Sentencia Penal Nº 34/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 33/2020 de 12 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA
BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997 NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-18/003602
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2018/0003602
Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 33/2020
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES
ILMA. SRA. MAGISTRADA:
D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
ILMO. SR. MAGISTRADO :
D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ
En Bilbao, a 12 de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por
los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 33/2020 en virtud de las facultades que le han
sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 34/2020
En el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. JAVIER IGLESIAS VILLADA, en nombre y
representación de Julio , bajo la dirección letrada de D. JOSE MANUEL MATE BASTERRECHEA, contra
sentencia de fecha 14 de enero de 2020, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda en el
Rollo penal abreviado 12/2019, por los delitos de Apropiacion indebida (todos los supuestos) (art. 253 - 254)
y Estafa (todos los supuestos).
Ha sido ponente la Ilma. Sra. D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda dictó con fecha 14.1.20 sentencia 3/20, cuyo fallo dice textualmente: '
PRIMERO.- CONDENAR a Julio como autor de un delito de apropiación indebida.



SEGUNDO.- IMPONER a Julio a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufrago pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, abonará a Lorenzo la cantidad de 15.000 €, que se incrementará con el interés legal del dinero desde el día 12 de abril de 2013, hasta la fecha de esta resolución y desde ésta hasta el completo pago, con el interés de la mora procesal del artº 576.1 y 3 LEC.



TERCERO.- Se imponen las costas causadas al condenado, que incluyen las de la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución a las partes y personalmente al acusado.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.' y en la que constan como hechos probados: 'ÚNICO.- Son hechos probados y así se declara que Julio , mayor de edad, con documento nacional de identidad número NUM000 y cuyos antecedentes penales no constan en las actuaciones, firmó en fecha 1 de marzo de 2013 -como comprador-arrendatario- con Lorenzo (vendedor-arrendador) un contrato privado de arrendamiento con opción de compra sobre la vivienda sita en la ALAMEDA000 nº NUM001 de Bilbao, propiedad de este último.

Conforme permitía la estipulación tercera del citado contrato, en fecha 12 de abril de 2013 Julio procedió al abono de 15.000 € en concepto de pago anticipado de las rentas de cinco años en una cuenta abierta en BANESTO por Lorenzo el día 22 de marzo anterior.

La finalidad de dicho contrato y del pago anticipado, era aplicar el importe de aquel a la minoración o restructuración de distintas deudas que pesaban sobre el Sr. Lorenzo -en especial, una que gravaba la propia vivienda objeto del contrato a favor de la CAIXA-.

El mismo día 12 de abril de 2013, Julio , usando un poder que le había otorgado el Sr. Lorenzo el 15 de noviembre de 2010 que le facultaba para abrir y cancelar toda clase de cuentas y gestionar discrecionalmente todo tipo de inversiones, transfirió los 15.000 € que él mismo había ingresado en favor del arrendador, a una cuenta del Banco Santander a nombre de INVERMAS BROKER S.L. de la que era el único administrador y después en el mismo día, a otra cuenta personal de su titularidad, saliendo el dinero definitivamente del patrimonio del Sr. Lorenzo , sin que conste que revertiera en su beneficio o provecho de ninguna forma.

La CAIXA no vio minorada la deuda que mantenía Lorenzo ejecutando aquella, siendo adjudicada la vivienda a un tercero.

Julio hasta la fecha del juicio, disfruta en calidad de arrendatario del citado inmueble.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Julio , en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

Por resolución de 27.4.20, se denegó la practica de la prueba propuesta por la representación del apelante.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia recurrida

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por Julio contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de 14 de enero de 2020, que le condenaba, como autor responsable del delito de apropiación indebida sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, responsabilidad civil y costas recogidas en los antecedentes de la presente resolución.

