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03/02/2022
Sentencia Penal Nº 34/2021, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 23/2021 de 19 de Octubre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 19 de Octubre de 2021
Tribunal: AP - Asturias
Ponente: LABORDA COBO, JUAN FRANCISCO
Nº de sentencia: 34/2021
Núm. Cendoj: 33024370082021100242
Núm. Ecli: ES:APO:2021:3441
Núm. Roj: SAP O 3441:2021
Encabezamiento
PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON
Tfno.: 985197268/71 Fax: 985197269
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGC
Modelo: N84250 DIOR SEÑALAMIENTO FECHA JUICIO
Acusación: Germán, Olga , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: SUSANA DIAZ DIAZ, SUSANA DIAZ DIAZ ,
Abogado/a: LIBERTAD GONZALEZ BENAVIDES, LIBERTAD GONZALEZ BENAVIDES ,
Contra: Horacio, PREFASTUR, S.L.
Procurador/a: JUAN SUAREZ PONCELA, JUAN SUAREZ PONCELA
Abogado/a: MARIA DOLORES BARRIO CASTILLO, MARIA DOLORES BARRIO CASTILLO
En Gijón, a diecinueve de octubre de dos mil veintiuno.
Antecedentes
Hechos
De lo actuado resulta probado y así se declara, que:
En fecha de 11 de septiembre de 2017, el acusado Horacio, con el propósito de defraudar, actuando como representante legal de la entidad mercantil PREFASTUR S.L., suscribió un precontrato con los perjudicados Olga y Germán, por el que se comprometía a llevar a cabo una obra de ampliación de la vivienda ubicada en la población de Arroes de Arriba, Concejo de DIRECCION000, perteneciente a aquéllos, mediante la instalación de dos contenedores marítimos, fijándose como precio a satisfacer la cantidad de 28.350 €. Posteriormente, el día 26 del indicado mes y año, los contratantes firmaron un documento ampliatorio denominado pedido de ampliación de vivienda en el que además de reproducir los términos del acuerdo ya alcanzado, establecieron la forma de pago del precio y plazos, llevando a cabo los perjudicados, al día siguiente inmediato, el abono del importe estipulado como desembolso inicial - 15.000 €-, a medio de transferencia recepcionada en la cuenta corriente aperturada a nombre de la empresa cuya representación legal ostenta el acusado, quien hizo suyo el importe, sin que llegara siquiera a iniciar los trabajos ni procediera tampoco a la restitución de la suma recibida.
Fundamentos
Dentro de la reseñada figura delictiva los hechos se encuadran en el ámbito de los denominados contratos civiles criminalizados, variedad de la estafa donde el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de la prestación a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales ( STS de 8 de noviembre de 2016).
Nos hallamos por tanto en presencia de tal especie o modalidad defraudatoria cuando una de las partes contratantes disimula su verdadera intención -el autor o sujeto activo sabe, desde el primer momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá dar cumplimiento a la contraprestación que le corresponde- y valiéndose del engaño consistente en la simulación de un propósito serio de contratar, la parte contraria cumple lo pactado y realiza un acto de disposición patrimonial del que se lucra y beneficia el otro.
Como señalan las SSTS 262/2019 de 24 de mayo y 182/2021 de 3 de marzo '
La Sala alcanza la convicción inculpatoria en base a la actividad probatoria desarrollada en el acto de la vista oral, con sujeción a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, cuya conjunta y racional valoración de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 717 y 741 de la L.E.Criminal desvirtúa la presunción constitucional de inocencia, al deducirse sin género de duda alguna la culpabilidad de la persona acusada en relación con el delito cuya existencia se declara probada en la presente sentencia, elementos específicos que configuran dicha infracción penal y su autoría o participación.
