Sentencia Penal Nº 34/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 34/2018 de 05 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00034/2020
Rollo Núm. ............................................. 34/2018.-
Juzg. Instruc. Núm......................... 4 de Torrijos. -
Procedimiento Abreviado Núm. ............. 22/2017.-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. FLORENCIO RODRIGUEZ RUIZ
En la Ciudad de Toledo, a cinco de febrero de dos mil veinte.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente
SENTENCIA
Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 34 de 2018, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 4
de Torrijos, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, y Cristobal , representado por la procuradora
Sra. Elvira García Castaño y asistido del letrado Sr. Felipe Sánchez-Chiquito Morón. Contra Edemiro , mayor
de edad, sin antecedentes penales, representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Inmaculada López
González y defendido por el Letrado Sr. Miguel Ángel Camino González; siendo Responsable Civil Subsidiario
PADIMEN CONSTRUCCIONES SL. de la que el acusado es su administrador único.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Cancer Loma, que expresa el parecer de la Sección,
y son,

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como no constitutivos de delito alguno, no procediendo atribuir responsabilidad penal a persona alguna al no haber delito, procediendo la libre absolución del querellado.



SEGUNDO: Por su parte, la acusación particular en la representación de Cristobal , calificó los hechos procesales de la siguiente manera: A) Un delito continuado de insolvencia punible entonces previsto y penado en el artículo 257.1. 1º y 2º, en relación con el artículo 74 del Código Penal vigente en el momento de los hechos, en su redacción anterior vigente a la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.

B) Un delito continuado de estafa agravada entonces previsto y penado en los artículos 248 y 250.6º, en relación con el artículo 74 del Código Penal vigente en el momento de los hechos, en su redacción anterior vigente a la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.

C) Un delito continuado de apropiación indebida entonces previsto y penado en el artículo 252 (actual art.

253), en relación con los artículos 250.5º y 74 del Código Penal vigente en el momento de los hechos, en su redacción anterior vigente a la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.

Subsidiariamente, los hechos referidos en la conclusión anterior constituyen: A ). -Un delito de insolvencia punible entonces previsto y penado en el artículo 257.1. 1º y 2º del Código Penal vigente en el momento de los hechos, en su redacción anterior vigente a la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.

B ). - Un delito de estafa agravada entonces previsto y penado en los artículos 248 y 250.6º del Código Penal vigente en el momento de los hechos, en su redacción anterior vigente a la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.

C ). - Un delito de apropiación indebida entonces previsto y penado en el artículo 252 (actual art. 253), en relación con el artículo 250.5º del Código Penal vigente en el momento de los hechos, en su redacción anterior vigente a la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.

TERCERA. - De los expresados delitos es responsable el acusado en concepto de AUTOR, según los artículos 27 y 28 del Código Penal.

CUARTA. - No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTA. - Procede imponer al acusado las siguientes PENAS: -Por el delito A) La pena de 3 años de prisión y multa de 18 meses, a razón de una cuota diaria de 15 euros/ día con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, de conformidad con lo previsto en el artículo 53 del Código Penal, así como la pena accesoria de inhabilitación especial para administrar o representar empresas mercantiles durante el tiempo de la condena.

-Por el delito B) La pena de 4 años de prisión y multa de 10 meses, a razón de una cuota diaria de 15 euros/ día con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, de conformidad con lo previsto en el artículo 53 del Código Penal, así como la pena accesoria de inhabilitación especial para administrar o representar empresas mercantiles durante el tiempo de la condena.

-Por el delito C) La pena de 4 años de prisión y multa de 10 meses, a razón de una cuota diaria de15 euros/ día con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, de conformidad con lo previsto en el artículo 53 del Código Penal, así como la pena accesoria de inhabilitación especial para administrar o representar empresas mercantiles durante el tiempo de la condena.

Como penas a imponer al acusado por calificación subsidiaria, esta parte interesa las siguientes: -Por el delito A ) La pena de 2 años de prisión y multa de 18 meses, a razón de una cuota diaria de 15 euros/ día con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, de conformidad con lo previsto en el artículo 53 del Código Penal, así como la pena accesoria de inhabilitación especial para administrar o representar empresas mercantiles durante el tiempo de la condena.