El condenado interpone recurso de apelación fundamentando su recurso, al amparo del artículo 846 bis a) LECr, en cinco motivos de impugnación: 1) Error en la valoración de la prueba; insuficiencia de la prueba sobre la autoría del acusado del delito por el que ha sido condenado, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2) Infracción de precepto legal: -se recoge en su literalidad-'Atipicidad de los hechos y vulneración de lo establecido en los artículos 252/249 y 66.1.6ª del Código Penal, apropiación indebida antes de la reforma de la LO 2015 (norma penal más favorable al reo en relación con el tipo penal, con la penalidad, con penalización/ despenalización de circunstancias y con respecto a los cambios jurisprudenciales en la interpretación o aplicación de una norma penal).'; sostiene que 'el objeto de la litis se concreta en el desplazamiento patrimonial de 15.000€ efectuado en fecha 12 de abril de 2003. El desplazamiento patrimonial de 15.000€ es penalmente atípico pues carece de los requisitos exigidos por los artículos 252/249 y 66.1.6ª del Código Penal para constituir el delito de apropiación indebida.'. 3) Infracción de precepto legal: 'Infracción de los artículos 252/249 y 66.1.6ª del Código Penal en la redacción que tenía en la fecha de los hechos en cuanto a la imposición de la pena.'; discrepa con que las tres circunstancias que rodean al caso y señala la Audiencia, impidan la imposición de una pena inferior e insta la imposición de la pena mínima. 4) Infracción de precepto constitucional: 'Vulneración del artículo 24.2º de la Constitución con respecto a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, y aplicación indebida de la teoría de los indicios, así como el principio in dubio pro reo, porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta.'; sostiene que 'no se ha practicado prueba de cargo de suficiente entidad en el acto del juicio que avale el engaño bastante que requiere el delito de apropiación indebida ni el perjuicio ocasionado en la víctima'.

5) Infracción de precepto constitucional: 'Vulneración del artículo 24.2º de la Constitución con respecto a la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas como atenuante muy cualificada.'.

Se han opuesto al recurso de apelación el Ministerio Fiscal y la acusación particular que interesan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.



SEGUNDO.- Con carácter preliminar, debe precisarse que el artículo 846 Ter. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su apartado 3, dispone que los recursos de apelación contra las resoluciones previstas en el apartado 1 de este artículo -autos que supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en primera instancia- se regirán por lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 de esta ley, si bien las referencias efectuadas a los Juzgados de lo Penal se entenderán realizadas al órgano que haya dictado la resolución recurrida y las referencias a las Audiencias al que sea competente para el conocimiento del recurso.

Ha de entenderse, no obstante, que la cita del artículo 846 bis a) LECr. a cuyo amparo se interpone el presente recurso de apelación -norma reguladora del recurso de apelación contra sentencias y determinados autos del Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado- se debe a mero error o lapsus que, sin embargo, no compromete la admisión del recurso, toda vez que el artículo 790.2 LECr. contempla entre los motivos en los que ha de basarse la impugnación, el error en la apreciación de las pruebas y la infracción de normas del ordenamiento jurídico, que es, precisamente, lo que alega el recurrente en sus motivos impugnatorios.



TERCERO.- Error en la apreciación de la prueba.

La parte recurrente alega insuficiencia de la prueba sobre la autoría del acusado del delito por el que ha sido condenado, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia, toda vez que, a su juicio, no existe ninguna prueba de cargo de suficiente entidad que avale que el acusado se haya apropiado de 15.000€ del Sr. Lorenzo y que tampoco existe prueba de cargo suficiente para concluir que ha producido en la víctima un perjuicio real dada la situación financiera inicial de la misma.

En el desarrollo de esta alegación, realiza un recorrido a los documentos aportados por la defensa en la causa, que, afirma, acreditan su versión exculpatoria, que no es otra, que el acusado realizó el desplazamiento patrimonial de 15.000€ a una cuenta de su titularidad, pero se hizo dentro de las facultades que le había otorgado el querellante mediante poder notarial y en exclusivo beneficio de este.

Considera que, al no entenderlo así la Audiencia, esta yerra en su conclusión y lo trata de justificar con una larga versión propia y subjetiva de los hechos ocurridos.

Pero el relato de hechos que propone la parte recurrente, aparte de no estar apoyado en prueba alguna (en esta alzada, intenta de nuevo introducir una documental que fue debidamente rechazada en la instancia y que confirmamos haciendo nuestros los razonamientos del tribunal a quo), resulta absolutamente dispar con el que recoge la sentencia en su apartado de hechos probados. Ninguna objeción se ha alegado en relación con la validez de la prueba, ni con la suficiencia incriminatoria de los elementos probatorios apreciados por el tribunal de instancia más allá de su negación.