Los elementos de prueba ponderados para llegar a la expresada conclusión vienen constituidos por las declaraciones testificales prestadas por los perjudicados, la documental obrante en las actuaciones, las manifestaciones del acusado y el testimonio del testigo de descargo, instrumentos probatorios acreditativos de que el acusado no tenía intención alguna de cumplir el acuerdo que alcanzó con los perjudicados -la ejecución de una obra consistente en la ampliación de vivienda mediante dos contenedores marítimos en la población de Arroes, Concejo de DIRECCION000-, disimulando su verdadero propósito de no cumplimentar dicha obligación pero sí recibiendo el dinero que, como anticipo sobre el precio o coste total de la obra, fue satisfecho por los perjudicados, obteniendo de esta forma un lucro patrimonial o provecho de contenido económico.
En primer lugar, no se aprecian motivos de incredibilidad subjetiva en los perjudicados, pues entre éstos y el acusado no existen otros vínculos que los propios de la relación delictiva, y si bien se afirma en la querella origen de este procedimiento la existencia de un previo conocimiento derivado de una relación de vecindad, tal aserto además de que no ha quedado suficientemente demostrado viene referido no a la persona del acusado sino a su progenitor, siendo en todo caso manifiestamente insuficientes para fundar la presencia de motivaciones espurias que siembren dudas sobre la autenticidad de los testimonios en términos de sospecha razonable de inveracidad o incluso de falaz incriminación. Nada al respecto ha alegado el acusado o su defensa, y es por otra parte claramente revelador de la inexistencia de motivos espurios que hayan determinado el ejercicio de la pretensión punitiva el propio comportamiento de los perjudicados, que acudieron a la vía penal ante la falta de respuesta del acusado a sus legítimas exigencias de dar cumplimiento a lo que habían acordado, limitándose en principio a promover acto de conciliación dando por resuelto el contrato y reclamando la devolución de la suma entregada como anticipo.
En segundo lugar, las declaraciones de los perjudicados son verosímiles en sí mismas, puesto que no relatan nada que resulte extraño, fabuloso o producto de la inventiva de quienes las realizan, siendo asimismo persistentes, prolongadas en el tiempo, sin apreciar la existencia de ambigüedades, generalidades o vaguedades ni tampoco contradicciones en lo esencial. Los distintos testimonios prestados por las víctimas durante la tramitación del procedimiento, en la fase instructora y en el acto de la vista oral, son coherentes en los extremos relevantes y lo referido mantiene la necesaria conexión lógica entre las versiones narradas en las dos etapas procedimentales.
La defensa, como resultado del interrogatorio llevado a cabo, parece descubrir ciertas contradicciones en las declaraciones que advierte en las respuestas dadas por los perjudicados a las preguntas que dicha parte procesal les formuló en relación con la licencia o autorización para la ejecución de la obra, puesto que la versión exculpatoria ofrecida por el acusado cuando prestó declaración como investigado y que ratificó en el plenario se sustenta y orbita en que la no iniciación de los trabajos para la ejecución de la obra se produjo por causas imputables a los propietarios, a quienes competía la obligación de obtener aquella autorización.
La Sala no aprecia la existencia de las contradicciones que la defensa pretende hacer valer en apoyo de la propuesta de hechos que ofrece, una vez verificada la tarea comparativa entre los testimonios prestados por cada perjudicado en las dos etapas o periodos que configuran el procedimiento penal, puesto que ambos afirmaron no haber sido informados por el querellado acerca de que para dar comienzo a los trabajos era necesario que obtuvieran la correspondiente licencia de obra, sin que las contradicciones relativas a simples matices puedan entenderse como determinantes para dudar de la veracidad de sus testimonios -concretamente el prestado por Germán, deponente con graves dificultades para expresarse y vocalizar de forma correcta, motivado todo ello muy posiblemente por la situación de nerviosismo por la tesitura de tener que declarar ante un Tribunal -lo que justificarían las alegadas contradicciones-, no pudiendo perderse de vista que cuando se alega contracción, por tal concepto en sentido técnico se entiende todo aquello que sea antagónico u opuesto a otra cosa, de manera que si la edificación ya construida en el terreno donde se pretendía la instalación de los contenedores disponía de la licencia de obra como así lo reconoció la perjudicada Olga a preguntas de la defensa, dicha respuesta no entra en contradicción con lo que declaró a propósito de la licencia referida a la obra encargada al acusado, pues no afirmó que fuere ella quien llevara a cabo los trámites para la obtención de la licencia de la edificación preexistente.