-Por el delito B ) La pena de 2 años de prisión y multa de 10 meses, a razón de una cuota diaria de 15 euros/ día con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, de conformidad con lo previsto en el artículo 53 del Código Penal, así como la pena accesoria de inhabilitación especial para administrar o representar empresas mercantiles durante el tiempo de la condena.

-Por el delito C ) La pena de 2 años de prisión y multa de 10 meses, a razón de una cuota diaria de15 euros/ día con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, de conformidad con lo previsto en el artículo 53 del Código Penal, así como la pena accesoria de inhabilitación especial para administrar o representar empresas mercantiles durante el tiempo de la condena.

SEXTA.- En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, el acusado indemnizará a D. Cristobal en la cantidad de 69.979,93 Euros (Sesenta y nueve mil novecientos setenta y nueve euros con noventa y tres céntimos) por los perjuicios económicos ilegítimamente irrogados a mi principal, correspondiente a la suma de las facturas emitidas por mi representado con motivo de los trabajos profesionales efectuados y que no han sido abonadas por el acusado, y otros 1053 euros (Mil cincuenta y tres euros), correspondientes a los gastos asumidos por mi principal ilegítimamente en concepto de devolución e intereses devengados por los efectos negociados y devueltos por resultar impagados. Esta cantidad devengará los intereses legales, en virtud de lo dispuesto en el artículo 567 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

COSTAS. - Además, se solicita la condena en costas del acusado entre las que deberán incluirse las de esta acusación particular ( artículos 123 y siguientes del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim).



TERCERO: La defensa del acusado Edemiro , en el mismo trámite de calificación, solicitó la libre absolución de su defendido.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: Declaramos probado que, entre los meses de enero a mayo de 2008, el acusado, D. Edemiro , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de Administrador de la sociedad PADIMEN CONSTRUCCIONES SL. emitió en favor de D. Cristobal diversos efectos (pagarés) con objeto de abonar el importe de las facturas emitidas por éste último correspondientes a los trabajos de calefacción (frio y calor) realizados en diferentes promociones inmobiliaria en construcción en distintas poblaciones de la provincia de Toledo. Dichos efectos, llegado el día de vencimiento, no fueron abonados, al no disponer de fondos suficientes para atender a su abono al haber sido canceladas anticipadamente las distintas operaciones de crédito (líneas de descuento, pólizas de crédito) de las que disponía, generando una situación de insolvencia no provocada de forma voluntaria con el propósito de eludir dichos pagos, impidiendo o dificultando la eficacia de las acciones de cobro de los acreedores de la sociedad.

Fundamentos

PRIMERO: Antes de entrar en el análisis de los hechos que se someten a examen del Tribunal, esta Sala considera oportuno apuntar, previamente, varias consideraciones de índole general y particular que estimamos de especial relevancia en el caso de autos.

a) Es un hecho notorio que en los procesos penales por delitos económicos y, en particular, cuando se investigan conductas que pueden (en abstracto) incardinarse en tipos penales como la estafa, la apropiación indebida, la administración desleal o la insolvencia punible surgen numerosos problemas que guardan relación con los complejos entresijos societarios que derivan de la colaboración o superposición de sociedades y la dificultad que, no en pocas ocasiones, comporta identificar la realidad económica que subyace en ese entramado de relaciones societarias interpuestas o incluso ficticias.

En casos como el presente, se pone de manifiesto la transcendencia de la prueba pericial contable, cumpliendo la función esencial de suplir la ausencia de los conocimientos técnicos y económicos de los que habitualmente carece el Tribunal.

Es conveniente, para hacerse una idea lo más clara posible de la situación, disponer no solo de las evidencias documentales necesarias para reconstruir el conjunto de las operaciones presuntamente fraudulentas realizadas y el 'iter' seguido para ello.