En su motivación fáctica, la sentencia apelada, sobre la base de la profusa prueba documental, pero también testifical y declaración del propio acusado, que analiza exhaustiva y minuciosamente, desmonta con lógica y racionalidad la tesis exculpatoria del acusando, afirmando que 'que el Sr. Julio se apropió de esa cantidad, no tanto en el momento de la primera transferencia desde la cuenta titularidad del Sr. Lorenzo a la de INVERMAS (se admite la alegación de que se hizo para evitar el embargo de la citada cantidad, constando que en efecto doce días después de la citada transferencia se embargaron los 4 € que quedaban en ella y que además se operó conforme al poder notarial reseñado) ni cuando los 15.000 € terminaron en una cuenta del Sr. Julio , sino cuando esa cantidad nunca se aplicó al finconvenido de minorar la deuda hipotecaria del arrendador (u otra) quedándose el arrendatario hoyacusado con ella.'. El subrayado es nuestro.

Señala, que la prueba evidencia que 'el Sr. Julio , a quien se le había conferido la labor de destinar el dinero que él mismo pagó como renta al levantamiento parcial (o restructuración o reunificación) de alguna de las deudas que pesaban sobre el Sr. Lorenzo -y en concreto, la que pesaba sobre la vivienda objeto del contrato- aun admitiendo que las sucesivas transferencias del numerario a cuentas de su ámbito patrimonial tenía como objeto evitar que fuera trabado con un embargo -en este sentido, el uso del poder en la primera transferencia sería lícito e inocuo- es palmario que el acusado dio al dinero un destino distinto (y desconocido) al acordado -núcleo del ilícito- empleo del dinero que constituyó la causa del negocio jurídico de autos.'.

Por ello, concluye la Audiencia con acierto que 'Se superó entonces lo que la jurisprudencia denomina punto sin retorno que distingue el mero uso indebido -una modalidad de apropiación de uso no delictiva- de la apropiación indebida en sentido propio, pues reiteramos que el encausado aplicó el dinero que tenía en su poder (tras el uso de un poder conferido para gestionar créditos del perjudicado y en concreto, los 15.000 € de autos, para restructurar o minorar la deuda hipotecaria) a un fin distinto y ajeno a disminuir el débito del Sr. Lorenzo .'.

El subrayado es nuestro.

Y, pese al intento de acreditación por el acusado sobre que la referida cantidad de 15.000€ la aplicó a otras deudas que tenía el perjudicado (en compensación), resultaron vanos en tanto que la documental que se pretendió aportar se refería a débitos posteriores a los hechos enjuiciados, y ninguno previo o coetáneo a la operación de transferencia reseñada, lo que ya habíamos adelantado en precedentes párrafos.

La Audiencia para llegar a esta conclusión desgrana minuciosamente la prueba proporcionada y sobre la misma, realiza un recorrido desde que el querellante otorga un poder notarial en 2010 a favor del acusado, hasta lo acontecido el día 12 de abril de 2013, en el que el acusado, usando el citado poder notarial, transfirió los 15.000 € que él mismo había ingresado en favor del arrendador, a una cuenta del Banco Santander a nombre de INVERMAS BROKER S.L. de la que era el único administrador y después en el mismo día, a otra cuenta personal de su titularidad, saliendo el dinero definitivamente del patrimonio del Sr. Lorenzo , sin que conste que revertiera en su beneficio o provecho de ninguna forma, habida cuenta que la entidad financiera la Caixa, no vio minorada la deuda que mantenía el Sr. Lorenzo ejecutando aquella, siendo adjudicada la vivienda a un tercero, vivienda en la que, hasta la fecha del juicio, el acusado disfruta en calidad de arrendatario del citado inmueble, pero sin haber pagado renta alguna.

Sobre la base de la prueba personal, entre la que se recoge la testifical del director de la sucursal de la Caixa -Sr. Alberto -- y de la documental unida a la causa que además se señala con la numeración correspondiente de los autos, el tribunal a quo tiene base suficiente para concluir, con fundamento lógico, racional y razonable y sustentado en prueba de cargo y suficiente, que la finalidad del contrato de arrendamiento con opción de compra de fecha 1 de marzo de 2013 y del pago anticipado de los 15.000€, era aplicar esta cantidad a la minoración o restructuración de distintas deudas que pesaban sobre el Sr. Lorenzo - en especial, una que gravaba la propia vivienda objeto del contrato a favor de la CAIXA-, y que sin embrago, la repetida cantidad no se aplicó a dicha esencial finalidad, sino que se apropió de ella el acusado, ejecutando la Caixa la deuda hipotecaria del Sr. Lorenzo y adjudicándose la vivienda a un tercero, vivienda que el acusado sigue disfrutando y ocupando en la actualidad lo que el acusado pretende justificar con la endeble alegación que cumplidos los primeros cinco años del contrato, intentó ponerse en contacto con el Sr. Lorenzo y que no pudo.