En todo caso, la controversia en tales términos planteados no constituye sino una polémica estéril por cuanto que al acusado, por razón de que desarrolla una actividad profesional relacionada con el sector de la construcción, le es exigible el deber de conocer todos los trámites a cumplimentar para construir dentro de la legalidad, y aun cuando sea indudablemente a cargo del propietario de la obra la obligación de realizar las gestiones y cumplimentar los trámites exigidos por la legislación administrativa que resulte aplicable para obtener la licencia de obra, así como también corre de su cuenta el pago de las tasas correspondientes, suele de ordinario estipularse en los contratos de tal naturaleza que dicho cometido lo asuma el contratista con base a que se trata de una materia desconocida para el dueño de la obra, pero si como aquí sucede nada se pactó o acordó al respecto tal y como se deduce de los hechos de la lectura de los documentos instrumentadores de lo convenido entre las partes, ello no constituye sino una omisión que, por una parte, es responsabilidad del constructor en tanto que conocía o debía de conocer la necesidad de disponer de aquella licencia de obra que le habilitaría para iniciar los trabajos, debiendo en consecuencia comunicar este dato a los propietarios, y esta omisión se considera relevante teniendo en consideración que la naturaleza y envergadura de los trabajos a verificar, según la descripción contenida en los documentos antes citados, pudieran determinar que las exigencias para la obtención de la licencia no quedaran limitadas al mero pago de las correspondientes tasas administrativas, al ser posiblemente preceptivo un proyecto previo con intervención de aparejador o arquitecto técnico, lo que hubiera determinado una valoración distinta por parte de los propietarios, quienes conocedores de tal dato no hubieran llevado a cabo el acto de disposición, en tanto que conllevaría un incremento del precio a satisfacer, debiendo recordar que no solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado ( STS nº 473/2006, de 17 de abril).
Por otro lado, si a través del analizado alegato defensivo se pretende imputar a la negligencia de la propia víctima el incumplimiento de lo pactado, debe señalarse que la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluido mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección ( STS 331/2014, de 15 de abril), por lo que la falta de respeto a un procedimiento estandarizado -en ausencia de estipulación la obligación de obtener la licencia de obra competería al dueño y no al contratista-, el hecho de que las víctimas no realizaran actividad alguna al respecto, atendidas las circunstancias concurrentes que se han dejado expuestas, resulta de todo punto evidente que no puede en ningún caso estimarse forzosamente como una omisión patentemente negligente de las mínimas normas de cuidado o contrarias a las mínimas normas de diligencia, lo que no sería predicable en el marco de los negocios jurídicos civiles como el contrato de obra, que debe estar presidido bajo los criterios de la buena fe y el principio de confianza.
Para finalizar este apartado hemos de señalar que tampoco es posible apreciar la existencia de un incumplimiento contractual sobrevenido en la fase de ejecución y fundado en las diferencias surgidas a propósito de la necesidad de obtener la licencia de obra y ser ésta obligación de la propiedad no del contratista, por las razones apuntadas y porque el prolongado lapso temporal transcurrido desde que el acusado recibió la transferencia sin efectuar contraprestación de ningún tipo es claramente revelador del dolo exigido para la existencia del delito de estafa en cuanto expresión de su voluntad de no ejecutar o cumplir la parte del contrato que al mismo le correspondía.