Es igualmente preciso contar con la documentación específica de los contratos o relaciones comerciales que vinculan a las sociedades, los de fiducia y apoderamiento que pudieran existir, las instrucciones específicas que hayan podido cursarse, la correspondencia, autorización o consulta de operaciones por vía telefónica o fax, así mismo identificar las cuentas de las personas físicas o jurídicas, titularidad de los fondos depositados en aquellas e igualmente solicitar y disponer de los extractos de las operaciones realizadas con los soportes documentales adecuados, dado que ello facilitaría, en gran medida, la comprobación del modo ordinario de giro de las sociedades e identificar las pautas anómalas de comportamiento.

De este modo, el papel de los peritos judiciales en la comprobación y examen de toda esa documentación es esencial. En el caso que nos ocupa, la abundante documentación aportada determina la trascendencia de una prueba pericial contable que permite la, consulta, revisión y comprobación del estado financiero de las empresas afectadas, realizado por experto cualificado, e independiente, de acuerdo con datos y normas contables, que den cumplida cuenta de los elementos patrimoniales que integraban el activo y pasivo de esas empresas, bienes y derechos propiedad de las empresas incluidos en el inmovilizado material, inmaterial o financiero, deudas y obligaciones de la sociedad con sus proveedores, por préstamos recibidos, con la Seguridad Social o con la Hacienda Pública, las existencias de éstas (activos o inversiones económicas de naturaleza circulante, bien destinados al proceso productivo o bien el resultado de éste) y los derechos corrientes de cobros, clientes o créditos comerciales por operaciones habituales de venta a crédito de productos y servicios propios de la empresa o por operaciones extraordinarias ajenas a las habituales, etc.

Pues bien, obra unida al procedimiento un informe de auditoría elaborado por el Administrador Concursal D.

Isidoro (folio 495 Tomo primero en soporte CD) que describe los errores o irregularidades presuntamente cometidos y la posible aplicación indebida o inobservancia intencionada de principios y normas contables que pudieran implicar un fraude.

b) En relación con la tipificación penal de los denominados delitos societarios, la regulación en el Código Penal de 1995 de estas conductas obedecía a una insistente recomendación doctrinal que reclamaba la urgente tipificación de determinados comportamientos llevados a cabo en el seno de las sociedades mercantiles susceptibles de poner en peligro o lesionar los intereses de la sociedad o de sus socios, y acreedores ante el vacío legal existente hasta esa fecha, al no ser posible colmar esa laguna acudiendo a las infracciones patrimoniales clásicas (esencialmente la estafa y la apropiación indebida), al ser éstas insuficientes por su propia configuración típica para abarcar las conductas fraudulentas o desleales de los administrables societarios susceptibles de causar perjuicios para la sociedad, a sus socios o a terceros. Ahora bien, en el orden dogmático o de política criminal la relevancia penal de estas conductas guarda una estrecha relación con el plus de desvalor de la conducta que toda sanción penal exige, más allá de meras infracciones societarias, idea esta última representa una exigencia del principio de subsidiariedad del Derecho Penal e impone una interpretación restrictiva y teleológica de la norma, particularmente cuando se comprueba que no todo lo declarado o alegado responde a la verdad o cuando no se actuó con arreglo a las pautas de confianza y precaución a las que estaban obligados los sujetos pasivos en función de las circunstancias concretas concurrentes, especialmente cuando esa actividad de comprobación le es exigible por su cualificación profesional o empresarial, siendo el nivel de diligencia y corresponsabilidad superiores en las relaciones jurídico-económicas entre comerciantes.

De este modo, el engaño, la simulación artera de pactos o relaciones jurídicas susceptible de provocar una cadena de errores o de desplazamientos patrimoniales que finalmente desembocan en un perjuicio patrimonial para una sociedad o para los terceros que se relacionan con aquella ha de ser relevante, debiendo apreciarse su idoneidad atendiendo a las circunstancias del caso concreto y de las personas presuntamente engañadas, capaz de alterar los elementos de juicio de que pudieran disponer, provocando una decisión errónea de la que se derive un perjuicio patrimonial injusto.