La sentencia, por tanto, recoge en su motivación fáctica las razones por las que el tribunal, a partir de la prueba practicada, deduce las inferencias que integran el relato fáctico como hechos probados, conectándolas a los elementos probatorios que las sustentan, permitiendo conocer el proceso que ha seguido el tribunal desde el examen del material probatorio hasta el relato de los hechos probados y verificar si la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC 68/1998 y 117/2000; SSTS 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011).

Ninguna de las objeciones que plantea la parte recurrente, ni tampoco la relativa a quién se ha adjudicado la vivienda objeto del contrato, por ser absolutamente irrelevante, pueden prosperar, pues el relato fáctico acreditado se sustenta en prueba practicada en el plenario sometida al principio de oralidad, publicidad y contradicción, y, rechazando justificadamente la prueba documental referida a débitos posteriores a los hechos enjuiciados para tratar, vanamente, de demostrar que la repetida cantidad de 15.000€ el acusado la aplicó a otras deudas (en compensación) que tenía el Sr. Lorenzo .

No se constata, por consiguiente, la vulneración del principio de presunción de inocencia, que otorga a toda persona acusada de un delito o falta la consideración de inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( STS, núm. 1752/2019, de 29 de mayo), y, por lo tanto, después de un proceso justo ( STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5), de acuerdo con lo que dispone el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Si en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, la presunción de inocencia se configura como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable ( SSTC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2, y 185/2014, de 6 de noviembre), en el supuesto que se enjuicia, se ha desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y, consecuentemente, válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, resulta suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación de la acusado, de manera que con base en la misma ha podido declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

Y, en relación con el error en la valoración de la prueba, que parece constituir la causa sobre la que funda la infracción del principio de presunción de inocencia que denuncia, esta Sala de apelación del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ha dicho en reiteradas ocasiones (sentencias, por todas, de 16 de mayo de 2018 (RAP 24/2018) y de 5 de octubre de 2017 (RAP 30/2017) y de 28 de septiembre de 2017 (RAP 26/2017), estas dos últimas confirmadas por el Tribunal Supremo el mismo día, el 8 de marzo de 2018 ( Recurso de Casación nº 2643/2017 y nº 2577/2017, respectivamente), que, 'El error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron por todas, STS 20 de abril de 2017, STS 1598/2017- ECLI:ES:TS:2017:1598, (..)'.

También hemos dejado sentado que para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: : 1) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; 2) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; 3) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y 4) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa y debe afectar a extremos jurídicamente relevantes.

SSTS, de 8 de julio de 2000 y de 13 de junio de 2019.

Ninguno de estos presupuestos ha sido puesto de manifiesto por el recurrente, ni se aprecia por este tribunal su concurrencia en la causa objeto de enjuiciamiento.

El motivo de apelación ha de ser desestimado.



CUARTO.- Infracción de precepto legal. 'Atipicidad de los hechos y vulneración de lo establecido en los artículos 252/249 y 66.1.6ª del Código Penal, apropiación indebida antes de la reforma de la LO 2015 (norma penal más favorable al reo en relación con el tipo penal, con la penalidad, con penalización/despenalización de circunstancias y con respecto a los cambios jurisprudenciales en la interpretación o aplicación de una norma penal).'.

En este segundo motivo de apelación sostiene que 'el objeto de la litis se concreta en el desplazamiento patrimonial de 15.000€ efectuado en fecha 12 de abril de 2003. El desplazamiento patrimonial de 15.000€ es penalmente atípico pues carece de los requisitos exigidos por los artículos 252/249 y 66.1.6ª del Código Penal para constituir el delito de apropiación indebida.'.

