejemplo, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2 ; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4 , y 43/2013, de 25 de febrero , FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero , FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha declarado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, SSTC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5 , o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 4), o de pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 , o 142/2011, de 26 de septiembre , FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6 , o 91/2009, de 20 de abril , FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 , o 2/2013, de 14 de enero , FJ 6).



SEXTO. - A la luz de la doctrina expuesta y en el actual estado normativo, no es factible que este Tribunal revoque un pronunciamiento absolutorio por otro condenatorio, a lo más, la posibilidad es anular el pronunciamiento absolutorio de la instancia siempre y cuando se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia y así se hubiese solicitado en el recurso.

( Alegaciones Tercera y Cuarta).- Así, a la luz de las conclusiones alcanzadas por la Juzgadora 'a quo', consideró acreditado (Hecho Probado Primero) que el acusado realizó por cuenta de la empresa 'Nueva Compañía Azulejera Castellonense S.L', sin su conocimiento y consiguiente consentimiento, un pedido de un 'FRONTAL DUCHA 4 HOJAS 'RUEDAS SUSPENDIDAS' MEC, 163 CRISTAL DECORADO Nº 59 ACERO INOX MODELO ALTEA SERIE AÑIL' a la empresa 'Excelente Momento S.L', que se lo facturó a la empresa 'Nueva Compañía Azulejera Castellonense S.L' por la cantidad de 1.104,13 euros (21% de IVA incluido), firmando el acusado su recepción el día 25-7-13 en las instalaciones de las empresas del denunciante, sitas en la C/ Carretera de Alcázar de San Juan km 2 de Mota del Cuervo, lo que hizo bajo el nombre ficticio de ' Ángel Daniel ' y haciendo constar el DNI nº NUM000 , igualmente ficticio, tras lo cual ordenó al transportista que prestaba sus servicios para las empresas del denunciante, D. Alonso , que trasladara el referido frontal al huerto donde él se estaba haciendo una casa, sito en la C/ DIRECCION000 de Mota del Cuervo (Cuenca).

No considera acreditado, por tanto, que el acusado hiciere propios el resto de los bienes y/o pedidos respecto de los que el recurrente pretende la condena, sin que se haya solicitado la declaración de nulidad de la sentencia.

( Alegación Quinta).- Del mismo modo, considera la parte recurrente que los hechos declarados probados son constitutivos, además del Delito de Estafa declarado por la Juzgadora 'a quo', de un Delito de Apropiación Indebida.

Sucede, sin embargo, que la parte recurrente no solicitó aclaración y/o complemento de la sentencia, requisito éste exigido por la doctrina jurisprudencial para poder ser invocado en casación ( STS de 12/12/2018, Recurso 689/2018) doctrina extrapolable al recurso de apelación.

Ahora bien, como señala la sentencia antes reseñada, hay que recordar, que este vicio procesal exige que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, de 25 de julio ). En efecto, esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25-6 ; 54/2009, de 22-1 ; y 248/2010, de 9-3 ) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio.

Y esto es, cabalmente, lo que ha acontecido en el supuesto de autos dado que la Juzgadora 'a quo' -sobre la base de los hechos declarados probados- considera que la conducta del acusado se incardina en el Delito de Estafa desestimando, implícitamente, el Delito de Apropiación Indebida sostenido por la Acusación Particular.

En efecto, en el delito de apropiación indebida, debe quedar acreditado que el acusado recibió el dinero o bienes muebles y que los incorporó indebidamente a su patrimonio. Por el contrario, en el Delito de Estafa el elemento esencial es el engaño bastante y causal.

Así las cosas, en el presente caso el acusado no recibió el bien mueble con obligación de entregarlo o devolverlo a la empresa para la que prestaba servicios sino que, por el contrario, aprovechado su cargo en la empresa realizó un pedido a una tercera empresa, la facturó a la empresa para la que prestaba servicios, firmó la recepción con identidad ficticia y lo llevó a un huerto donde se estaba construyendo una casa, colmándose todos los requisito del Delito de Estafa, no así del Delito de Apropiación Indebida.

(Alegación Sexta).- El último motivo del recurso tampoco puede prosperar.

Cierto es que, respetando los hechos declarados probados, puede modificarse el sentido del pronunciamiento absolutorio por otro de contenido condenatorio, cuando nos encontremos en presencia de una cuestión estrictamente jurídica.

Señala la Juzgadora en el FJ Tercero: ' Siendo así que en el caso de autos la única discordancia con la realidad del 'recibí' de la mampara es que lo firma una persona desconocida en la empresa del denunciante, el tal ' Ángel Daniel ', probablemente inexistente, porque lo cierto es que la mampara se recibió en la empresa del denunciante, constituyendo la misma un objeto propio del tráfico de esa empresa, dedicada al comercio de material de construcción, principalmente azulejos y sanitarios, porque el acusado, encargado general de la misma, hizo el pedido correspondiente a una empresa proveedora de aquélla por cuenta de ésta, lo que formaba parte de sus funciones de encargado general de la misma, pedido que fue atendido por aquélla y recibido en la empresa del denunciante, que es lo que prueba el documento en el que el acusado estampa, en lugar de su firma, la de una persona cuya existencia no consta, lo que convierte dicha alteración en absolutamente irrelevante pues la función probatoria del documento no resulta afectada, sino todo lo contrario, el mismo permite, junto con otros medios de prueba (testificales), considerar acreditado que la mampara se recibió en la empresa del denunciante, no siendo por lo tanto un elemento esencial de ese documento la persona que lo firma; es más, dado que la firma de ' Ángel Daniel ' estampada por el acusado en el 'recibí' es de una persona desconocida en el empresa del denunciante, muy probablemente inexistente, dicha mentira o alteración de la verdad podría incluso calificarse 'falsedad burda', que es atípica, según tiene declarado nuestra Jurisprudencia'.

Las conclusiones alcanzadas por la Juzgadora no son arbitrarias ni ilógicas y/o irracionales y tienen perfecto encaje jurídico en tanto que la única discordancia con el recibí -que es real- es que lo firma una persona cuya existencia no consta siendo irrelevante la alteración para la función probatoria en tanto que dicho documento sigue desplegando sus funciones esenciales como es la recepción en la empresa para la que trabajaba el acusado formando parte del mecanismo engañoso.

SÉPTIMO.- Se declaran de oficio las costas procesales de la presente alzada ( art. 240 LECRIM).

OCTAVO.- Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno, al haberse incoado la presente causa con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, siendo que el régimen legal aplicable al recurso de casación --y por extensión para el recurso de apelación ante el TSJ previsto en el actual art. 846 ter-- era el vigente al momento de incoarse la presente causa, esto es, el derogado art. 847 de la LECRIM que solo prevé el recurso de casación contra las sentencias dictadas por las Audiencias en juicio oral y única instancia (criterio que se ha plasmado en el Auto de 21 de junio de 2016 dictado por la Sala 2ª del TS en el Recurso de Queja nº 20379/2016, Auto de 3 de octubre de 2016 en el Recurso de Queja nº 20575/2016, entre otros).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de NUEVA COMPAÑÍA AZULEJERA CASTELLONENSE, S.L contra la sentencia dictada por la Ilma.

Sra. Magistrada Jueza del Juzgado de lo Penal nº 1 de Cuenca, de fecha 2 de septiembre de 2019 y recaída en el seno del Juicio Oral nº 349/2017; y, en consecuencia, declaramos que debemos CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA; todo ello, con declaración de oficio de las costas procesales correspondientes a la presente alzada.

Contra la presente resolución, que es firme en derecho, no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.