El error cumple de este modo una función limitadora de las posibles conductas fraudulentas o desleales aptas para lesionar el bien jurídico protegido y marca el nivel típico de idoneidad del engaño a través de un juicio de adecuación normativo que debe tener en cuenta las reales y concretas circunstancias del caso.



SEGUNDO:En el caso concreto de autos se considera los hechos objeto de enjuiciamiento por la acusación particular como constitutivos de un delito de insolvencia punible, (previsto un penado en los artículos 257. 1 1º y 2º en relación con el artículo 74 del Código Penal, según redacción vigente al tiempo de ocurrir los hechos), un delito de estafa agravada de los artículos 248, 249, 250 6º en relación con el artículo 74 del Código Penal, delito de apropiación indebida de los artículos 252, 250. 1 5º y 74 del mismo texto legal.

Siguiendo el orden que consideramos más lógico debemos comenzar el análisis por el presunto delito de estafa agravada.

En torno a esta figura delictiva, una reiterada doctrina del Tribunal Supremo (en Sentencias, entre otras, de 26 de febrero, 4 de julio de 1.990, 14 de junio, 27 de noviembre y 18 de noviembre de 1.991) ha venido declarando que para que un negocio civil o mercantil pueda ser considerado como criminalizado es preciso que aquél surja como secuela del ardid o medio engañoso utilizado por el agente para producir error en la otra persona con la que contrata, induciéndola a realizar un desprendimiento patrimonial del que se beneficiaría la otra parte contratante en relación de causa a efecto. En otras palabras, la criminalización de los negocios civiles solo se produce cuando el propósito de defraudar del agentesurge con anterioridad o simultáneamente al momento de celebrar el contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte para lograr el acuerdo o consumación del convenio; dolo inicial que como tal es el único que puede apoyar la calificación de la conducta desplegada por el agente como presuntamente constitutiva de un delito de estafa. Frente a éste, el denominado dolo 'subsequens' o dolo en el cumplimiento posterior de las obligaciones asumidas en virtud del pacto o acuerdo alcanzado anteriormente difícilmente podrá configurarse como vínculo de criminalización.

En este último sentido, basta recordar que el Código Civil considera equiparable 'dolo civil' a 'mala fe' en el cumplimiento de las obligaciones (art. 1.107). Para que el engaño adquiera trascendencia penal no sólo ha de estar acreditado que concurra con carácter anterior o coetáneo al momento de celebración del contrato, sino que, de igual modo, sería necesario captar un 'plus' o notoria intensidad de aquél, de manera que por sí solo evidencie que, de haber conocido la real situación del agente, el perjudicado no hubiera realizado el acto o actos de disposición.

De lo hasta aquí expuesto se deduce que la figura de la estafa se articula por el legislador en torno al engaño, elemento definidor por excelencia de esta forma delictiva y que sirve para diferenciarlo de otras infracciones patrimoniales. En relación de causa a efecto debe encontrarse el engaño respecto del error, entendiendo éste como conocimiento equivocado o juicio falso que, a su vez, será causa del acto de disposición y por lo tanto precedente a éste. El acto de disposición ha de ser resultante del error. El perjuicio como consecuencia del acto de disposición afectará al disponente o a un tercero, susceptible de valoración económica. Por último, el ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, deberá concurrir, entendiendo por tal cualquier provecho o utilidad que del acto de disposición provocado pretenda obtener el sujeto activo.

Por tanto, consideramos que, de mediar engaño al tiempo de iniciar esa relación, para que éste pueda ostentar relevancia penal debía revestir un 'plus' o notoria intensidad en función de las circunstancias concurrentes en ese momento debidamente identificadas y probadas.

La anomalía debería exhibir una notoria gravedad que la hiciera merecedora de reproche penal, más allá de las posibles consecuencias civiles, apreciando -como decíamos- la concurrencia de un 'plus' o notoria intensidad en función de todas las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes.