Y lo justifica diciendo: que el poder notarial le autoriza a realizar actos de disposición, sin haber excedido las facultades conferidas en el mismo y que no se ha dado a los 15.000€ un destino distinto al acordado, por lo que no existe un acto de disposición ilegítimo, no existiendo un punto de no retorno -se recoge literalmente- pues al querellante todavía le son debidas todas las rentas devengadas, puede ejercitar los oportunos procedimiento civiles para su recobro o para desahuciar a los ocupantes morosos, cosa que no hace.

Al argumentar así, la recurrente olvida que hemos señalado, en múltiples ocasiones, siguiendo la reiterada doctrina jurisprudencial que, la alegación consistente en infracción de precepto legal solamente permite verificar si el tribunal a quo ha aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos, sin modificarlos y sin añadir otros diferentes.

También es sabido, por ser reiterada la jurisprudencia (entre otras, STS de 5 de noviembre de 2019 (Nº Recurso 1924/2018) y ATS 28 de febrero de 2019 (Nº Recurso 2354/2018) ) 'que el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada ( STS 286/2014, de 8 de abril, entre otras muchas).'.

Sentado lo que antecede y partiendo de forma inexcusable de los Hechos declarados probados, el motivo no puede prosperar.

El Tribunal de instancia ha realizado una correcta subsunción de los hechos contenidos en el factum de la sentencia en los señalados artículos en su redacción vigente al tiempo de comisión de los hechos en abril de 2013, pues compartimos el razonamiento de la Audiencia para encuadrar los hechos enjuiciados en la figura delictiva de apropiación indebida. Lo recogemos en su literalidad por su especial significación: 'En el caso de autos el Sr. Julio , a quien se le había conferido la labor de destinar el dinero que él mismo pagó como renta al levantamiento parcial (o restructuración o reunificación) de alguna de las deudas que pesaban sobre el Sr.

Lorenzo -y en concreto, la que pesaba sobre la vivienda objeto del contrato- aun admitiendo que las sucesivas transferencias del numerario a cuentas de su ámbito patrimonial tenía como objeto evitar que fuera trabado con un embargo -en este sentido, el uso del poder en la primera transferencia sería lícito e inocuo- es palmario que el acusado dio al dinero un destino distinto (y desconocido) al acordado -núcleo del ilícito- empleo del dinero que constituyó la causa del negocio jurídico de autos.

Se superó entonces lo que la jurisprudencia denomina punto sin retorno que distingue el mero uso indebido -una modalidad de apropiación de uso no delictiva- de la apropiación indebida en sentido propio, pues reiteramos que el encausado aplicó el dinero que tenía en su poder (tras el uso de un poder conferido para gestionar créditos del perjudicado y en concreto, los 15.000 € de autos, para restructurar o minorar la deuda hipotecaria) a un fin distinto y ajeno a disminuir el débito del Sr. Lorenzo .'.

En consecuencia, y como ya anunciábamos, no es atípica la conducta del hoy recurrente al no ser un mero incumplimiento contractual como insiste en considerarlo el acusado; y no lo es, porque la cantidad de 15.000€ nunca se aplicó al fin convenido, que no era otro, que minorar la deuda hipotecaria (u otra) del Sr. Lorenzo , quedándose el acusado con dicha cantidad.



QUINTO.- Infracción de precepto legal: 'Infracción de los artículos 252/249 y 66.1.6ª del Código Penal en la redacción que tenía en la fecha de los hechos en cuanto a la imposición de la pena.'.

Discrepa con que las tres circunstancias que rodean al caso y señala la Audiencia, impidan la imposición de una pena inferior e insta la imposición de la pena mínima.

Es decir, no denuncia indebida aplicación de la regla sexta del artículo 66.1 CP, sino el razonamiento que realiza el tribunal a quo para, dentro de la libertad que tiene de recorrer toda la extensión de la graduación de la pena, no la imponga en su grado mínimo.

En torno a la individualización de la pena esta Sala de apelación ya ha dejado sentado en diversas resoluciones ( SSTSJPV de 14 de marzo de 2007 ( RAP 1/2007), de 17 de marzo de 2008 ( RAP 2/2008) y de 5 de octubre de 2017 (RAP 30/2017) ), confirmadas por el Tribunal Supremo el 24 de julio de 2008, el 21 de julio de 2008 y el 8 de marzo de 2018, respectivamente, que la cuestión de la cuantía de la pena impuesta por el Tribunal sólo puede ser planteada en recurso cuando haya recurrido a fines de pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria, circunstancias que de modo indudable no concurren en el presente caso.

