Encabezamiento
AUDIENCIA NACIONAL
SECCIÓN 1ª
PROCEDIMIENTO: ROLLO DE SALA PA número 6/21
Dimanante: DILIGENCIAS PREVIAS número 18/2018
Juzgado Central de Instrucción nº 6
SENTENCIA Nº 34/2021
Ilmos. Magistrados de la Sección 1ª
Don Francisco Javier Vieira Morante
Doña María Riera Ocariz
Don Joaquín Delgado Martín (Ponente)
En Madrid, a 14 de diciembre de 2021.
VISTO en juicio oral y público ante la Sección Primera de la Sala Penal de la Audiencia Nacional el Rollo de Sala PA número 6/21 seguido por los delitos de falsificación de tarjetas de crédito y débito, estafa continuado, pertenencia a organización criminal, blanqueo de capitales, falsificación de documento público y falsedad documental en el que aparecen como acusados Rosendo, Coral, Daniela, Teodoro, Víctor, Esperanza y Jose Ángel, todos mayores de edad y sin antecedentes penales computables; siendo Rosendo asistido por el Letrado Sr. D. Luis Sanz Fernández; Coral asistida por el Letrado Sr. D. Alfonso Corredera Mencía; Daniela asistida por el Letrado Sr. D. Jesús Enrique Rodríguez Melero; Teodoro asistido por el Letrado Sr. D. Florentino Cerezo García ; Víctor asistido por el Letrado Sr. D. Daniel Ibars Velasco; Esperanza asistida por el Letrado Sr. D. Pau Santallusia Brusau; y Jose Ángel asistida por el Letrado Sr. D. Juan Cortés Miñana. Habiendo sido también parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. Don Emilio Miró Rodríguez; así como la entidad BBVA, asistido por la Letrada Sra. Dª Laura Anillo Domínguez (en sustitución de Rafael Chelala Riva). Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don Joaquín Delgado Martín.
Antecedentes
PRIMERO.- La presente causa ha sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 2 de Castellón, que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes. Por resolución de 26 de febrero de 2018, el citado Juzgado acordó la inhibición en favor del Juzgado Central de Instrucción, dando lugar a las Diligencias Previas nº 18/18 del Juzgado Central de Instrucción nº 6, que continuó la tramitación del procedimiento.
SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de los delitos de falsificación de tarjetas de crédito y débito del artículo 399 bis.1 CP en concurso ideal con delito de estafa continuado de los artículos 74 , 248.2 c ) y 249 CP ; de pertenencia a organización criminal del artículo 570 bis.1 CP ; de blanqueo de capitales del artículo 301.1 CP ; y de falsificación de documento público de los artículos 392.1 en relación con el artículo 390.1,1º CP ; con la concurrencia del agravante de reincidencia en relación con Jose Ángel y sin la concurrencia de circunstancias modificativas en relación con los restantes acusados. Solicita las siguientes penas:
· A Rosendo,
o Por el delito de falsificación de tarjetas de crédito y débito en concurso ideal con delito de estafa continuado: 8 años de prisión
o Por el delito de pertenencia a organización criminal, como jefe de la misma: 6 años de prisión
o Por el delito de blanqueo de capitales: 4 años de prisión y multa de 600.000 euros con 100 días de responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago
· Jose Ángel
o Por el delito de falsificación de tarjetas de crédito y débito en concurso ideal con delito de estafa continuado: 8 años de prisión
o Por el delito de pertenencia a organización criminal, como jefe de la misma: 6 años de prisión
o Por el delito de blanqueo de capitales: 4 años de prisión y multa 600.000 euros con 100 días de responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago
o Por el delito de falsificación de documento público: 3 años de prisión y multa 12 meses con cuota diaria de 10 euros y con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas
· Coral,
o Por el delito de falsificación de tarjetas de crédito y débito en concurso ideal con delito de estafa continuado: 8 años de prisión
o Por el delito de pertenencia a organización criminal, como integrante de la misma: 3 años y 6 meses de prisión
o Por el delito de blanqueo de capitales: 4 años de prisión y 600.000 euros con 100 días de responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago
· Daniela,
o Por el delito de falsificación de tarjetas de crédito y débito en concurso ideal con delito de estafa continuado: 8 años de prisión
o Por el delito de pertenencia a organización criminal, como integrante de la misma: 3 años y 6 meses de prisión
o Por el delito de blanqueo de capitales: 4 años de prisión y 600.000 euros con 100 días de responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago
· Teodoro,
o Por el delito de falsificación de tarjetas de crédito y débito en concurso ideal con delito de estafa continuado: 8 años de prisión
o Por el delito de pertenencia a organización criminal, como integrante de la misma: 3 años y 6 meses de prisión
o Por el delito de blanqueo de capitales: 4 años de prisión y 600.000 euros con 100 días de responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago
· Víctor,
o Por el delito de falsificación de tarjetas de crédito y débito en concurso ideal con delito de estafa continuado: 8 años de prisión
o Por el delito de pertenencia a organización criminal, como integrante de la misma: 3 años y 6 meses de prisión
o Por el delito de blanqueo de capitales: 4 años de prisión y 600.000 euros con 100 días de responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago
· Esperanza,
o Por el delito de falsificación de tarjetas de crédito y débito en concurso ideal con delito de estafa continuado: 8 años de prisión
o Por el delito de pertenencia a organización criminal, como integrante de la misma: 3 años y 6 meses de prisión
o Por el delito de blanqueo de capitales: 4 años de prisión y 600.000 euros con 100 días de responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago
A todos ellos solicita la accesoria legal de inhabilitación de sufragio pasivo durante la condena; solicitando asimismo el decomiso de los bienes intervenidos, así como la condena en costas. Por último, solicita que los acusados sean condenados a indemnizar conjunta y solidariamente a las entidades perjudicadas en las cantidades que se determinen en ejecución de sentencia; con la aplicación de los intereses del artículo 576LEC.
TERCERO.- La entidad BBVA, en ejercicio de la acusación particular, calificó los hechos como constitutivos de los delitos de estafa agravada de los artículos 248 , 249 y 250.1.5º CP ; de pertenencia a organización criminal del artículo 570 ter CP ; y de falsedad en documento mercantil de los artículos 390 y 392 CP ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas en relación con los restantes acusados. Solicita las siguientes penas a todos los acusados las siguientes penas: por el delito de estafa, 6 años de prisión e inhabilitación de sufragio pasivo durante la condena; por el delito de pertenencia a organización criminal, 2 años de prisión; y por el delito de falsificación en documento mercantil, 3 años de prisión. También solicita la imposición de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular; y, en concepto de responsabilidad civil derivada de delito, solicita que los acusados sean condenados a indemnizar solidariamente a BBVA en la cantidad de 318.195,20 euros, más el interés legal del artículo 576LEC.
Por último, las defensas de los acusados, en sus escritos de defensa, solicitaron la absolución de sus respectivos defendidos.
CUARTO.- Señalada la vista oral para los días 25 y 26 de octubre de 2021 se celebró en las fechas indicadas con asistencia de todas las partes y con el resultado que consta en el acta.
El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones en el sentido siguiente:
1. En relación con Jose Ángel: la referencia a 'con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia', ha de ser sustituida por 'con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia'
2. El apartado II se sustituye por el siguiente: Los hechos narrados constituyen:
o Un delito de falsificación de tarjetas de crédito y débito cometido en organización criminal del art. 399 bis1 del Código Penal; y de un delito de estafa continuado de arts. 74 , 248.1 y 2.c ) y 249 del Código Penal
o Un delito de uso de tarjetas de crédito falsas del artículo 399 bis.3 CP
o Un delito de blanqueo de capitales del art. 301.1 del Código Penal.
o Un delito de falsificación de documento público, previsto en el artículo 392.1 en relación con el artículos 390.1.1º , ambos del Código Penal.
3. En el apartado III se realizan las siguientes modificaciones:
o Del delito de falsificación de tarjetas son responsables Rosendo, Jose Ángel, Coral y Daniela.
o Del delito de estafa son responsables Rosendo, Jose Ángel, Coral, Daniela, Víctor y Esperanza.
o No acusa de los anteriores delitos a Teodoro.
o Del delito de uso de tarjetas falsas son responsables Víctor y Esperanza.
o Del delito de blanqueo de capitales son responsables Rosendo, Coral, Jose Ángel, Daniela y Teodoro.
o Del delito de falsificación de documento público es responsable Jose Ángel.
4. En el apartado IV se realizan las siguientes modificaciones: concurre la atenuante de confesión analógica de los artículos 21.7 y 21.4 CP en relación con Daniela, Víctor y Esperanza. Se retira la agravante de reincidencia en relación con Jose Ángel con la mención a una sentencia condenatoria posterior.
5. En el apartado V se solicitan las siguientes penas:
o A Rosendo:
§ Por el delito de falsificación de tarjetas de crédito, la pena de 6 años y 1 mes de prisión.
§ Por el delito de estafa continuada, prisión de 1 año y 9 meses
§ Por el delito de blanqueo de capitales, la pena de 1 año de prisión y multa de 600.000 € con 100 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
o A Jose Ángel:
§ Por el delito de falsificación de tarjetas de crédito y débito, la pena de 6 años y 1 mes de prisión.
§ Por el delito de estafa continuada, prisión de 1 año y 9 meses
§ Por el delito de blanqueo de capitales, la pena de 1 año de prisión y multa de 600.000 € con 100 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
§ Por el delito de falsificación de documentos las penas de 1 año de prisión y multa de nueve meses, con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.
o A Coral:
§ Por el delito de falsificación de tarjetas de crédito y débito, la pena de 6 años y 1 mes de prisión.
§ Por el delito de estafa continuada, prisión de 1 año y 9 meses
§ Por el delito de blanqueo de capitales, la pena de 1 año de prisión y multa de 600.000 € con 100 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago
o A Daniela:
§ Por el delito de falsificación de tarjetas de crédito y débito, la pena de 3 años de prisión.
§ Por el delito de estafa continuada, prisión de 3 meses
§ Por el delito de blanqueo de capitales, la pena de 1 año de prisión y multa de 300.000 € con 50 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago
o A Teodoro:
§ Por el delito de blanqueo de capitales, la pena de 1 año de prisión y multa de 600.000 € con 100 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
o A Víctor:
§ Por el delito de uso de tarjetas de crédito o débito falsificadas, la pena de 1 año de prisión.
§ Por el delito de estafa continuada, prisión de 3 meses
o A Esperanza:
§ Por el delito de uso de tarjetas de crédito o débito falsificadas, la pena de 1 año de prisión.
§ Por el delito de estafa continuada, prisión de 3 meses
o A todos ellos, accesoria legal de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena.