El Código Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, artículos 1265 y 1269, lo que significa que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad del negocio jurídico ( Sentencia T.S. de 1 de diciembre de 1993). El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una ficción al servicio del fraude ( Sentencia de 24 de marzo de 1992), a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. ( Sentencias de 1 de abril 1985 y 13 mayo 1994).

Por otro lado, el engaño ha de ser 'bastante' para producir error en otro ( art. 248.1 CP), esto es, ha de tener capacidad y ser adecuado y suficiente para generar en el sujeto pasivo un conocimiento viciado de la realidad, debiendo valorarse su idoneidad atendiendo a las circunstancias del caso concreto y muy especialmente a las particularidades específicas de la propia víctima. La acción engañosa, además de requerir una cierta puesta en escena de carácter concluyente, ha de ser una condición cuantitativamente dominante en la generación del error, que debe apreciarse 'intuitu personae', en función de las características y actitudes personales o coyunturales de la propia víctima ( S.S. T.S. 25 junio 1976, 5 junio 1985, 12 noviembre 1990, 23 febrero 1996, 11 julio 2000 y 4 febrero 2002). La adecuación causal del engaño para generar un riesgo jurídico penalmente desaprobado de lesión del bien jurídico depende de su capacidad para alterar los elementos de juicio de que disponga o pudiera disponer la víctima, provocando así una decisión errónea que le llevará, fatalmente, a una disminución patrimonial injusta. El error cumple así una función limitadora de la tipicidad de la conducta fraudulenta apta para lesionar el bien jurídico y marca el nivel típico de idoneidad del engaño, a través de un juicio de adecuación normativo que ha de tener en cuenta las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, excluyendo la imputación objetiva del resultado si el error, más que obedecer al comportamiento engañoso, aparece como consecuencia de la propia negligencia o falta de cuidado de la víctima.

Finalmente, atendiendo al principio de subsidiariedad del Derecho Penal y a una interpretación restrictiva y teleológica de la norma, si el afectado no actúa diligentemente en su deber de autoprotección y permite que se produzca la lesión del bien jurídico, cuando su evitación era algo que se encontraba a su alcance, ha de entenderse que no merece la protección penal, y que la conducta del autor deja de ser penalmente relevante.

La obligación del afectado de no realizar conscientemente actos que supongan una creación o incremento del riesgo de lesión de los bienes jurídicos de que es titular cobra todo su sentido en los llamados 'delitos de relación', en los cuales la producción del resultado requiere el concurso de la propia víctima, como es el caso de la estafa a través del acto de disposición patrimonial. Desde esta perspectiva 'victimodogmática', el engaño sólo es 'bastante' cuando es capaz de vencer las prevenciones de autodefensa que son exigibles al sujeto pasivo, pero no cuando el titular del bien jurídico se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela y el error padecido, por previsible y evitable, sea producto de una falta de usual diligencia de la víctima, teniendo en cuenta que el peligro creado por la conducta engañosa, para ser típicamente relevante, no debe ser un riesgo socialmente permitido, como ocurre con determinadas deformaciones u ocultaciones de la verdad que son toleradas en el tráfico jurídico.

La jurisprudencia también ha tenido en cuenta estos planteamientos doctrinales excluyentes de la imputación objetiva en el delito de estafa, por el principio de autorresponsabilidad, afirmando que el Derecho Penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos o toman decisiones arriesgadas ( S.TS. 21 septiembre 1988), lo cual sucede cuando no se comprueba diligentemente la veracidad de lo declarado, o no se actúa con arreglo a las pautas de desconfianza y precaución a las que estaba obligado el sujeto pasivo dadas las particularidades del caso ( S.T.S. 29 octubre 1998).

En suma, difícilmente la Sala puede dictar un pronunciamiento de condena por un presunto delito de estafa en cualquiera de sus modalidades agravadas, si falta la identificación del engaño o simulación artera previa o coetánea a la entrega de los pagarés emitidos a favor de D. Cristobal por importe, cada uno de ellos 9.000 €, con vencimiento en el mes de abril del mismo año, que se describe en el escrito de acusación.