El Tribunal a quo permitiéndole la norma fijar una pena de prisión de hasta tres años (la extensión, al tiempo de acaecimiento de los hechos, era de seis meses a tres años), le impone la pena de un año y seis meses de prisión, lo que no lo realiza de forma arbitraria, sino que explica el porqué de esta decisión: 'Las circunstancias que rodean al caso impiden la imposición de una pena inferior, en particular el hecho reconocido por aquel de que resida en calidad de arrendatario en la vivienda objeto del contrato y hasta ahora -arrendamiento por el que a la postre no pagó nada- y que de hecho, pretenda oponer la existencia de dicho contrato al nuevo propietario.

Y derivado de esto y correlativamente, el que su disfrute como arrendatario de aquella constituya un factor desfavorable para su venta a un tercero, que tendría que pechar con un inquilino durante varios años.

Por otro lado, no puede olvidarse que el importe de lo apropiado dista del límite de lo que entonces era delito de apropiación de la extinta falta del art° 623.4 CP lo que también debe tener reflejo en la fijación de la pena del modo indicado.'.

Estas razones son suficientes para justificar la determinación de la pena y que son compartidas en su integridad por esta Sala de apelación.

El motivo ha de ser desestimado.



SEXTO.- Infracción de precepto constitucional: 'Vulneración del artículo 24.2º de la Constitución con respecto a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, y aplicación indebida de la teoría de los indicios, así como el principio in dubio pro reo, porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta.'.

Sostiene que 'no se ha practicado prueba de cargo de suficiente entidad en el acto del juicio que avale el engaño bastante que requiere el delito de apropiación indebida ni el perjuicio ocasionado en la víctima'. 'A tal efecto, por economía procesal, nos remitimos al contenido íntegro del primer motivo de recurso 'error en la valoración de la prueba'.

Es el propio recurrente el que para sustentar este motivo de apelación se remite a lo ya señalado en su primer motivo, por lo que habiendo sido tratada esta alegación en nuestro fundamento tercero, lo damos ahora por reproducido, pero añadiendo en aras al derecho del acusado a una respuesta fundada, que más allá de que en toda apropiación indebida subyace un comportamiento fraudulento constitutivo de engaño implícito, sin embargo el engaño no es requisito imprescindible en este delito, pero sí en el delito de estafa, por lo que carece de todo fundamento esta alegación que realiza el recurrente.

En cuanto a la denuncia de no aplicación del principio 'in dubio pro reo', aparte de que no se razona por el recurrente ni siquiera mínimamente, la causa de aplicar el in dubio pro reo (no dice nada al respecto) más allá de manifestar 'porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta.', lo cierto es que la Audiencia se sustenta en actos legítimos de prueba, obtenidos sin violentar preceptos constitucionales, regularmente introducidos en el plenario y racionalmente valorados, ante lo cual el principio 'in dubio pro reo' no resulta de aplicación en esta instancia por cuanto su fundamento sólo tiene lugar cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello ( Sentencia de esta Sala de apelación, entre otras, de 20 de febrero de 2018 (RAP 8/2018) y 16 de octubre de 2018 (RAP 56/2018) siguiendo la doctrina jurisprudencial ( STS 7573/2005, de 13 de diciembre, ATS 11115/2016, de 3 de noviembre y STS 817/2017, de 13 de diciembre, entre otras resoluciones). Tampoco cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni pueda pedir a los jueces que no duden.

En el caso que nos ocupa, insistimos, la Audiencia no ha tenido duda objetiva alguna, ni tampoco este tribunal de apelación, por lo que el referido principio carece de aplicación.

El motivo basado en la vulneración del derecho de presunción de inocencia y violación del principio in dubio pro reo, debe ser desestimado.

SÉPTIMO.- Infracción de precepto constitucional: 'Vulneración del artículo 24.2º de la Constitución con respecto a la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas como atenuante muy cualificada.'.

El recurrente identifica las siguientes fechas como base de su petición: El tiempo transcurrido de 6 años y 271 días desde la comisión de los hechos el 12 de abril de 2013 y la denuncia formulada por el perjudicado el 2 de marzo de 2018, y, la fecha en que se incoó el proceso el 9 de marzo de 2018 y la celebración de la vista el 8 de enero de 2020.