6. El apartado VI referido a la responsabilidad civil derivada de delito se modifica en el siguiente sentido: los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente al BBVA en la cantidad de 318.195,20 euros; y al resto de las entidades perjudicadas, en las cantidades que se determinen en ejecución de sentencia
7. El resto de sus conclusiones las eleva a definitivas
QUINTO.- El resto de partes realizaron las siguientes consideraciones en relación con sus respectivas conclusiones:
1. La acusación particular ejercitada por BBVA elevó sus conclusiones a definitivas.
2. La Defensa de Rosendo plantea la solicitud de nulidad de la entrada del piso en la que se encontró la lectora de tarjetas a raíz de las manifestaciones vertidas por uno de los testigos, puesto que no nos consta permiso ni del dueño del inmueble ni de los arrendatarios, ni tampoco orden judicial, por lo cual considera que se infringe el art. 18.2 de la Constitución ; añadiendo que esta prueba debe ser expulsada del presente procedimiento. Y eleva el resto de conclusiones a definitivas.
3. La Defensa de Coral elevó sus conclusiones a definitivas.
4. La Defensa de Daniela modifica sus conclusiones para adherirse a las conclusiones del Ministerio Fiscal, aunque discrepando en relación con la responsabilidad civil tal y como alegará en fase de informes
5. La Defensa de Teodoro elevó sus conclusiones a definitivas.
6. La Defensa de Víctor modifica sus conclusiones para adherirse a las conclusiones del Ministerio Fiscal; y eleva a definitivas sus conclusiones en relación con los otros delitos objeto de acusación por la acusación particular; y también se defenderá en relación con las pretensiones de materia de responsabilidad civil
7. La Defensa de Esperanza modifica sus conclusiones para adherirse a las conclusiones del Ministerio Fiscal;
8. La Defensa de Jose Ángel reitera su impugnación sobre violación del secreto de las comunicaciones. Se adhiere a lo solicitado por el Ministerio Fiscal en relación con el delito de falsedad documental
SEXTO.- Tras la práctica de la prueba debidamente admitida, se emitieron los correspondientes informes de las partes y, tras conceder a los acusados la posibilidad de ejercitar su derecho a la última palaba, quedaron los autos vistos para sentencia.
Hechos
1.- Se ha dirigido acusación contra las siguientes personas:
Rosendo, con NIE N O NUM000, mayor de edad, con nacionalidad rumana, sin antecedentes penales computables.
Jose Ángel, con NIE NUM001, mayor de edad, con nacionalidad rumana, sin antecedentes penales computables.
Coral, con NIE N O NUM002, mayor de edad, con nacionalidad rumana, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.
Daniela, con NIE N O NUM003 mayor de edad, con nacionalidad rumana, sin antecedentes penales.
Teodoro, con NIE NUM001, mayor de edad, con nacionalidad rumana, sin antecedentes penales.
Víctor, con NIE NO NUM004, mayor de edad, con nacionalidad rumana, sin antecedentes penales computables.
Esperanza, con NIE NO NUM005, mayor de edad, con nacionalidad rumana, sin antecedentes penales.
2.- El día 18 de septiembre de 2015, la representante legal de 'Servicios Financieros Carrefour E.F.C. S.A.' presentó denuncia ante el Grupo de Delitos Telemáticos de la Guardia Civil, comunicando que mediante el uso fraudulento de tarjetas de esa entidad se habían realizado cargos por un importe de 10.448'13 euros; explicando que el método utilizado sería la obtención del uso de credenciales de tarjetas mediante el envío de correos electrónicos a sus clientes (método denominado 'phising'). El atestado elaborado con motivo de estos hechos motivó la incoación de las diligencias previas no 413/16 en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Castellón de la Plana .
3.- Dos de las compras, una en la empresa PC Componentes y otra en la empresa Ion Tech, se realizaron vinculadas a la tarjeta de teléfono no NUM006, utilizada en el terminal con número IMEI NUM007.
El Juzgado, por auto de 9 de septiembre de 2017, remitió oficios a operadoras de telecomunicaciones solicitando información sobre números de teléfono (tarjetas SIM) usados en el IMEI NUM007 y otros datos sobre ello. Del resultado de estos oficios se deduce que los números de teléfono utilizados en dicho IMEI han sido usados para una multitud de operaciones fraudulentas que están relacionadas con los SMS confirmatorios de operaciones bancarias, transferencias y cargos de tarjetas remitidos a los diferentes números de teléfono que han utilizado el mencionado IMEI.
Posteriormente, el auto de 3 de octubre de 2017 autorizó la intervención de las comunicaciones de paquetes de datos que se produzcan en determinados IMEIs, entre los que se encuentra el IMEI NUM007. Desde dos números, NUM008 y NUM009, asociados al IMEI indicado, se detectaron SMS de operaciones de tarjetas bancarias y cargos de tarjetas por un importe total de 55.785'65 €
El teléfono nº NUM009 era de titularidad de la acusada Coral, siendo Rosendo usuario del mismo.
En relación con el nº NUM008, figuraba como titular Fidel y aparecía vinculado a una cuenta de Caixabank, que había recibido transferencia de otra cuenta, de BBVA, cuya titularidad correspondía a la sociedad Agrogrosu S.L.; y consta un traspaso de 2.590 euros de una cuenta a Fidel a una cuenta de Rosendo. Por auto de 28 de noviembre de 2017, el Juzgado autorizó la intervención del teléfono nº NUM009.
Una de estas compras fue realizada por Coral y Rosendo en la Joyería Fermi, situada en la calle Gran Passeig de Ronda 70 de Lleida por valor de 1.100 €. La tarjeta utilizada en esta operación era la no NUM010, se corresponde a la cuenta no NUM011.
Mediante uso de otras tarjetas fraudulentas, Rosendo adquirió productos en los establecimientos Vipdiscoclubbing y Vipdiscoclub por importe de 3.540 euros
4.- Entre los días 27 y 29 de octubre de 2017, mediante el uso de la terminal de venta (TPV) número de NUM048 de la empresa 'Agrogrosu S.L.' se realizaron 71 operaciones autorizadas, por un importe de 260.983 €, y fueron denegadas 138 operaciones por un valor total de 540.839 €. Las entradas de datos en la T PV se hicieron manualmente.
La cuenta de la empresa Agrogrosu S.L. pertenecía a Víctor y Esperanza. Como única accionista y administradora de la sociedad figuraba Esperanza. El domicilio social se encuentra en Partida Torres de Sanui, 69 de Lleida.
La empresa 'Agrogrosu S.L.' había sido constituida con la única finalidad de hacer uso del terminal TPV, careciendo de actividad económica real. La información sobre las tarjetas de crédito o débito utilizadas había sido obtenida fraudulentamente a través del sistema conocido como 'carding'.
El 7 de noviembre de 2017 se interpuso denuncia por la entidad BBVA en Lleida, poniendo de manifiesto que habían detectado las operaciones fraudulentas utilizando la terminal de venta. En las operaciones indicadas se han utilizado tarjetas de trece países: Suecia, Suiza, Corea, Alemania, Noruega, Emiratos Árabes, Austria, Reino Unido, Francia, Colombia, Japón, Luxemburgo y Estados Unidos.
Para ocultar el origen fraudulento del dinero así obtenido, diferentes cantidades fueron transferidas a distintas cuentas corrientes de los siguientes titulares:
A la cuenta nº NUM012, cuyo titular era Sixto, padre del acusado Rosendo, fueron transferidos 81.400€.
A las cuentas NUM011, NUM013 y NUM014, cuyo titular era el acusado Rosendo, fueron transferidos 13.300 €.
A la cuenta NUM015, cuyo titular era la acusada Daniela, fueron transferidos 800 €.
A la cuenta NUM016, cuyo titular era el acusado Teodoro, se transfirieron 18.404 €; que se desglosan en las siguientes operaciones de fecha 30-10-2017: 1.000; 2.554; 3.550; 5.200; y 6.100 euros.
Además de estas transferencias a cuentas de los acusados, se transfirieron una serie de cantidades a otras personas, respecto de las cuales no se dirige la acusación en este procedimiento, sin perjuicio de que pueda seguirse otro procedimiento por delito de blanqueo de capitales.
5.- Entre los días 13 de diciembre de 2017 a 8 de enero de 2018, mediante el uso de la terminal de venta (TPV) NUM026 de la entidad Abanca, asociada a 'Bar Moraliza', perteneciente a Daniela, NIF NUM003, madre de Rosendo, con sede social en C/Pamplona, 5 de Torrejón de Ardoz (Madrid) se realizaron dieciocho operaciones fraudulentas por un valor de 15.798 € y fueron rechazadas 124 por un importe de 104.255. Las entradas de datos en la terminal de venta se realizaron manualmente
6.- Entre los días 27 de octubre y el 8 de noviembre de 2017, mediante el uso de la terminal de venta (TPV) NUM049, de la entidad Banco de Sabadell, a nombre de la empresa Eurotour S.L., se realizaron doce operaciones autorizadas por un importe de 57.487 € y se intentaron 16 operaciones que fueron rechazadas, por un importe de 87.269'6 €. Las entradas en el terminal de venta fueron realizadas manualmente.
La terminal estaba a nombre de la empresa Eurotour S.L., con NIF NUM017, con sede social en C/ Pau Claris, 186, Barcelona. Figuraba como representante de la empresa Diego ( NUM017).
Para la apertura de la cuenta corriente no NUM018 en la entidad Banco de Sabadell y obtener la TPV NUM049 se aportó la carta de identidad rumana número NUM019 a nombre de Diego y certificado de registro de ciudadano de la unión a nombre también de Diego, con número de NIE NUM017.
Diego era una identidad falsa, los documentos fueron alterados y presentados por el acusado Jose Ángel.
Estos mismos documentos fueron presentados par la apertura de la cuenta corriente no NUM020 en Banco de Sabadell.
Jose Ángel presentó también documentación alterada, a nombre de Raimundo para la apertura de la cuenta corriente nº NUM021 en Ibercaja y para dar de alta el número de teléfono NUM022 en la compañía Masmóvil.
7.- Las empresas titulares de los terminales de venta, 'Agrogrosu S.L.', Bar 'Monaliza' y 'Eurotour S.L.' no desarrollaban ninguna actividad económica lícita real, utilizando los respectivos TPV asignados para la realización de operaciones sin el consentimiento de los titulares de las tarjetas.
8.- En la realización de los hechos anteriormente descritos, Rosendo, Coral, Daniela y Jose Ángel han usado tarjetas en las cuales se habían incorporado datos que habían sido obtenidos mediante engaño a sus titulares a través del método denominado 'phishing'. Estas tarjetas y sus datos fueron objeto de utilización en adquisiciones dentro del marco de 'Servicios Financieros Carrefour E.F.C. S.A.', tanto en operaciones de comercio electrónico como en compras con terminales TPV; mediante el uso de tarjetas (entrada manual) en el terminal TPV de la entidad 'Agrogrosu S.L' (BBVA); usando tarjetas (entrada manual) en el terminal TPV de 'Eurotour S.L.' (Banco de Sabadell); y utilizando tarjetas (entrada manual) en el terminal TPV del bar 'Monaliza' (Abanca).
La información sobre las tarjetas, credenciales de acceso a distintos servicios a sus usuarios en internet (claves de acceso a banca online, logins, passwords, contraseñas) había sido obtenida de forma fraudulenta través del método conocido como 'phising', consistente en la simulación de páginas web lícitas (bancarias, redes sociales, portales de acceso a correos electrónicos ) o mediante 'spam', simulando el defraudador ser otra persona. La información así obtenida es facilitada luego por el método conocido como 'carding', tráfico ilícito de información contenida en tarjetas de crédito. Los acusados habían obtenido mediante este procedimiento datos de tarjetas de crédito o débito, adquirieron los terminales de venta y realizaron las transacciones que se han detallado anteriormente, introduciendo en ellos los datos de las tarjetas.