TERCERO: En relación con la figura de la apropiación indebida, concebida ésta como un delito de apoderamiento ideal, sólo puede tener lugar cuando se realiza un acto de dominio, exteriorizándose el propósito de autor o 'animus rem sibi habendi', mutando -el ejercicio de dichos actos- la inicial posesión legítima en actos de dominio ilícitos. La realización de estos actos dominicales debe conllevar la integración (ilícita) en la esfera patrimonial de la cosa, efectos o dinero (manifestación por otros externos concluyente), lo que equivale a la voluntad de no entregar o devolver con carácter definitivo la cosa o cosas recibidas por título que comporte obligación de hacerlo o, en el caso de bienes tangibles o dinero, de no entregar o devolver el tanto equivalente.

Pues bien, es notorio que, en el caso concreto de autos, es presupuesto indispensable para que pueda apreciarse esta figura delictiva que la cosa recibida lo sea por título que comprende la obligación de devolver el tanto de lo equivalente si se trata de dinero, por lo que difícilmente puede convertirse el hecho objetivo anteriormente descrito (entrega de los dos pagarés emitidos) en un título apto a los fines de integrar el elemento objetivo del tipo de injusto de un presunto delito de apropiación indebida pues claramente se desprende de las actuaciones que las entregas de dinero se hicieron en concepto de pago fraccionado precio pactado.

En síntesis, juzgamos que ninguna de los delitos (estafa o apropiación indebida) cuya imputación postula la acusación particular es adecuada para la recta calificación de los hechos.



CUARTO: En relación, por último, con el presunto delito de insolvencia punibles del artículo 257. 1 y 2 del Código Penal , volvemos a reiterar como señala la STS Sala 2ª de 20 septiembre 2004 que la aplicación del Derecho penal se encuentra sometida a las exigencias inherentes al principio de mínima intervención, propia del estado social y democrático de Derecho ( STS de 5 de febrero de 1993), y, por consecuencia, que es jurídicamente correcto sostener que no deben entenderse incluidos en el ámbito penal de la proposición delictiva, aquellos supuestos que encuentran dentro del campo civil los cauces adecuados para que los interesados puedan resolver los problemas existentes entre los mismos, o lo que es lo mismo, que la esencia del derecho penal como sistema de intervención mínima o supletoria en la normativa que regula el comportamiento humano impone una interpretación cauta y mesurada de sus normas al objeto de impedir la resolución en vía criminal de cuestiones surgidas en negocios civiles ( STS de 8 de mayo de 2000), quedando reservado el derecho penal como remedio supremo de retaguardia para solventar las lesiones de bienes jurídicos protegidos específicamente.

Añade la STS de 4 de febrero de 2010 que el principio de intervención mínima implica que la sanción penal sólo deberá utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible. El Derecho Penal solamente se ocupará de la sanción a los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger.

En este sentido, coincide la Sala con el pormenorizado análisis expuesto en su informe del Ministerio Fiscal (apoyado en sus escritos interesando (primero) el sobreseimiento provisional de las actuaciones en base a lo previsto en el artículo 641. 1 de la LECrim y posteriormente, en su escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, en torno a la ausencia de transcendencia penal de los hechos relatados en la querella, concretamente y en lo que es objeto del presente procedimiento y en particular los relativos a la existencia de elementos de prueba bastantes para considerar acreditada la perpetración de un delito de alzamiento de bienes cometidos por el acusado.

Con carácter previo ha de recordarse que el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor. Los elementos de este delito son: 1°) Existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacido, pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS 11- 03-.2002).

2°) Un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el 'realizar' cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones' art. 257.1.2, de ahí que la constitución de un préstamo hipotecario, no parece razonable entender que no implique de por sí una reducción del patrimonio sino sólo la obligación de su cumplimiento, pudiéndose sólo hablar de disminución, cuando, producido el impago del préstamo, se hubiera ejecutado el bien que garantizaba la deuda, pues parece evidente que, según el concepto económico jurídico del patrimonio que sigue la jurisprudencia y la doctrina, el contraer una obligación hipotecaria si disminuye de forma sustancial el valor de su patrimonio. Cuestión distinta es cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que castiga el art. 257 CP es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados ( SSTS 1609/2001, de 18-09; 1962/2002, de 21-11; 1471/2004, de 15-12).