Sostiene que conforme la doctrina jurisprudencial el transcurso de 4 años y 11 meses desde que acontecieron los hechos, se denunciaron y se dictó sentencia constituye una atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, por lo que solicita su aplicación con la consiguiente reducción en uno o dos grados de la pena impuesta por la Audiencia.

Como ya ha tenido ocasión de señalar esta Sala de lo Penal siguiendo la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencias de 11 de junio de 2019 (RAP 45/2019) y de 22 de junio de 2012 (RAP 11/2012) ), la noción de dilaciones indebidas constituye un concepto indeterminado, complejo, casuístico y que debe contextualizarse según las circunstancias concretas habidas en la tramitación de la causa, no pudiendo ser simplemente entendido como el no cumplimiento de los plazos procesales. Se debe valorar circunstancias, al margen del período de tiempo sin tramitar, cuya concreción se encomienda a los Tribunales y que precisa, en cada caso, el examen de las actuaciones concretas a fin de comprobar si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, que tal retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado o acusados.

Debiendo valorarse, en particular, la complejidad de la causa, la duración de otras similares, el comportamiento del interesado, la actuación de las autoridades competentes, la existencia de periodos de paralización relevantes que aparezcan injustificados o la adopción de acuerdos para la práctica de diligencias de investigación cuya inutilidad fuera comprobable desde ese primer momento.

Sin que puedan confundirse las dilaciones indebidas con el incumplimiento de los plazos o con la duración total del proceso, pues para que la atenuante se pueda apreciar no basta con su simple alegación o afirmación, siendo necesario explicitar y concretar los elementos de los que deducir la realidad de una demora extraordinaria e injustificada.

Y, en reciente sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2020 (Recurso casación núm. 2469/2018-FJ5) al desestimar la denuncia por la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, considerando los cuatro meses que demoró el órgano de enjuiciamiento en dictar sentencia, señala lo siguiente: 'A la hora de interpretar la atenuante de dilaciones indebidas, el Tribunal Supremo ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un 'plazo razonable', referido en el artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable' y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2. La Jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda tener obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las 'dilaciones indebidas' son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/2010, de 15 de febrero o 416/2013, de 26 de abril).

En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado ¬cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/2005, de 20 de diciembre), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/2002, de 16 de septiembre), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/2008, de 10 de diciembre).

Una lesión que se produce, no por cualquier posposición respecto de los plazos legalmente establecidos para dictar sentencia, tal y como el recurso parece pretender, sino -como indica el propio artículo 21.6 del Código Penal- de 'la dilación extraordinaria e indebida' en la tramitación del procedimiento, lo que no es apreciable porque la sentencia se emitiera y mecanizara en el término de cuatro meses. (...).'. Citamos también, SSTSJPV de 6 de junio de 2018 (RAP 28/2018), 18 de junio de 2019 (RAP 39/2019) ).

Señalando la reciente STS de 26 de febrero de 2020 (Nº Recurso 2582/2018) que '(...) ha expresado el TEDH en las sentencias Eckle vs. Alemania de 15 de Julio de 1982 ó López Solé vs. España, de 28 de Octubre de 2003 : '....el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6-1º del Convenio, empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada, o cuando las sospechas de las que es objeto, tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos....'.

En el caso analizado, más allá de señalar el recurrente, como base de su petición, el transcurso de 6 años y 271 días desde la comisión de los hechos el 12 de abril de 2013, identificando las fechas de formulación de la denuncia por el perjudicado (el 2 de marzo de 2018) y la fecha en que se incoó el proceso y la celebración de la vista (el 9 de marzo de 2018 y el 8 de enero de 2020, respectivamente), no explica la razón de su indefensión. El tiempo transcurrido desde que acontecen los hechos objeto de enjuiciamiento hasta que se interpone la querella que da lugar a la incoación del presente procedimiento, es absolutamente ajeno a la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento que es lo que justificaría (sin ahondar más, dado que no procede hacerlo) la atenuación ( art. 21.6ª CP); no estando prescritos los hechos, la incoación del procedimiento se produjo cuando el Sr. Lorenzo ejercitó la correspondiente acción penal, por lo que ese lapso de tiempo desde que el acusado ingresa la repetida cantidad de 15.000 € en la cuenta personal de su titularidad, saliendo el dinero definitivamente del patrimonio del Sr.