Jose Ángel, en connivencia con los restantes acusados, participaba en la configuración de terminales de venta y mediante la presentación de documentos falsos obtuvo terminales de venta a través de los cuales realizó las transacciones fraudulentas descritas.
9.- Víctor y Esperanza utilizaron la modalidad de tarjetas descritas en el apartado anterior en el terminal TPV (entrada manual) de la entidad 'Agrogrosu S.L' (BBVA), conociendo plenamente que dichas tarjetas eran fraudulentas.
10.- El 6 de febrero de 2018, autorizados por auto de la misma fecha, agentes de la Guardia Civil procedieron al registro de los siguientes domicilios y encontraron los siguientes efectos:
Vivienda situada en CALLE000 NUM023 de Torrejón de Ardoz (Madrid), domicilio de Daniela y Teodoro:
Siete teléfonos móviles marca Samsung, Sony Ericcson y Alcatel.
TPV de Abanca, número de serie NUM024, conteniendo en su interior tarjeta SIM de la Compañía Orange, con pegatina exterior, rotulada 'Bar Moraliza', número de comercio NUM026.
TPV de Popular, marca Verifone, modelo VX680, número de serie NUM025, con número de comercio NUM027, junto con cargador. 575 euros, producto de su actividad ilícita.
Vivienda situada en AVENIDA000 NUM028 de Lleida, domicilio del investigado Jose Ángel:
Un ordenador portátil marca MSl,modelo VR Ready Enthusiast.
Un TPV Verifone VX680 con número de comercio NUM029, con número de serie NUM030 junto a su cargador.
Tarjeta SIM de la operadora Mas Mobil con número NUM031.
Carta de identidad rumana a nombre de Diego.
Permiso de conducir de Rumanía a nombre de Diego.
Certificado de registro de ciudadano de la Unión a nombre de Diego.
Teléfono móvil marca Samsung
Ordenador portátil marca HP, con número NUM032.
Certificado de registro de ciudadano de la Unión a nombre de Raimundo.
Vivienda situada en partida DIRECCION000, NUM033 de Lleida, domicilio de Esperanza y Víctor:
TPV marca Irgénico, modelo ICT 250, serie NUM034, con cargador
Teléfono móvil marca LG
11.- A los siguientes investigados les fueron intervenidas, además, las siguientes cantidades, producto de sus actividades ilícitas:
A Rosendo 203 €.
A Daniela 575 €.
A Jose Ángel 745 €
Fundamentos
Sobre las cuestiones previas
PRIMERO.- La defensa de Víctor solicita la nulidad de actuaciones (refiriéndose a anulabilidad) por falta de defensa efectiva desde la primera declaración de su defendido (folio 715) hasta el anterior señalamiento de juicio oral, alegando que el letrado que asiste actualmente al Sr. Víctor no ha participado en la instrucción, por lo que no ha podido solicitar prueba. Explica que la declaración ante el Juzgado de Castellón se realizó con abogado de oficio; y que desde 2018 hasta la apertura de juicio oral no ha tenido abogado.
Y la defensa de Esperanza solicita la nulidad de actuaciones, dado que se ha vulnerado el derecho de defensa de su cliente porque no ha podido participar en la fase de instrucción dado que ha contado con abogado de oficio; y que desde que la Audiencia Nacional acepta la inhibición del Juzgado de Instrucción 2 de Castellón no se le ha nombrado abogado de oficio; y en la sesión del 22 de septiembre argumentó que podría haber interesado práctica de pruebas, que no se ha podido interrogar al resto de imputados, y que se habrían podido pedir documentos que después de dos años y medio se han extraviado o no los guardan.
Cabe desestimar estas solicitudes de nulidad porque no ha existido ninguna infracción del ordenamiento procesal, dado que los dos acusados han contado con la defensa técnico-jurídica de un abogado durante todo el procedimiento, primeramente designado de oficio y posteriormente de libre elección.
En segundo lugar, tampoco se ha acreditado la existencia de una indefensión material. Como recuerda la STC 258/2017, de 18 de diciembre (FJ 3º):'...se viene afirmando de manera continuada la exigencia de la indefensión material no solo respecto de la vulneración del art. 24.1CE-por ejemplo, en supuestos de omisión del trámite de audiencia (por todas, STC 156/2007, de 2 de julio , FJ 4) o defectuosos emplazamientos (por todas, STC 199/2006, de 3 de julio , FJ 5)- sino, específicamente, respecto de derechos expresamente reconocidos en el art. 24.2CE, como los derechos al juez ordinario predeterminado por la ley y a la imparcialidad judicial, en relación con las incidencias en las composiciones de los órganos judiciales (por todas, STC 215/2005, de 12 de septiembre , FJ 2), o determinadas garantías contenidas en el derecho a un proceso con todas las garantías, como pueden ser la de contradicción en la práctica de diligencias de entrada y registro domiciliario, respecto de su valor probatorio (por todas, STC 219/2006, de 3 de julio , FJ 7), o la de inmediación, respecto de dar por reproducido en juicio las pruebas documentales sin proceder a su lectura (por todas, STC 233/2005, de 26 de septiembre , FJ 10)'.
En este último sentido, hay que tener presente que la defensa de Víctor no ha especificado qué concreta indefensión ha sufrido, sino que se limita a alegar de forma genérica indefensión por falta de asistencia letrada efectiva durante la tramitación del procedimiento hasta que el letrado actual (de libre elección) ha asumido la defensa; sin especificar qué concreta diligencia de instrucción o qué específico medio probatorio no ha podido solicitar en tiempo oportuno
Por otro lado, la defensa de Esperanza realiza meras alegaciones genéricas que no individualizan de forma suficiente las concretas razones por las que ha sufrido indefensión: qué específicas diligencias o pruebas habría solicitado y con qué finalidad; porqué le ha causado indefensión no interrogar a un concreto acusado y sobre qué temas habría interrogado; qué específicos documentos no ha podido presentar, entre otras cuestiones.
Por último no hay que olvidar que, tras la celebración del juicio, las defensas de ambos acusados manifestaron su conformidad con la calificación de los hechos y penas solicitadas por el Ministerio Fiscal.
SEGUNDO.- La defensa de Jose Ángel solicitó que la declaración de su defendido tuviera lugar en último lugar, una vez practicada toda la prueba. Esta solicitud fue desestimada por el tribunal, formulándose la correspondiente protesta. Téngase en cuenta que se trata de la alteración del orden que ha sido solicitada no está prevista legalmente, y sin que la citada defensa haya especificado las concretas razones por las cuales se le habría causado indefensión; y, además, en el caso presente no se le ha podido causar ninguna indefensión material dado que Jose Ángel se acogió a su derecho a no declarar.
Y la defensa de Jose Ángel también alegó que resulta lógico y razonable que las testificales de los policías se realicen presencialmente en la sala, y no por videoconferencia, garantizando que los testigos no comuniquen entre sí. Esta solicitud fue desestimada por el tribunal, formulándose la correspondiente protesta. Téngase en cuenta que la preservación de la salud de los intervinientes en el juicio por la situación de pandemia aconsejo limitar el número de asistentes; y que no se ha concretado la específica indefensión que la declaración de los policías por videoconferencia ha podido causar a dicha parte.
Sobre el delito de falsificación de tarjetas Y el delito de estafa continuada
TERCERO.- El Ministerio Fiscal considera que son responsables como autores delito de falsificación de tarjetas en concurso con el delito continuado de estafa las siguientes personas: Rosendo, Jose Ángel, Coral y Daniela.
En el caso presente, concurre prueba de cargo suficiente que acredita la participación de los cuatro mencionados acusados en los citados delitos. Aunque la participación individualizada de cada persona se concreta en ulteriores Fundamentos, se pueden establecer varios grupos de operaciones fraudulentas que se examinarán por separado:
A. Operaciones con tarjetas de la entidad Carrefour Servicios Financieros
B. Operaciones con de TPV de 'Agrogrosu S.L.'
C. Operaciones con el TPV de 'Eurotour S.L.'
D. Operaciones con el TPV de bar 'Monaliza'
La responsabilidad penal de cada uno de los acusados será analizada en la letra E.
Por otro lado, el Ministerio Fiscal estima que Esperanza y Víctor son autores del delito de uso de tarjetas crédito y del delito de estafa prisión de 3 meses. Existen pruebas suficientes de que ambos son autores de un delito de uso de tarjeta falsificada, en relación con su intervención en las operaciones fraudulentas con el terminal TPV de 'Agrogrosu S.L.', en los términos que se exponen en los Fundamentos posteriores. Frente a la acusación del BBVA, no concurren elementos probatorios suficientes para estimar que Teodoro, Esperanza y Víctor son responsables de un delito de falsificación de tarjetas; ni tampoco para condenar a Teodoro como responsable del delito de estafa.
A.- Operaciones con tarjetas de 'Servicios Financieros Carrefour E.F.C. S.A.'
CUARTO.- En primer lugar, hay que destacar la declaración en juicio de Isabel, que narra los operaciones fraudulentas realizadas mediante la utilización en compras de comercio electrónico (PC Componentes, Banegras Union, Becharge, Ion Stores, y Digimobil) de Tarjetas Pass Visa expedidas por los 'Servicios Financieros Carrefour E.F.C. S.A.', ratificando el contenido de su denuncia y documentos anexos (folios 24 a 62); de tal manera que el conjunto de estas operaciones fraudulentas asciende a 10.448.13 euros, que han sido asumidos por 'Servicios Financieros Carrefour E.F.C. S.A.' sin que hayan pasado los cargos a sus clientes. La obtención de los datos de las tarjetas se realizó, según la declaración de Isabel, mediante el método llamado 'phishing'
Pues bien, de lo manifestado en juicio oral por la testigo Isabel (quien formuló la denuncia inicial en nombre de 'Carrefour Servicios Financieros E.F.C. S.A.') y por el agente de la Guardia Civil nº NUM035, se deduce que existieron una serie de operaciones con tarjetas de dicha entidad. Estas manifestaciones encuentran corroboración en una serie de documentos (folios 32 y ss) aportados al proceso por parte de 'Carrefour Servicios Financieros E.F.C. S.A.' en los que se desglosan las concretas operaciones fraudulentas realizadas con las tarjetas de dicha entidad, detallando el comercio en el que se realizaron las compras y sus concretas cuantías, por un total de 10.448,13 euros. Asimismo, la entidad hace constar (folio 27) que no ha cobrado las cantidades objeto de fraude a los titulares de las tarjetas, por lo que se ha originado un perjuicio económico a la entidad en la cuantía objeto del fraude.
También está probado que dos de las compras, una en la empresa PC Componentes y otra en la empresa Ion Tech (folios 5 y 8 de Tomo 1 Pieza de Intervenciones), se realizaron vinculadas a la tarjeta de teléfono nº NUM006 (folio 146 y ss de Tomo 1 de Pieza de intervenciones), utilizada en el terminal con número IMEI NUM007 (véanse folios 2187 y ss).