3°) Resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido.

4°) Un elemento tendencial o ánimo especifico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos ( SSTS de 28 de septiembre, 26 de diciembre de 2000, 31 de enero y 16 de mayo de 2001; 440/2002, de 13 de marzo). Elemento subjetivo del sujeto o ánimo de perjudicar a los acreedores ( SSTS 1235/2003, de 01-10; 652/2006, de 15-06; 446/2007, de 25-05).

Como previamente expusimos, es un hecho notorio que la relevancia penal de estas conductas guarda una estrecha relación con el plus de desvalor que toda sanción penal exige, más allá de meros incumplimientos contractuales, idea esta última representa una exigencia del principio de subsidiariedad del Derecho Penal e impone una interpretación restrictiva y teleológica de la norma.

En otras palabras, la criminalización de una actividad o comportamiento desarrollado en el ejercicio o desarrollo de una actividad de índole puramente civil solo se produce cuando el propósito de defraudar es susceptible de identificación indiciaria más allá del mero incumplimiento de las obligaciones.

En este sentido señala la STS Sala 2ª de 20 septiembre 2004 que la aplicación del Derecho penal se encuentra sometida a las exigencias inherentes al principio de mínima intervención, propia del estado social y democrático de Derecho ( STS de 5 de febrero de 1993), y, por consecuencia, que es jurídicamente correcto sostener que no deben entenderse incluidos en el ámbito penal de la proposición delictiva, aquellos supuestos que encuentran dentro del campo civil los cauces adecuados para que los interesados puedan resolver los problemas existentes entre los mismos, o lo que es lo mismo, que la esencia del derecho penal como sistema de intervención mínima o supletoria en la normativa que regula el comportamiento humano impone una interpretación cauta y mesurada de sus normas al objeto de impedir la resolución en vía criminal de cuestiones surgidas en negocios civiles ( STS de 8 de mayo de 2000), quedando reservado el derecho penal como remedio supremo de retaguardia para solventar las lesiones de bienes jurídicos protegidos específicamente.

Añade la STS de 4 de febrero de 2010 que el principio de intervención mínima implica que la sanción penal sólo deberá utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible. El Derecho Penal solamente se ocupará de la sanción a los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger.

De este modo, el análisis que desarrolla el auto objeto del presente recurso, coincidente (en este mismo sentido) con el informe emitido por el Ministerio Fiscal, pone de manifiesto la ausencia de transcendencia penal de los hechos relatados en la querella, concretamente en lo relativos a la existencia de indicios de la perpetración de un delito de alzamiento de bienes.

Debemos recordar los elementos de este delito, que son: 1°) Existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacida, pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS 11- 03-.2002).

2°) Un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el 'realizar' cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones' art. 257.1.2.

3°) Resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido.

4°) Un elemento tendencial o ánimo especifico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos ( SSTS de 28 de septiembre, 26 de diciembre de 2000, 31 de enero y 16 de mayo de 2001; 440/2002, de 13 de marzo). Elemento subjetivo del sujeto o ánimo de perjudicar a los acreedores ( SSTS 1235/2003, de 01-10; 652/2006, de 15-06; 446/2007, de 25-05).

Si partimos de la propia declaración que contiene la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº Toledo, con fecha 2 de noviembre de 2017 (incorporada a la causa junto con el escrito de defensa), podemos observar que, aun siendo la propuesta de calificación formulada por la Administración Concursal de culpable respecto de la sociedad PADIMEN CONSTRUCCIONES SL y respecto de D. Edemiro como persona afecta, podemos observar que se analiza (con especial detenimiento) tanto las exigencias o circunstancias que pueden determinar la operación de dolo o culpa grave en la generación de la situación de insolvencia de la sociedad PADIMEN CONSTRUCCIONES SL., de la cual era administrador D. Edemiro , como las especificas del caso concreto y en particular las que hace referencia al conocimiento por el acusado de la situación de insolvencia de la sociedad, al no poder hacer frente a sus obligaciones pago por el impagado a su vez de la sociedad GOREME PARK SL, especificando que la hija de D. Edemiro (según afirma como testigo) que ella personalmente informe a su padre de esa situación, sin que llegare éste a solicitar el concurso.