Lorenzo el 12 de abril de 2013 hasta que se denuncian los mismos en marzo de 2018, no es imputable al órgano jurisdiccional, no teniendo obligación el perjudicado de ejercitar acción penal, sin que el retraso que objeta el recurrente fuera un retardo interesado por parte del perjudicado, ya que como con acierto afirma la Audiencia sobre la base de la jurisprudencia que posibilita la aplicación como analógica de la circunstancia en cuestión a supuestos distintos a los que se refiere el art. 21.6º CP, así, cuando el tiempo de interposición de una denuncia se ralentiza por el perjudicado, como estrategia de presión en la búsqueda de una solución negociada que eluda aquella ( STS 375/2017, de 24 de mayo), como argumenta la Audiencia -decíamos--, 'Pero no nos hallamos ante un caso de retardo interesado en la formulación de la denuncia como táctica de la acusación para obtener un beneficio económico. Consta en las actuaciones que en el año 2013 el Sr. Lorenzo padeció episodios de hipotimia, encamamiento y crisis de pánico (folio 11) y conoce la Sala que aquel ha estado en prisión hasta fechas recientes (obtuvo el licenciamiento definitivo en el mes de noviembre de 2019) luego no parece que la tardía interposición de la denuncia fuera deliberada o se haya configurado como instrumento para la obtención de cualquier beneficio para aquel.'.

Así se ha pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS 377/2016, de 3 de mayo) señalando que 'la atenuante diseñada en el art. 21.6 CP cristalizó lo que era doctrina jurisprudencial se refiere a dilaciones durante la tramitación del procedimiento. No hay tramitación mientras no hay procedimiento. El tiempo transcurrido entre la comisión de los hechos y la incoación del procedimiento tiene relevancia en cuanto a la prescripción pero no en relación a esta atenuante. No es computable a estos efectos. Ningún reproche puede hacerse a la administración de justicia.

La atenuante no es una especie de 'sanción procesal' al perjudicado por no haber denunciado antes los hechos.

Eso no guarda relación alguna con el fundamento de la atenuación. El tiempo a tener en cuenta es el de duración de la tramitación del proceso penal, sin que sea computable el invertido en un procedimiento civil previo o el transcurrido hasta que el perjudicado reaccionó ante los hechos.

Si se efectúa una rebaja penológica es para compensar el padecimiento por el sometimiento a un proceso penal durante un largo periodo de tiempo. El dies a quo para medir las dilaciones hay que situarlo en el comienzo del proceso ( STEDH de 15 de julio de 1982 o STEDH de 28 de octubre de 2003 caso López Sole y Martín de Vargas c. España). Cosa diferente es que una data de los hechos muy remota pueda ser ponderada a la hora de graduar la pena ( artículo 66 CP), aunque nunca por la vía de la atenuante por cuanto en ese caso no concurre su fundamento. El derecho se refiere al proceso sin dilaciones no a un hipotético derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido tanto de la infracción penal como de su implicación en ella ( STS 250/2014 de 14 de marzo). Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre)'.

Siguiendo con el caso concreto, una vez incoado el procedimiento en marzo de 2018, ninguna paralización y menos relevante, se ha producido, celebrándose el juicio oral el 8 de enero de 2020 y dictándose la sentencia de instancia en un plazo mucho más que razonable, el 14 de enero de 2020, ya que no hay más que examinar el claro y concreto relato de hechos probado y la detallada motivación fáctica que, identificando cada documento de los analizados, así como la prueba personal proporcionada, realiza la la Audiencia.

Si esto es así, la Sala desconoce dónde reside la indefensión que el recurrente ni siquiera invoca, más allá de quejarse de dilaciones indebidas.

En consecuencia, procede desestimar también este último motivo y con él la totalidad del recurso de apelación.

OCTAVO.- De cuanto ha quedado expuesto y razonado ha de seguirse la desestimación del recurso de apelación, con imposición de las costas de la alzada, de conformidad con lo que disponen los artículos 239 LECrim. y 4 y 394 a 398 LEC.

Es por los anteriores fundamentos por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación, interpuesto por la representación de Julio , contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de 14 de enero de 2010, que se confirma, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Presidente/a en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.