El Juzgado, por auto de 9 de septiembre de 2017, remitió oficios a operadoras de telecomunicaciones solicitando información sobre números de teléfono (tarjetas SIM) usados IMEI NUM007 y otros datos sobre ello (folio 181 del Tomo 1 de la Pieza). Del resultado de estos oficios se deduce (folios 199 y ss de Tomo 1 Pieza separada, y folios 5 y ss del Tomo II) que los números de teléfono utilizados en dicho IMEI han sido usados para una multitud de operaciones fraudulentas que se desglosan en los folios 2188 y ss, y que están relacionadas con los SMS confirmatorios de operaciones bancarias, transferencias y cargos de tarjetas remitidos a los diferentes números de teléfono que han utilizado el mencionado IMEI.
Posteriormente, el auto de 3 de octubre de 2017 (folios 24 y ss del Tomo II de la Pieza Separada de Intervenciones) autorizó la intervención de las comunicaciones de paquetes de datos que se produzcan en determinados IMEIs, entre los que se encuentra el IMEI NUM007. Desde dos números, NUM008 y NUM009, asociados al IMEI indicado, se detectaron SMS de operaciones de tarjetas bancarias y cargos de tarjetas por un importe total de 55.785'65 € (folios 104 y ss del Tomo II de la Pieza Separada y folios 2188 y ss de autos principales)
El teléfono nº NUM009 era de titularidad de la acusada Coral; y dicho teléfono aparecía vinculado a la Tesorería General de la Seguridad Social (folio 127 Tomo II de la Pieza) y dos cuentas de la entidad ING del acusado Rosendo. En definitiva, el teléfono número NUM009 era de titularidad de la acusada Coral, siendo Rosendo usuario del mismo; recordemos que ambos son pareja (así lo afirma el juicio Rosendo). En este sentido, resulta relevante que el propio Rosendo ha reconocido en juicio que ha sido usuario del mencionado número de teléfono.
Respecto el nº NUM008, figuraba como titular Fidel y aparecía vinculado a una cuenta de Caixabank, que había recibido transferencia de otra cuenta, de BBVA, cuya titularidad correspondía a la sociedad Agrogrosu S.L. (folios 108 y 109 Tomo II de la Pieza); y consta un traspaso de 2.590 euros de una cuenta a Fidel a una cuenta de Rosendo (folio 122 de Tomo II Pieza Separada). Por auto de 28 de noviembre de 2017 (folios 156 y ss Tomo II Pieza Separada), el Juzgado autorizó la intervención del teléfono nº NUM009.
QUINTO.- Además, en concreto, está probada una específica compra realizada por Coral y Rosendo en la Joyería Fermi, situada en la calle Gran Passeig de Ronda 70 de Lleida por valor de 1.100 €. La tarjeta utilizada en esta operación era la nº NUM010, que se corresponde a la cuenta nº NUM011. Efectivamente, resulta acreditada la existencia de una comunicación (SMS) de ING Direct al teléfono NUM009, indicando que el día 31-10-2017 se ha realizado una compra en Joyería Fermí por valor de 1.100 euros mediante el uso de la tarjeta **** NUM010 (folio 345). Pues bien, esta compra fue realizada por Coral y Rosendo, tal y como consta en las grabaciones de las cámaras de seguridad (fotografías que constan a los folios 2221 y ss de autos principales y 110-111 del Tomo II de la Pieza separada) para lo cual utilizaron una tarjeta 'física' para efectuar el pago en la joyería con introducción del número PIN correspondiente (fotografías obrantes al folio 2223); en dichas fotografías se observa cómo Coral saca la tarjeta del interior de un monedero y es Rosendo quien la pasa por el terminal TPV. Asimismo, en el ticket de esta compra (folio 2221) consta el uso de la tarjeta **** NUM010; y REDSYS informa a la Guardia Civil que la tarjeta usada en la transacción es la nº NUM010, que se corresponde a la cuenta nº NUM011 (folio 2224). Téngase en cuenta que Rosendo ha reconocido en juicio que realizó tal compra.
Asimismo, mediante uso de otras tarjetas fraudulentas, Rosendo adquirió productos en los establecimientos Vipdiscoclubbing y Vipdiscoclub por importe de 3.540 €. Así se deduce de la información suministrada por Servired a la Guardia Civil (folio 886).
SEXTO.- También resulta relevante a efectos probatorios el Informe Técnico Policial de los Especialistas en Delitos Informáticos y Tecnológicos (EDITE) de la Policía Judicial de la Guardia Civil de Castellón (folios 4346 y ss), que se refiere a un archivo encontrado en la muestra 2.5, es decir, una memoria USB-pendrive que figura en la bolsa de precinto Nº GC1410378 (diligencia de entrega al folio751). Recodemos que este informe fue ratificado en juicio oral por su autor, el agente de la Guardia Civil nº NUM036.
Pues bien, en dicha memoria USB-pendrive figura un archivo borrado (folio 4373), que está programado en HTML (uno de los idiomas utilizados para hacer páginas web); visionado dicho archivo a través del explorador Chrome, tiene como contenido la simulación de una página web de Carrefour, en el que se indica: 'Estimado cliente, recientemente ha habido alguna actividad inusual en su cuenta y como medida de protección: su cuenta está suspendida temporalmente. Por favor, haz clic en 'verificar mi identidad' para confirmar su identidad y reactivar su cuenta'; y a su pie existe un botón azul con 'activar servicios' que, según el informe técnico-policial, es un link que se dirige a una url (http://mis.carrefour- sgt.com) que no se encuentra disponible actualmente en internet, añadiendo que Carrefour no tiene este nombre de dominio. Y dicho informe añade (folio 4374) que también se encuentran varios archivos (que enumera) los cuales complementan el anterior archivo para crear lo que parece una pasarela web para creer un phishing en el que poner los datos.
En el momento de la detención de Coral y Rosendo cuando entraban desde Francia, se incautó en poder de los mismos el mencionado pendrive (declaración en juicio del agente de la Guardia Civil nº NUM036). En concreto, se hallaba en el equipaje de Coral, según consta en folio 458 y de conformidad con las declaraciones en juicio del agente de la Guardia Civil nº NUM036.
Por otra parte, el contenido del mencionado archivo es igual al que se acompaña como documento en la denuncia inicial de este proceso. Y el citado agente de la Guardia Civil nº NUM036 manifiesta en el plenario que lo que se encontró en el pendrive (borrado) se corresponde con lo que se necesita para hacer un fishing, en este caso el de Carrefour; explicando que es la simulación de una página web que imita la de Carrefour para conseguir datos de personas y luego spam de muchos millones de correos electrónicos que con un simple archivo se manda esa misma información a todos estos correos electrónicos.
Atendiendo a las anteriores consideraciones, puede concluirse que en la memoria USB-pendrive hallada en poder de Coral y Rosendo se han encontrado archivos que han podido ser utilizados para crear una página web falsa de Carrefour destinada a obtener mediante engaño los datos de tarjetas de crédito.
Por todo ello, Coral y Rosendo son responsables penales como coautores (dominio funcional del hecho) de operaciones fraudulentas realizadas con las tarjetas falsificadas de 'Carrefour Servicios Financieros E.F.C. S.A.'. Estos hechos son constitutivos son constitutivos de un delito de falsificación de tarjetas de crédito del art. 399 bis.1 CP , en concurso medial con delito continuado de estafa art. 248.2 c) CP en relación con los artículos 249 y 74 CP .
B.- Operaciones ligadas a 'Agrogrosu S.L'
SÉPTIMO.- Resul ta acreditado que 'Agrogrosu S.L' había suscrito con fecha 30 de junio de 2016 un 'Anexo a contrato marco de afiliación a los sistemas de tarjetas' (folios 207 y 208 de la Pieza separada de Intervenciones Telefónicas) y un 'Anexo al contrato marzo de afiliación a los sistemas de tarjetas TPV' de la misma fecha (folios 209 y 210 de la Pieza separada de Intervenciones Telefónicas); y dichos contratos estaban vinculados a una cuenta corriente en BBVA cuyo titular es 'Agrogrosu S.L.', representada por Esperanza, con domicilio en Partida DIRECCION000, NUM033, Lleida (folios 212 y ss de la Pieza separada de Intervenciones Telefónicas)
También resulta probado que, entre los días 27 y 29 de octubre de 2017, mediante el uso de la terminal de venta (TPV) número de NUM048 de la empresa Agrogrosu S.L. (fotografía del terminal a los folios 2004 y 2005) se realizaron 71 operaciones autorizadas, por un importe de 260.983 €, y fueron denegadas 138 operaciones por un valor total de 540.839 €. Las entradas de datos en la TPV se hicieron manualmente (folios 2205 y ss). La existencia de estas operaciones se deduce de las declaraciones en juicio del agente de la Guardia Civil nº NUM035; así como de las manifestaciones en el plenario de Nemesio, apoderado del BBVA, quien formuló la denuncia (folio 182 del Tomo II de la Pieza separada de Intervenciones Telefónicas). Por otra parte, las concretas operaciones se encuentran desglosadas en los listados obrantes a los folios 194 y ss del Tomo II de la Pieza separada de Intervenciones Telefónicas, en los que se recoge la relación entregada por REDSYS, y que fue aportado con la denuncia formulada por el Sr. Nemesio; así como en los documentos aportados por BBVA junto con su escrito de 26 de abril de 2018 (folios 2880 y ss). Estas operaciones no han sido realizadas por los titulares de las tarjetas, sino que se han realizado fraudulentamente, para lo cual necesariamente se han tenido que utilizar en el TPV tarjetas falsificadas.
Asimismo, está probado que el dinero obtenido por las anteriores operaciones fue transferido a diferentes cuentas corrientes (folios 232 y ss del Tomo II de la Pieza separada de Intervenciones Telefónicas), tal y como se hace constar en el apartado de Hechos Probados de esta resolución y según se analiza en los Fundamentos de esta resolución referidos al blanqueo.
OCTAVO.- En definitiva, de la falta de actividad en el TPV y en la cuenta corriente BBVA asociada, se pasó a la realización de numerosas operaciones con tarjeta y transferencias entre los días 27 y 29 de octubre de 2017. De esta manera, los acusados participaron en la realización de operaciones fraudulentas mediante la utilización de tarjetas en el TPV de BBVA asignado a 'Agrogrosu S.L', sin el consentimiento de los titulares de dichas tarjetas y causándoles un perjuicio económico. En definitiva, existen desplazamientos patrimoniales no consentidos que se producen por medios informáticos.
El Fiscal no solicita condena por delito de falsificación de tarjeta del artículo 399 bis.1 CP contra Víctor y Esperanza, sin que conste probado que estos dos acusados hayan participado en la actividad de falsificación, aunque sí que eran plenamente conocedores de la falsedad de las tarjetas. De esta manera, los hechos realizados por Víctor y Esperanza son constitutivos de un delito de continuado de estafa con utilización de tarjetas del artículo 248.2 c) CP en concurso con un delito de uso de tarjeta del artículo 399 bis.3 CP .