Por último, en cuanto a las corroboraciones objetivas de los testimonios incriminatorias, además de que la capacidad de convicción de las declaraciones prestadas por los testigos, en cuanto víctimas del delito, es susceptible de llevar al ánimo de este Tribunal el convencimiento de que los testimonios son veraces, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E.Criminal, en tanto que la mecánica de los hechos así lo permite, aquellas declaraciones inculpatorias aparecen avaladas, refrendadas o corroboradas por la prueba documental aportada al procedimiento, constituida por el presupuesto conteniendo la descripción de los trabajos a efectuar y el denominado pedido de ampliación de vivienda, donde se pacta el precio a satisfacer para la realización de la obra y forma de pago -folios 7 a 9 de las actuaciones-, cuya autenticidad no ha sido en ningún momento cuestionada y tampoco discutida su eficacia demostrativa ni como elemento o razón de cargo ni como medio de prueba, por lo que despliega la virtualidad probatoria que le es propia.
Por lo que atañe a la prueba de descargo, la declaración del acusado ninguna relevancia tiene dado que acogiéndose a su derecho a no contestar a las preguntas que pudieran formular las acusaciones pública y particular, redujo de tal modo la dinámica procesal dialéctica y contradictoria, lo que repercute en la fiabilidad que cabe atribuir a la información transmitida a través de su declaración, sin que nada nuevo añadiera con relación a las manifestaciones exculpatorias efectuadas en el transcurso de la declaración prestada durante la etapa investigadora ante el Juzgado Instructor, pues no aportó prueba justificativa acerca del hecho impeditivo alegado -haber destinado el dinero recibido a la compra de materiales para la obra-, ya que en tal caso dispondría de las correspondientes facturas o albaranes y ninguna dificultad tendría para aportarlos a las actuaciones. Idéntica conclusión se alcanza con respecto al testimonio del testigo que depuso a instancia de la defensa, que nada aclaró acerca de las pretendidas gestiones que afirmó haber llevado a cabo para la adquisición de los contenedores precisos para la obra.
Existe en definitiva, la presencia de un engaño por parte del sujeto activo consistente en la simulación de un propósito de contratar con aparente seriedad, acompañado de una ocultación de datos relevantes, un acto de disposición por parte de los perjudicados, un nexo causal entre el engaño y el perjuicio patrimonial, y un claro propósito de no cumplir o de tan solo iniciar el cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento, por lo que el proceder del acusado constituye un ataque grave e intolerable al bien jurídico objeto de protección por la norma penal reguladora del delito de estafa y se hace por ello acreedor de la sanción penal que dicho precepto establece.
A juicio de la acusación, se produjo un claro abuso y aprovechamiento de tal relación personal, lo que constituyendo un plus de antijuricidad justifica la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.6 del Código Penal.
Como señala la STS 383/2013, de 12 de abril, la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de una interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19 de junio). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que se abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión del delito ( SSTS 1169/2006, de 30 de noviembre; 785/2005, de 14 de junio; y 9/2008, de 18 de enero). Asimismo, sobre el criterio restrictivo que ha de presidir la interpretación y aplicación de esta agravante, la STS 767/2010,de 14 de octubre, recuerda que es exigible 'algo más', un añadido al abuso de confianza inherente a todo engaño, para ahuyentar al riesgo de incurrir en un 'bis in ídem'. En toda estafa se abusa de la confianza. Y en un abultado número de estafas se establece una relación personal entre defraudador y víctima. La jurisprudencia ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida como el engaño que define el delito de estafa, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado.
La STS 349/2016,de 25 de abril indica que la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del número 6 del artículo 250 del Código Penal queda reservado para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como delito de estafa.
La doctrina de esta Sala respecto al referido subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador, tiene declarado que cualquiera de las tres modalidades que contempla el subtipo: relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que descansando sobre el contexto del engaño antecedente, causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima.
En lo referente a las relaciones personales, se pone el acento en una especial vinculación por razones de amistad o familiaridad -en tal sentido STS 343/2014 -, o por razones profesionales.