Al folio 64 del Tomo I, consta incorporado el pagaré núm. NUM000 , de 15 de enero de 2008 y vencimiento 23 de abril de 2008, con cargo a la cuenta de Padimen Construcciones SA., abierta en la entidad de crédito LA CAIXA, por importe de 9.000 €, objeto de posterior endoso a AD Torcuato el 15 de enero de 2008 el mismo día de vencimiento.

Igualmente resultó impagado el efecto con el núm. 802202125, librado por Padimen Construcciones SL por importe de 9.000 € con fecha de vencimiento 23 de abril de 2008, según documento obrante al folio 68 Tomo I de las actuaciones, expedido por Caja Rural de Toledo.

No obstante el análisis del extracto de la cuenta corriente, de la que era titular la sociedad Padimen Construcciones SL en la 'La Caixa' (oficina 7300), el saldo desde el 1 de junio de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2007 era positivo, oscilando las cantidades en cifras significativas próximas o superiores a los 100.000 € a lo largo de los meses de junio, julio, agosto y septiembre, reduciéndose posteriormente noviembre y diciembre de 2007, con algún pico en los meses de enero, febrero y marzo de 2008, existiendo, a fecha inmediatamente posterior al 15 de enero de 2008 (18 de enero de 2008), un saldo en cuenta de 51.324,66 € y, sin embargo, en la fecha de vencimiento el saldo era de 81,07 €, sin que llegara a remontar de forma significativa con posterioridad.

En definitiva, creemos que aunque hubiera sido necesario informar adecuadamente todas las empresas que colaboran en la prestación de servicios y materiales (en las diferentes promociones inmobiliarias en las que intervenía la sociedad Padimen Construcciones SL) en torno a la situación delicada de la sociedad, ello no justifica el recurso a la sanción penal para sancionar dicha omisión o para apreciar que dicha ello agravara el estado de insolvencia de la sociedad, ni pensamos que igualmente tuviera como propósito intentar defraudar las legítimas expectativa de las acreedores de cobrar sus créditos, siendo coincidente todas estas operaciones con el estallido (si se permite dicha expresión) de la burbuja inmobiliaria en nuestro país a finales de 2007 y principios de 2008.



CUARTO: Lo expuesto hasta aquí nos lleva a dictar un pronunciamiento de absolución en favor del acusado por todos y cada uno de los delitos objeto e acusación, con todos los pronunciamientos favorables, sin pronunciamiento de condena por las costas generadas en su tramitación.

Especialmente debemos desestimar la petición de expresa condena por las costas a la acusación particular, interesada por la defensa del acusado, entendiendo la Sala que no existe temeridad o mala fe en su actuación, siendo un indicio evidente de ello la propia petición de declaración de culpable del concurso de acreedores, aunque finalmente el Juzgado de lo Mercantil desestimó la propuesta de calificación formulada por el Administrador Concursal.

Otro elemento significativo es (ya mencionado anteriormente) el libramiento y entrega de los sucesivos pagarés emitidos en circunstancias delicadas pues ello podía determinar un perjuicio real para las empresas que prestaban dichos servicios o materiales que continuaban trabajando y aportando material a las obras cuando ya era consciente de la dificultades de poder hacer frente a sus pagos en la fecha de vencimiento, perdiendo la oportunidad del cobro de los mismos y viéndose obligado a satisfacer los gastos generados por estos.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Edemiro por todos los delitos objeto de acusación en esta causa, declarando de oficio las costas causadas en el presente procedimiento.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Rafael Cancer Loma, en audiencia pública. Doy fe. -