Se trata de un concurso aparente de normas ( STS 971/2011, de 21 de septiembre ) que cabe resolver por el principio de alternatividad de la regla 4ª del artículo 8 CP , de tal manera que cabe aplicar el precepto penal más grave ( STS 998/2016, de 17 de enero de 2017 ), es decir, el delito de uso de tarjeta del artículo 399 bis.3 CP que castiga la acción con la pena de prisión de 2 a 5 años ( STS 971/2011, de 21 de septiembre ). No cabe aplicar el principio de especialidad, porque carece de sentido privilegiar la respuesta penal a la estafa mediante la utilización de tarjeta de crédito falsificada frente la generada mediante otro medio engañoso.
C.- Operaciones ligadas al TPV de 'Eurotour S.L.'
NOVENO.- En primer lugar, resulta probado que, en el domicilio de Rosendo y Coral, situado en la CALLE001 nº NUM037 de Lleida, se encontró un terminal TPV del Banco de Sabadell.
Algunas partes han negado la validez de la aprehensión del TPV en el domicilio de Rosendo y Coral ( CALLE001 nº NUM037 de Lleida) alegando que se había producido una entrada y registro en el domicilio por parte de la Guardia Civil sin contar con la previa autorización judicial, por lo que procede analizar las circunstancias en las que se produjo la mencionada aprehensión.
El testigo Cipriano explica en juicio que había una emergencia porque caía agua, por lo que entró en la vivienda (no hizo falta que el cerrajero avisado interviniera porque la puerta estaba abierta), y en dicha vivienda encontró una lectora de tarjetas debajo de la cama de matrimonio (porque miró allí para comprobar si había agua); que avisó a la Guardia Civil, sin que los agentes de este cuerpo policial realizaran ningún registro ni abrieran muebles o cajones. Estas manifestaciones son compatibles con el contenido de su declaración ante la Guardia Civil (folio 1999) y con las circunstancias de la entrada descritas en el atestado (folio 367). Resulta acreditado que, con anterioridad, la Guardia Civil había contactado con el portero interesándose por las personas que habitaban la vivienda, ya que constaba como último domicilio de Rosendo; así se deduce de lo declarado en juicio por el agente de la Guardia Civil NUM035 (instructor del atestado) en relación con lo afirmado en el mismo plenario por el testigo Sr. Cipriano. Y no consta probado que la Guardia Civil entrara en la vivienda antes que el portero, estando acreditado que fue éste quien entregó a los agentes el TPV hallado debajo de la cama. Por todo ello, no consta probada ninguna infracción de garantía procesal o de derecho fundamental en la aprehensión del terminal TPV localizado en el domicilio de Rosendo y Coral, situado en la CALLE001 nº NUM037 de Lleida.
DÉCIMO.- Tal y como se deduce de lo afirmado en juicio por el agente de la Guardia Civil nº NUM035 (instructor del atestado), así como de la documentación aportada por REDSYS y por el Banco de Sabadell (folio 2258 y documentos aportados por estas entidades que constan en el CD obrante al folio 2280), el TPV hallado en el domicilio de Rosendo y Coral se encontraba asignado a la empresa 'Eurotour S.L.' (con sede social en C/ Pau Claris, 186, Barcelona), estando relacionado con la cuenta NUM018 del Banco de Sabadell. Y el representante de la empresa es Diego ( NUM017). Para la apertura de la cuenta corriente nº NUM018 en la entidad Banco de Sabadell y obtener la TPV NUM049, se aportó la carta de identidad rumana número NUM019 a nombre de Diego y certificado de registro de ciudadano de la unión a nombre también de Diego, con número de NIE NUM017. Como quiera que este nombre se corresponde a una identidad falsa utilizada por Jose Ángel, tal y como se analiza en otro Fundamento de esta sentencia, este último es el responsable de aportar el TPV citado para la realización de las operaciones fraudulentas.
Y también resulta probado que, entre los días 27 de octubre y el 8 de noviembre de 2017, mediante el uso de la terminal de venta (TPV) NUM049, de la entidad Banco de Sabadell, a nombre de la empresa 'Eurotour S.L.', se realizaron doce operaciones autorizadas por un importe de 57.487 € y se intentaron 16 operaciones que fueron rechazadas, por un importe de 87.269'6 €. Las entradas en el terminal de venta fueron realizadas manualmente; estas operaciones están desglosadas en los folios 2258 y 2259. Así se deduce de lo afirmado en juicio por el agente de la Guardia Civil nº NUM035 (instructor del atestado), así como por la documental obrante en CD (folio 2280).
Al folio 2214 de las actuaciones, el atestado de la Guardia Civil se refiere a que la Unidad Central de Delincuencia Económica y Fiscal (UDEF Central) del Cuerpo Nacional de Policía informe que, a través del comercio Coffeshop, Jose Ángel realizó operaciones con tarjeta por importe de 94,40 euros; y a través del comercio Jose Ángel- NUM038, el mismo realizó operaciones no autorizadas por importe de 178.544 € (folio 2214). Sin embargo, las acusaciones no han aportado prueba suficiente de estos hechos.
D.- Operaciones fraudulentas relacionadas con el TPV del bar 'Monaliza'
DECIMOPRIMERO.- Resulta probado que, entre los días 13 de diciembre de 2017 a 8 de enero de 2018, mediante el uso de la terminal de venta (TPV) NUM026 de la entidad Abanca, asociado a 'Bar MoNaliza', perteneciente a Daniela, NIF NUM003, madre de Rosendo, con sede social en C/Pamplona, 5 de Torrejón de Ardoz (Madrid), se realizaron dieciocho operaciones fraudulentas por un valor de 15.798 € y fueron rechazadas 124 por un importe de 104.255. Las entradas de datos en la terminal de venta se realizaron manualmente.
Así se deduce de las manifestaciones de Daniela en el juicio oral, quien ha confesado ser autora de los hechos, que cuentan con la corroboración de otras pruebas practicadas.
Efectivamente, el mencionado terminal TPV (fotografías al folio 2257) fue hallado en la entrada y registro en el domicilio de Daniela y Teodoro. Y resulta acreditada la realización de operaciones fraudulentas con dicho terminal: por la declaración en juicio del testigo Guardia Civil NUM035 (instructor del atestado) que se encuentran corroboradas por otros elementos probatorios obrantes en el atestado, como la documental obrante al CD del folio 2280 (operaciones desglosadas a los folios 2253 y ss), así como el resultado de la entrada y registro en su domicilio (folios 528 y ss); y, por otra parte, no existe ninguna cafetería o bar 'Monaliza' en la calle Zaragoza de Torrejón de Ardoz (folio 525). Téngase en cuenta que no existe acusación formulada contra Teodoro por el delito de falsificación de tarjetas.
DECIMOSEGUNDO.- La acusada Daniela ha manifestado en juicio que se confiesa autora de los hechos objeto de acusación. De esta manera, ha reconocido que la información sobre las tarjetas, credenciales de acceso a distintos servicios a sus usuarios en internet (claves de acceso a banca online, logins, passwords, contraseñas) había sido obtenida de forma fraudulenta través del método conocido como 'phising', consistente en la simulación de páginas web lícitas (bancarias, redes sociales, portales de acceso a correos electrónicos) o mediante 'spam', simulando el defraudador ser otra persona. Y que la información así obtenida es facilitada luego por el método conocido como 'carding', tráfico ilícito de información contenida en tarjetas de crédito. Lo anteriormente descrito resulta compatible con el Informe Técnico Policial de los Especialistas en Delitos Informáticos y Tecnológicos (EDITE) de la Policía Judicial de la Guardia Civil de Castellón (folios 4346 y ss y ratificado en juicio oral por su autor), se refiere a una memoria USB-pendrive encontrada en poder de Coral y Rosendo, en la que figura un archivo borrado (folio 4373), que está programado en HTML (uno de los idiomas utilizados para hacer páginas web); y visionado dicho archivo a través del explorador Chrome, tiene como contenido la simulación de una página web de Carrefour.
Además, la acusada reconoce en juicio que los datos en el terminal TPV se introducían mediante el uso de tarjetas, cobrando una cantidad (800 ó 1000 euros por cada 5000 euros defraudados). De esta manera, la acusada no solamente ha confesado los hechos en el sentido anteriormente señalado, sino que también se aprovecha del producto del delito, participando de forma esencial en la operación falsaria aportando el TPV (que había obtenido de una entidad bancaria) e interviniendo materialmente en la inserción manual de las tarjetas y sus datos en el terminal. Así las cosas, la acusada era necesariamente conocedora de que las operaciones en el TPV no se correspondían a negocios jurídicos reales autorizados por los titulares de las tarjetas, y que dichas operaciones se realizaban mediante el uso de tarjetas falsificadas. Es conclusión, la acusada participó de forma esencial en la actividad falsaria, no limitándose al mero uso de tarjetas sin ninguna relación con su falsificación. Además, Daniela participó en tres extracciones de dinero por un importe total de 1.800 euros en la sucursal de La Caixa situada en la Avenida de Ronda de Lleida (grabaciones de las cámaras de seguridad al folio 2248).
Por otra parte, el testigo Guardia Civil NUM035 declara en juicio que, en relación con las actividades del TPV del bar Monaliza, Rosendo manda a Jose Ángel y otros para manejar ese TPV; y añade que, por las intervenciones telefónicas, se observa cómo les ha fallado en ciertas operaciones, que se va a enfadar Rosendo. Y esta participación de Jose Ángel también se deduce del conjunto del contenido de la intervención de las comunicaciones, como afirma el propio testigo Guardia Civil NUM035. Por tanto, tanto Rosendo como Jose Ángel también son responsables de la falsificación de tarjetas y su utilización en estas operaciones fraudulentas.
E.- Sobre la responsabilidad penal de Rosendo, Coral, Daniela y Jose Ángel
DECIMOTERCERO.- Atend iendo a los hechos anteriormente expuestos, y de conformidad con el contenido de las intervenciones de comunicaciones (IMEI NUM007 Y TELÉFONO NUM039 Rosendo; TELÉFONO NUM040 Coral; TELÉFONO NUM041 Daniela; TELÉFONO NUM041 Daniela; TELÉFONO NUM042 Víctor) que se han practicado en el presente proceso con autorización judicial (transcripciones obrantes a los folios 2281 y ss, y también en el CD al folio 2280), puede afirmarse que Rosendo, Coral, Daniela y Jose Ángel son responsables de un gran número de operaciones con tarjetas de crédito realizadas sin la autorización de sus titulares. A tal efecto han usado tarjetas en las cuales se habían incorporado datos que habían sido obtenidos mediante engaño a sus titulares a través del método denominado 'phishing'. Estas tarjetas y sus datos fueron objeto de utilización en adquisiciones dentro del marco de 'Servicios Financieros Carrefour E.F.C. S.A.', tanto en operaciones de comercio electrónico como en compras con terminales TPV; mediante el uso de tarjetas (entrada manual) en el terminal TPV de la entidad 'Agrogrosu S.L' (BBVA); usando tarjetas en el terminal TPV de 'Eurotour S.L.' (Banco de Sabadell); y utilizando tarjetas en el terminal TPV del bar 'Monaliza' (Abanca).