Dicho de otra forma, la estafa opera en una situación de 'engaño genérico' que dada la naturaleza relacional de la estafa, porque engañado y defraudador se conocen, y ese conocimiento previo hace posible y creíble el engaño injertado en el perjudicado, que le lleva al perjudicado a efectuar, él mismo, el propio acto de disposición en su propio perjuicio. Por ello cuando se quiere activar el subtipo de abuso de relaciones personales, esta situación debe ser algo diferente y distinta so pena de valorar dos veces una misma situación, lo que supondría un bis in idem . Por tanto, si las relaciones existentes entre víctima y defraudador se toman en consideración para afirmar el injusto típico como engaño antecedente, causante y bastante, no podrá apreciarse esta situación para la aplicación del subtipo agravado.
No faltan posiciones en la dogmática que consideran tarea imposible descubrir dos confianzas defraudadas: la genérica de toda estafa y otra superpuesta determinante de la agravación. Pero el principio interpretativo de vigencia obliga a buscar un ámbito para este subtipo expresamente querido por el legislador y, tal y como enseña la jurisprudencia, encontraremos ese espacio exigiendo unas relaciones personales concretas entre el autor y la víctima previas a la conducta delictiva, que sean distintas a la relación jurídica que integra la base fáctica del tipo penal, de la que se abusa específicamente en la dinámica comisiva y que representante un mayor desvalor ( STS 295/2013, de 1 de marzo).
No se detecta en el caso enjuiciado ese plus de desvalor que vaya más allá de lo naturalmente asociado a la mayoría de las estafas en que siempre se traiciona una confianza que aquí no existía con anterioridad, puesto que la relación previa de simple conocimiento no era de los perjudicados con el propio acusado personalmente sino con el progenitor de éste, quien no ha sido llamado al proceso en calidad de testigo a fin de ser interrogado sobre tal cuestión, por lo que no resulta de los propios hechos una situación anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, previos a la trama o engaño para obtener el ilícito lucro patrimonial, de lo que pudiéramos afirmar hubiera abusado o de la que se hubiera aprovechado el acusado.
Hechas las precedentes consideraciones, la Sala estima adecuada y proporcional la pena solicitada por el acusador público -1 año y 6 meses de prisión-, que se sitúa en su extensión o grado medio, teniendo en consideración que carece de antecedentes penales por lo que se trata de un delincuente primario, siendo el hecho un incidente que aparenta ser aislado y excepcional en el ejercicio de la actividad profesional que desarrolla en el sector de la construcción, pero no se hace acreedor de una mayor minoración punitiva a la vista de que el valor de la defraudación asciende a la nada desdeñable cifra de 15.000 €, ponderando asimismo la obstinación del acusado en no proceder a la devolución o reintegro de aquella suma por ser su deseo ejecutar la obra, lo que ni responde a la realidad, ni tampoco a la voluntad de los perjudicados.
La pena privativa de libertad señalada llevará aparejada la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, ello conforme a lo dispuesto en el artículo 56.1.2ª del Código Penal.
No procede sin embargo acoger la pretensión de la acusación particular que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 122 del Código Penal, solicita la condena de la entidad PREFASTUR como partícipe a título lucrativo, solidariamente con el acusado, al pago de aquella responsabilidad civil ex delicto, puesto que el contrato se suscribió por el acusado que, a su vez, actuaba en representación de aquella sociedad, de forma que no se trataría de un tercero adquirente de los efectos, esto es, recepcionario del dinero satisfecho por los perjudicados que fue ingresado en la cuenta bancaria aperturada a nombre de la empresa, del que pudiera predicarse ignorase la comisión delictiva de la que procedía dicha cantidad, siendo tal exigencia -ignorancia de la perpetración del delito de que proceden los efectos-, uno de los elementos que integran la responsabilidad civil que nos ocupa también denominada receptación civil ( SSTS 24/09/2004, 30/03/2000, 13/03/2006).
Fallo
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este Tribunal, para ante el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el plazo de diez días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.