DECIMOCUARTO.- Recordemos que el delito del artículo 399 bis.1 CP impone pena al que ' altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje'. En relación con el delito de falsificación de tarjetas, la jurisprudencia viene destacando, en primer lugar, que pueden participar varias personas, bien realizando la acción descrita en el verbo rector del tipo, bien tomando alguna parte en la ejecución, bien proporcionando los medios para la falsificación, bien participando idealmente en la misma, bien auxiliando a su comisión con actos necesarios o accesorios.
En segundo lugar, la jurisprudencia también resalta que no es un delito de propia mano, por lo que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal de la dinámica material de la falsificación bastando el concierto y previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que es autor quien falsifica materialmente como quien se aprovecha de la acción con tal que tenga dominio funcional sobre tal falsificación, careciendo de importancia quien haya realizado personalmente la falsificación del documento, y que se desconozca o no haya quedado probado quien hubiere realizado personal y materialmente esas manipulaciones o alteraciones en el documento. En este sentido, señala la STS 519/2019 de 29 de octubre que: ' La alteración consciente de las tarjetas de crédito por parte del recurrente, bien ejecutada por él mismo, bien ofreciendo a otro los datos para la sustitución fraudulenta, integra el delito de falsificación del art. 399 bis 1 del CP , ya sea en calidad de autor o como cooperador necesario'. Y el ATS 272/2020, de 13 de febrero , afirma lo siguiente: ' partiendo de la inalterabilidad de los hechos probados, no se puede considerar infringido el art. 399 bis1 del Código Penal, siendo correcta en el presente caso la calificación de los hechos. El relato de hechos probados describe que el acusado poseía la tarjeta bancaria a su nombre con la banda magnética alterada y una apariencia real. El acusado forzosamente tuvo que participar en su alteración, bien directamente, bien al menos, suministrando los propios datos y haciendo uso de ella, con la intención palpable de obtener un beneficio patrimonial en perjuicio de tercero'. Pues bien, en las operaciones realizadas en los terminales TPV necesariamente se han tenido que usar tarjetas falsificadas, utilizando asimismo los datos que permiten dicho uso mediante 'entrada manual' de los mismos. Y las personas mencionadas son coautores de la falsificación, ya sea por la aportación de sus propios datos personales, ya sea porque tenían el dominio funcional del hecho obteniendo y/o aportando los datos que permiten el uso de dichas tarjetas (numeraciones, fechas caducidad, logins, passwords, contraseñas...).
DECIMOQUINTO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248.2 c) CP en relación con los artículos 249 y 74 CP , en aquellos casos en los que se realizan operaciones de comercio electrónico mediante el suministro a la entidad vendedora de datos que se han obtenido ilícitamente, sin uso de tarjeta 'física' (existencia sobre soporte real) falsificada. Y otros hechos probados (cuando se usa dicha tarjeta física en algún terminal TPV) son constitutivos de un delito de falsificación de tarjetas de crédito del art. 399 bis.1 CP , en concurso medial con delito continuado de estafa art. 248.2 c) CP en relación con los artículos 249 y 74 CP .
En relación con este segundo grupo de acciones, cabe recordar que, cuando la tarjeta falsificada se utiliza efectivamente para adquirir o intentar adquirir con ella algún bien, nos encontramos ante un concurso medial o instrumental, entre el delito de falsificación y el delito patrimonial correspondiente ( SSTS 998/2016 de 17 enero de 2017 y 330/2014 de 23 de abril ). En este sentido, la STS 515/2019, de 29 de octubre , afirma lo siguiente: ' Señala esta Sala del Tribunal Supremo (Auto 230/2019 de 7 Feb. 2019, Rec. 2489/2018 ) que: 'La alteración consciente de las tarjetas de crédito por parte del recurrente, bien ejecutada por él mismo, bien ofreciendo a otro los datos para la sustitución fraudulenta, integra el delito de falsificación del art. 399 bis 1 del CP , ya sea en calidad de autor o como cooperador necesario. Si, además, esa manipulación está concebida para servir de instrumento para el engaño en establecimientos abiertos al público, induciendo al dependiente a un error que determina un desplazamiento patrimonial ( art. 248 CP ), la relación entre el delito falsario y la estafa se ajusta a la que es propia del concurso medial ( art. 77.1 CP ) (...) No concurren los presupuestos para la calificación de los hechos como delito del art. 399 bis.3 del CP , porque no se trata de un simple uso de tarjeta falsa, sino que al acusado se le considera cooperador necesario de esa falsificación y por tanto, su conducta encaja plenamente en el art. 399 bis.1 del CP .' El comportamiento de la recurrente es, por tanto, típico a los efectos del delito recogido en el primer apartado del artículo 399 bis, a pesar de que no fuera ella quien, materialmente, realizara la falsificación'. A la hora de individualizar las penas, hay que tener en cuenta que, en el caso presente, resulta más favorable a las personas acusadas la imposición de penas separadamente por cada uno de los dos delitos ( artículo 77.3 CP ).
En todo caso, cabe penar separadamente, por un lado, las acciones de utilización de tarjetas falsificadas; y, por otro lado, la estafa continuada, incluyendo tanto en los casos de comercio electrónico como en los de utilización de tarjetas.
DECIMOSEXTO.- Responsabilidad de Coral y Rosendo.
La acusada Coral se ha acogido en el juicio a su derecho a no declarar; mientras que el acusado Rosendo sí que ha respondido a las preguntas que le han sido formuladas en dicho acto, no confesando ser autor de los hechos imputados. Pese a ello, se han practicado en el plenario pruebas de cargo suficientes que acreditan la responsabilidad penal de ambos en el sentido que se ha expuesto en Fundamentos anteriores.
Son autores del delito de falsificación de tarjetas de crédito del art. 399 bis.1 CP , en concurso medial con el delito continuado de estafa art. 248.2 c) CP en relación con los artículos 249 y 74 CP . A la hora de individualizar las penas, hay que tener en cuenta que, en el caso presente, resulta más favorable a los acusados la imposición de penas separadamente por cada uno de los dos delitos ( artículo 77.3 CP ). De esta manera, procede imponer las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal: por el delito de falsificación de tarjetas, la pena de 6 años y 1 mes de prisión; y por el delito de estafa continuada, prisión de 1 año y 9 meses.
No concurren circunstancias atenuantes ni agravantes, por lo que se puede recorrer todo el marco penológico en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho ( artículo 66.1 , 6ª CP ). Y procede imponer a los dos acusados una pena superior al mínimo legal tanto por la pluralidad de tarjetas utilizadas, como por la multiplicidad de operaciones fraudulentas realizadas, lo que determina un incremento del desvalor en cada uno de los delitos; sin olvidar que en poder de los mismos se han encontrado elementos informáticos aptos para la práctica del método 'phishing'.
DECIMOSÉPTIMO.- Responsabilidad de Daniela
Esta acusada ha confesado en juicio que es autora de los hechos objeto de acusación, siendo de esta manera responsable del delito de falsificación de tarjetas de crédito del art. 399 bis.1 CP , en concurso medial con el delito continuado de estafa art. 248.2 c) CP en relación con los artículos 249 y 74 CP ; así como de un delito de blanqueo del artículo 301.1 CP :
A la hora de individualizar las penas, hay que tener en cuenta que, en el caso presente, resulta más favorable a la persona acusada la imposición de penas separadamente por cada uno de los dos delitos ( artículo 77.3 CP ). Además, que resulta de aplicación la circunstancia atenuante cualificada de confesión analógica del 21.7 en relación al 21.4 CP, derivado del reconocimiento de los hechos que la acusada ha realizado en el juicio oral. De esta manera, procede imponer las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, a las que se ha adherido la defensa Daniela en su informe final en el plenario, esto es: por el delito de falsificación de tarjetas, la pena de 3 años de prisión; y por el delito de estafa continuada, prisión de 3 meses.
DECIMOCTAVO.- Resposabilidad de Jose Ángel
El acusado Jose Ángel ha negado ser autor de los hechos objeto de acusación y se ha acogido a su derecho a no declarar en juicio. Sin embargo, existen múltiples elementos probatorios que acreditan su responsabilidad penal en los términos que se han expuesto.
De conformidad con los hechos declarados probados, este acusado es autor del delito de falsificación de tarjetas de crédito del art. 399 bis.1 CP , en concurso medial con el delito continuado de estafa art. 248.2 c) CP en relación con los artículos 249 y 74 CP . Hay que tener en cuenta que, en el caso presente, resulta más favorable al acusado la imposición de penas separadamente por cada uno de los dos delitos ( artículo 77.3 CP ). De esta manera, procede imponer las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal: por el delito de falsificación de tarjetas, la pena de 6 años y 1 mes de prisión; y por el delito de estafa continuada, prisión de 1 año y 9 meses.
No concurren circunstancias atenuantes ni agravantes, por lo que se puede recorrer todo el marco penológico en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho ( artículo 66.1 , 6ª CP ). Y procede imponer al acusado una pena superior al mínimo legal tanto por la pluralidad de tarjetas utilizadas, como por la multiplicidad de operaciones fraudulentas realizadas, lo que determina un incremento del desvalor en cada uno de los delitos.
DECIMONOVENO.- Responsabilidad de Víctor como Esperanza
Tanto Víctor como Esperanza han manifestado en juicio oral que confiesan que son autores de los hechos de los que vienen siendo acusados. Y dicho reconocimiento de responsabilidad se encuentra corroborado por otras pruebas practicadas en el presente juicio.
La estimación de la circunstancia atenuante analógica de confesión, contemplada artículo 21.7 en relación con el artículo 21.4 CP , conduciría a la aplicación de la mitad inferior de la pena (con un suelo penológico de 2 años de prisión). Sin embargo, el Ministerio Fiscal solicita una pena inferior a 2 años, por lo que cabe entender que considera que dicha atenuante concurre con el carácter de muy cualificada, con la imposición de la pena inferior en grado.
Pues bien, la pena inferior en grado nos sitúa en un marco penológico entre 1 y 2 años de prisión; sin que proceda imponer la pena mínima dada la cantidad de operaciones fraudulentas cometidas por los acusados, que incrementa el desvalor de la acción. Por todo ello, procede imponer una pena de 1 año y 3 meses de prisión; que coincide con las penas solicitadas por el Fiscal.
Por último, la acusación particular (BBVA) ejercita acusación contra todos los acusados también por los delitos de pertenencia a organización criminal del artículo 570 ter CP y de falsedad en documento mercantil de los artículos 390 y 392 CP . Sin embargo, no han resultado probados los elementos que acrediten de forma suficiente que Víctor y Esperanza son autores de estos delitos.
SOBRE EL DELITO DE BLANQUEO DE CAPITALES
VIGÉSIMO.- El Ministerio Fiscal formula acusación por el delito de blanqueo de capitales contra las siguiente personas: Rosendo, Coral, Jose Ángel, Daniela y Teodoro.
Atendiendo a los términos del escrito de acusación, el núcleo fáctico en el que se fundamenta la acusación se encuentra en las transferencias realizadas desde la cuenta ligada al TPV de 'Agrogrosu S.L.' hasta cuentas corrientes de personas que no son titulares de dicho TPV. Así las cosas, resulta probada la realización de una serie de transferencias:
· A la cuenta nº NUM012, cuyo titular era Sixto, padre del acusado Rosendo, fueron transferidos 81.400€.
· A las cuentas NUM011, NUM013 y NUM014, cuyo titular era el acusado Rosendo, fueron transferidos 13.300 €.
· A la cuenta NUM015, cuyo titular era la acusada Daniela, fueron transferidos 800 €.
· A la cuenta NUM016, cuyo titular era el acusado Teodoro, se transfirieron 18.404 €.
· Además de estas transferencias a cuentas de los acusados, se transfirieron una serie de cantidades a otras personas, contra las cuales no se dirige la acusación en este procedimiento, sin perjuicio de que pueda seguirse otro procedimiento por delito de blanqueo de capitales.
VIGESIMOPRIMERO.- La existencia de estas transferencias se deduce de las declaraciones en juicio del testigo Nemesio (apoderado de BBVA) y del testigo Guardia Civil NUM035, así como del extracto de las transferencias realizadas a través de la cuenta ES44 0182 2816 6002 0156 3077 (a nombre de 'Agrogrosu S.L.') entre los días 27 al 30 de octubre de 2017 (folios 232 a 235 del tomo 2 de la Pieza separada de intervenciones), que se acompañó a la denuncia de BBVA ante la Guardia Civil de Lleida.
Téngase en cuenta que, como señala la STS 34/2019 de 30 de enero ' La característica principal del blanqueo no reside en el mero disfrute o aprovechamiento de las ganancias ilícitas, ni siquiera en darles 'salida', para posibilitar de modo indirecto ese disfrute, sino que se sanciona en consideración al 'retorno' en cuanto eslabón necesario para que la riqueza así generada pueda ser introducida en el ciclo económico (SSTS 309/214 y 265/2015 ). La acción típica sancionada como delito de blanqueo no consiste en el simple hecho de adquirir, poseer o utilizar los beneficios adquiridos sino, como precisa el tipo, en realizar estos u otros actos cuando tiendan a ocultar o encubrir el origen ilícito de las ganancias. El código Penal sanciona como blanqueo de capitales aquéllas conductas que y tienden a incorporar al tráfico legal los bienes, dinero y ganancias obtenidas en la realización de actividades delictivas, de manera que, superado el proceso de lavado de los activos, se pueda disfrutar jurídicamente de ellos sin ser sancionado STS 265/2015, de 29 de abril )'. Recordemos que, como señala la STS 562/2021, de 24 de junio , las fases del delito de blanqueo de capitales son las siguientes:
a) De colocación, cuando el dinero entra por primera vez en el sistema financiero vía, por regla general, en metálico a través de persona interpuesta que no es su verdadero titular;
b) De encubrimiento o ensombrecimiento, cuando se efectúan acciones para la total ocultación de la fuente o propiedad de los bienes, maquillándose su origen, y
c) De integración, cuando el dinero o los bienes, tras múltiples operaciones y transferencias, retorna al circuito financiero legítimo, convenientemente confundido o mezclado con otras actividades lícitas del sistema como puede ser la compra de bienes.
En el caso presente, cada vez que se realiza una concreta operación con el TPV, se recibe el dinero en la cuenta corriente asociada al citado TPV, produciéndose la consumación de la estafa, dado que ya se ha producido el desplazamiento patrimonial en perjuicio del titular de la cuenta asociada a la tarjeta usada fraudulentamente. Y cuando, como ocurre con el TPV de 'Agrogrosu S.L.', se realizan transferencias de dinero desde la cuenta asociada al TPV hasta otras cuentas bancarias, nos encontramos con acciones destinadas a la ocultación de la fuente o propiedad de los bienes, maquillándose su origen; es decir, se introduce un paso intermedio: la transferencia a otra cuenta a nombre de un tercero, quien puede extraer el dinero y entregárselo a los autores del delito de estafa, con la posible existencia de una comisión en favor del titular de la cuenta destinataria; y, como resultado de esta maniobra, los autores de la estafa reciben un dinero cuyo origen ilícito se ha ocultado, dificultando la identificación de los autores/beneficiarios.
Si los titulares de las cuentas/destino de las transferencias son responsables de la falsedad y estafa mediante el uso de TPV, nos encontramos con acciones de autoblanqueo que nuestra jurisprudencia considera constitutivas de delito. En otro caso, se tratará de una conducta constitutiva de un delito de blanqueo, si resultan probados todos los requisitos exigidos por el tipo penal.
En relación con el autoblanqueo, es decir, el blanqueo de ganancias que tengan su origen en una actividad delictiva cometida por el propio blanqueador, cabe destacar la STS 299/2021, de 8 de abril , que afirma lo siguiente: ' como destacamos en la STS 809/2014 , ya antes de la reforma de 2010 'no existía inviabilidad típica para sancionar el denominado autoblanqueo en cuanto excede del mero encubrimiento. Su característica principal no reside en el mero disfrute o aprovechamiento de ganancias ilícitas, ni siquiera en darles salidas para posibilitar de modo indirecto ese disfrute, sino que se sanciona en consideración al retorno en cuanto eslabón necesario para que la riqueza así generada pueda ser introducida en el ciclo económico, de modo que el delito precedente en estos casos no comprende íntegramente el desvalor de varias de las distintas actividades de blanqueo'.Por otro lado, la reciente STJUE de 2 de septiembre de 2021 (caso Parchetul de pe lâng Tribunalul Braov contra LG y MH ) establece que el artículo 1, apartado 2, letra a), de la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005 , relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que establece que el delito de blanqueo de capitales, en el sentido de esta disposición, pueda ser cometido por el autor de la actividad delictiva que ha generado los capitales de que se trata.
Como puede observarse, una parte importante de las transferencias se realizó al núcleo familiar del que forma parte Rosendo, Daniela y Teodoro; aunque su responsabilidad penal no puede ser la misma dada su diferente implicación y la distinta cuantía de las transferencias. Téngas e en cuenta que constan las transferencias realizadas desde la cuenta de 'Agrogrosu S.L.' a la cuenta de Rosendo por 81.400 euros y 13.300 euros (folio 348); en este sentido. Rosendo afirma en juicio que recibió transferencias de dinero de Víctor y Esperanza, explicando que Víctor le dijo que tenía un negocio de transporte, que no podía sacar el dinero y que estaba buscando cuentas; explicando además que recibía 1000 euros por cada transferencia de 5000 euros. Por otro lado, personas directamente vinculadas a Rosendo han recibido también numerosas transferencias desde la cuenta de 'Agrogrosu S.L.': Daniela (madre de Rosendo), Teodoro (pareja de Daniela) y Sixto (padre de Rosendo). Téngase en cuenta que estas relaciones personales están reconocidas en juicio por Rosendo y por Daniela; aunque Teodoro y Coral se acogieron a su derecho a no declarar. El total de las transferencias recibidas por el núcleo ligado a Rosendo como resultado de las operaciones fraudulentas realizadas con el TPV de 'Agrogrosu S.L.' asciende a 121.104 euros (folios 348 y 349). Y existen numerosas conversaciones telefónicas (producto de las interceptaciones de comunicaciones autorizadas judicialmente) que confirman la conexión entre Rosendo y Coral (por un lado) y Víctor (por otro lado); a tal efecto, constan las transcripciones a los folios 349 y ss.
VIGESIMOSEGUNDO.- Por el delito de blanqueo, procede imponer a Rosendo las penas de prisión de 1 año y multa de 250.000 euros con 80 días en caso de impago. Se impone una pena superior al mínimo legal del artículo 301.1 CP , ante la falta de concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes, y teniendo en cuenta que Rosendo ha recibido un número mayor de transferencias y por una cuantía superior a las de otros responsables, sin perjuicio de que pueda resultar beneficiario final de otras transferencias recibidas por su núcleo familiar antes descrito.
Asimismo, por este delito de blanqueo procede imponer a Daniela las penas de prisión de 3 meses y multa de 1.500 euros con 5 días arresto en caso impago. En relación con la prisión, no se le puede imponer una pena superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal, por la concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión analógica del 21.7 artículo en relación el artículo 21.4 CP .
La cuenta que figura a nombre de Teodoro ha recibido transferencias procedentes de la cuenta de 'Agrogrosu S.L.', como resultado de las operaciones fraudulentas realizadas con el TPV de esta mercantil por un total de 18.404 euros (folios 348 y 349), que se desglosan en las siguientes operaciones de fecha 30-10-2017: 1.000; 2.554; 3.550; 5.200; y 6.100 euros. El Ministerio Fiscal solicita prisión de 1 año y multa 600.000 euros con 100 días arresto en caso impago. Cabe imponer una pena superior al mínimo legal del artículo 301.1 CP , ante la falta de concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes, y teniendo en cuenta que Teodoro ha recibido una pluralidad de transferencias; aunque ha de ser inferior a la impuesta a Rosendo, de tal forma que procede imponer una pena de 10 meses de prisión y multa de 35.000 euros con 15 días de arresto para caso de impago.
Por último, pese a las relaciones personales y familiares de Coral con los otros condenados por blanqueo, así como sus comunicaciones con el núcleo de los Víctor Esperanza, lo cierto y verdad es que no consta prueba suficiente de su participación en la realización de las transferencias desde la cuenta de Agrogrosu a otras cuentas para ocultar el origen delictivo del dinero; por lo que procede su absolución por un delito de blanqueo de capitales.
Sobre el delito de falsificación de documento público por el que se acusa a Jose Ángel
VIGESIMOTERCERO.- Se formula acusación contra Jose Ángel por un delito de falsificación de documento público. Concurren elementos probatorios que determinan su responsabilidad penal, tal y como se expone a continuación.
En la entrada y registro de la vivienda situada en AVENIDA000 NUM028 de Lleida, domicilio de Jose Ángel, se encontraron un permiso de conducción y una carta de identidad a nombre de Diego. Según el informe pericial número NUM043 del Departamento de Grafística del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil (folios 3649 y ss), que ha sido ratificado en juicio por uno de sus autores (testigo Guardia Civil NUM044) el permiso de conducción y la carta de identidad a nombre de Diego son falsos. Por otra parte, también resulta acreditado que la fotografía utilizada en ambos documentos corresponde a Jose Ángel (declaración en el plenario del testigo Guardia Civil NUM044). Y también está probado que estos documentos han sido utilizados por Jose Ángel para abrir cuentas bancarias, solicitar alta de teléfono y para actuar en el tráfico jurídico como representante de la entidad Eurotour (manifestaciones en juicio del testigo Guardia Civil NUM044) corroboradas por elementos probatorios que se desglosan en otros lugares de esta sentencia, especialmente en relación con la operativa de 'Eurotour S.L.'.
Atendiendo a las manifestaciones en juicio de los testigos de la Guardia Civil NUM035 y NUM044, así como la documentación obrante (folios 2260 y ss), está acreditado que la cuenta bancaria NUM021 (lbercaja) fue dada de alta con fecha 23 de noviembre de 2017, aportándose para el alta la carta de identidad rumana número NUM045 a nombre de Raimundo así como el certificado de ciudadano de la unión a nombre de Raimundo con número de NIE NUM046; a tal efecto, el acusado utilizó su propia fotografía en la documentación a nombre de Raimundo utilizada para el anterior alta (folio 2261). Figura como teléfono de contacto NUM022 (Masmovil); y el domicilio de entrega de las cartas aportado en el contrato es CALLE001 NUM047 de Lleida, coincidiendo este con la vivienda donde fue hallado el TPV NUM049 a nombre de Diego (Eurotour). El número de teléfono NUM022 (Masmovil) fue dado de alta con fecha 23 de noviembre de 2017 a nombre de Raimundo, es decir, el mismo día que fue dada de alta la cuenta bancaria NUM021 (lbercaja). Teniendo en cuenta los elementos anteriores, así como el contenido de las intervenciones de las comunicaciones, se deduce que Jose Ángel es la persona que ha utilizado los datos de Raimundo. Téngase en cuenta, además, que en el registro de la vivienda situada en AVENIDA000 NUM028 de Lleida, domicilio del investigado Jose Ángel, se encontró un certificado de registro de ciudadano de la Unión a nombre de Raimundo. Por último, la cuenta bancaria NUM020 (Banco Sabadell) fue dada de alta a nombre de Diego, utilizando para ello la misma documentación personal que la cuenta NUM018 así como los mismos datos de contacto (folio 2260).
De esta manera, concurren todos los elementos para considerar a Jose Ángel como autor de un delito de falsificación de documento público, previsto en el artículo 392.1 CP en relación con el artículo 390.1.1º CP .
El artículo 390.1.1º CP contempla las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. Pese a que no concurran circunstancias atenuantes o agravantes, procede imponer una pena superior a la mínima porque concurren elementos que incrementan el desvalor de la acción: la falsedad se refiere a dos documentos (permiso de conducción y carta de identidad), y ha sido utilizada en una pluralidad de actos en el tráfico jurídico. De esta manera, resultan adecuadas la imposición de las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal: 1 año de prisión y multa de nueve meses, con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.
VIGESIMOCUARTO.- Frente a la acusación del BBVA, no concurren elementos probatorios suficientes para estimar que los siete acusados son autores de un delito de falsificación de documento mercantil de los artículos 390 y 392 CP , por lo que procede dictar sentencia absolutoria por este delito.
SOBRE EL DELITO DE PERTENENCIA A ORGANIZACIÓN CRIMINAL
VIGESIMOQUINTO.- En su escrito de acusación, el Ministerio Fiscal consideraba que los acusados eran responsables del delito de pertenencia a organización criminal; aunque retiró dicha acusación en sus conclusiones definitivas. Por su parte, la acusación particular (BBVA) mantiene su acusación por delito de pertenencia a organización criminal, pero ni en su escrito de acusación ni en su informe final de juicio desglosa los elementos que pueden justificar la existencia de tal delito.
Por todo ello, y ante la falta de los elementos del delito de pertenencia a organización criminal debidamente probados, procede dictar sentencia absolutoria por tal delito.
SOBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE DELITO
VIGESIMOSEXTO.- Por aplicación de los artículos 109 y siguientes del Código Penal, el acusado debe indemnizar los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del delito.
En materia de responsabilidad civil, el Ministerio Fiscal solicita que se condene a los acusados a indemnizar conjunta y solidariamente a las entidades perjudicadas en las cantidades que se determinen en ejecución de sentencia; aunque modificó sus conclusiones en el siguiente sentido: los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente al BBVA en la cantidad de 318.195,20 euros; y al resto de las entidades perjudicadas, en las cantidades que se determinen en ejecución de sentencia. Por otra parte, la acusación particular considera que todos los acusados deberán indemnizar solidariamente a BBVA en la cantidad de 318.195,20€, en concepto de responsabilidad civil, más el interés legal del artículo 576LEC.
VIGESIMOSÉPTIMO.- La defensa de Daniela discrepa de la responsabilidad civil alegando que no consta acreditado que el Banco BBVA haya pagado las cantidades objeto de las operaciones fraudulentas, o bien que estuviera cubierto la aseguradora; considerando, en definitiva, que no se ha acreditado el perjuicio sufrido por BBVA. Sin embargo, las entidades han tenido un daño derivado del hecho de haber sufrido unas operaciones fraudulentas, no autorizadas por sus clientes y que no se corresponden con negocios jurídicos reales, cuyo coste ha asumido sin trasladarlo a sus clientes; y sin que conste que esas cantidades hayan sido cubiertas por alguna entidad aseguradora.
Las entidades perjudicadas deberán ser indemnizadas con aquellas cantidades que se determinen en ejecución de sentencia; aunque en relación con el BBVA, la cantidad no podrá de 318.195,20 euros, tomando como base la documentación aportada junto con su escrito presentado el día 26 de abril de 2018, y que figura a los folios 2880 y ss.
VIGESIMOCTAVO.- Teniendo en cuenta los hechos declarados probados y los delitos por los que esta sentencia condena, los responsables civiles son los siguientes:
· Rosendo, Coral, Daniela y Jose Ángel han de responder conjunta y solidariamente de todas las operaciones fraudulentas relativas a 'Servicios Financieros Carrefour E.F.C. S.A.'; en el terminal TPV de la entidad 'Agrogrosu S.L' (BBVA); en el terminal TPV de 'Eurotour S.L.' (Banco de Sabadell); y en el terminal TPV del bar 'Monaliza' (Abanca).
· Asimismo, Víctor y Esperanza también han de responder conjunta y solidariamente, junto con los cuatro acusados anteriores, de las operaciones fraudulentas realizadas en el terminal TPV de la entidad 'Agrogrosu S.L' (BBVA).
SOBRE EL COMISO
VIGESIMONOVENO.- De conformidad con el artículo 127 CP , procede el comiso del dinero y bienes intervenidos en poder de los acusados condenados por esta sentencia, tanto en su detención como en las diligencias de entrada y registro; al tratarse de medios para facilitar la comisión del delito o procedentes del mismo.
SOBRE LAS COSTAS PROCESALES
TRIGÉSIMO.- Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito, de conformidad con el art. 123 del Código Penal; debiéndose declarar de oficio las costas causadas por las acciones ejercitadas por los delitos objeto de absolución por esta sentencia.
TRIGESIMOPRIMERO.- La entidad BBVA solicita la inclusión en las costas de las causadas por el ejercicio de la acusación particular. De esta manera, en las costas objeto de condena (por los delitos en los que ha formulado acusación el BBVA) han de incluirse las causadas por la acusación particular (BBVA) porque su actuación no ha resultado inútil o superflua, tanto en el ejercicio de la acción penal como en el de la acción civil, sin que la misma haya introducido tesis y peticiones notoriamente inviables o perturbadoras.
Cabe recordar que la regla general ha de ser la inclusión en las costas de las originadas por la acusación particular porque, en un proceso por delito, la única posibilidad de reclamar y ejercitar las accionesque corresponden a la víctima consiste en personarse con abogado y procurador ( STS 352/2014, de 4 de abril ); y también porque la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos procesales( STS de 12 de diciembre de 2011 que cita la de 21 de febrero de 1995). Por ello, la jurisprudencia viene entendiendo que la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.
La postura jurisprudencial consolidada en esta materia viene recogida por la STS 130/2015, de 10 de marzo , que afirma que ' esta Sala ha indicado (Cfr. STS 774/2012, de 25 de octubre , STS 1033/2013, de 26 de diciembre ) que el criterio jurisprudencial en materia de costas se concreta en los puntos siguientes: a) la regla general es que, habiendo sido pedidas, procede la inclusión de las costas devengadas por la acusación particular; b) la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia; y c) el apartamiento de la regla general citada debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado. ( SSTS. 774/2012, 25 de octubre ; 1033/2013, 26 de diciembre )'.
En el caso presente, no concurre la excepcionalidad que justifique la no inclusión de las citadas costas, por la relación existente entre la posición procesal mantenida por la acusación particular y la acogida por esta sentencia (en los delitos objeto de condena) y sin que su actuación pueda calificarse como notoriamente superflua dado que ha permitido a los perjudicados ejercitar la acción penal y la acción civil.
Fallo
1.- Que debemos condenar y condenamos a Rosendo, Coral y Jose Ángel como autores responsables del delito de falsificación de tarjeta, a cada uno de ellos a la pena de SEIS AÑOS Y UN MES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por el delito de estafa continuada, a cada uno de ellos a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas procesales correspondientes a estos delitos objeto de acusación, incluidas las de la acusación particular.
2.- Que debemos condenar y condenamos a Daniela como autora responsable del delito de falsificación de tarjeta, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica cualificada de reconocimiento de los hechos, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por el delito de estafa continuada, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica cualificada de reconocimiento de los hechos, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas procesales correspondientes a estos delitos objeto de acusación.
3.- Que debemos condenar y condenamos a Esperanza y Víctor como autores responsables del delito de uso de tarjeta falsificada, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica cualificada de reconocimiento de los hechos, a cada uno de ellos a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas procesales correspondientes a este delito objeto de acusación, incluidas las de la acusación particular.
4.- Que debemos condenar y condenamos a Jose Ángel como autor responsable de un delito falsificación de documento público, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a la pena de multa de nueve meses, con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; así como al pago de las costas procesales correspondientes a este delito objeto de acusación, incluidas las de la acusación particular.
5.- Que debemos condenar y condenamos a Rosendo como autor responsable de un delito blanqueo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a la pena de multa de 250.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 80 días en caso de impago; así como al pago de las costas procesales correspondientes a este delito objeto de acusación.
6.- Que debemos condenar y condenamos a Daniela como autora responsable de un delito blanqueo, sin la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de confesión, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a la pena de multa de 1.500 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago; así como al pago de las costas procesales correspondientes a este delito objeto de acusación.
7.- Que debemos condenar y condenamos a Teodoro como autor responsable de un delito blanqueo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a la pena de multa de 35.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de impago; así como al pago de las costas procesales correspondientes a este delito objeto de acusación.
8.- Que debemos absolver y absolvemos a Coral del delito de blanqueo por el que ha sido acusada; declarándose de oficio las costas correspondientes a este delito objeto de acusación.
9.- Que debemos absolver y absolvemos a todos los acusados del delito de pertenencia a grupo criminal por el que han sido acusados; declarándose de oficio las costas correspondientes a este delito objeto de acusación.
10.- Que debemos absolver y absolvemos todos los acusados del delito de falsificación de documento mercantil por el que han sido acusados; declarándose de oficio las costas correspondientes a este delito objeto de acusación.
11.- En materia de responsabilidad civil derivada de delito, se realizan los siguientes pronunciamientos:
11.1.- Rosendo, Coral, Daniela y Jose Ángel han de pagar conjunta y solidariamente las cantidades que se determinen en ejecución de sentencia a 'Servicios Financieros Carrefour E.F.C. S.A.', al Banco de Sabadell y a la entidad Abanca.
11.2.- Rosendo, Coral, Daniela, Jose Ángel, Víctor y Esperanza también han de pagar conjunta y solidariamente a BBVA la cantidad que se determine en ejecución de sentencia y que no podrá exceder de 318.195,20 euros.
12.- Se decreta el comiso del dinero y bienes intervenidos en poder de los acusados condenados por esta sentencia.
Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad será de abono todo el tiempo que hubieran estado privados o hubieran tenido limitada su libertad por la presente causa y no se hubiesen ya abonado en otra.
Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, que podrá interponerse en el plazo de diez días a contar desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.
Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E./
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-
