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08/11/2021
Sentencia Penal Nº 34/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 64/2019 de 24 de Mayo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 24 de Mayo de 2021
Tribunal: AP - Vizcaya
Ponente: MARTINEZ SAINZ, MARIA JOSE
Nº de sentencia: 34/2021
Núm. Cendoj: 48020370022021100192
Núm. Ecli: ES:APBI:2021:1618
Núm. Roj: SAP BI 1618:2021
Encabezamiento
Barroeta Aldamar, 10-3ª planta - CP/PK: 48001
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.2a.bizkaia@justizia.eus
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.1-17/013190
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2017/0013190
Atestado n.º/
Hecho denunciado /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 9 zenbakiko Epaitegia Sumario / Sumarioa 935/2017
Contra /
Procurador/a /
Abogado/a /
Victoriano en calidad de ACUSADOR PARTICULAR y Valeriano en calidad de ACUSADOR PARTICULAR
Abogado/a / Abokatua: MONTSERRAT PEREZ RIERA y Abogado/a / Abokatua: MARIA DOLORES SERANTES CASAL
Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL QUINTANA CANTERO y Procurador/a / Prokuradorea: BEGOÑA FERNANDEZ DE GAMBOA IRARAGORRI
Ilmo/as Sr/as
Magistrado D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA
Magistrada Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ
Magistrado D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ
En la Villa de Bilbao, a 24 de mayo de 2021.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa nº RPO 64/19 incoado en virtud de causa Sumario 935/17 procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao por
Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª María José Martínez Sainz.
Antecedentes
Solicitó que le impusiera a Valeriano la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena o, de aceptarse la calificación alternativa, dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a Victoriano la pena de quince meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. De conformidad con lo prevenido en el artículo 89 del Código Penal interesó que se aprobara en ambos casos la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en el mismo por un período de cinco años desde la fecha de la expulsión o hasta que el delito prescriba si dicho plazo fuera superior. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales ( arts. 123 y 124 del CP), que se abonarán por mitad.
Y en cuanto a la responsabilidad civil ( arts. 109 a 122 del CP) que Victoriano indemnice a Valeriano en la cantidad de 210 euros y Valeriano a Victoriano en 18256 euros (8256 euros por lesiones y 10000 euros por secuelas), con aplicación en ambos casos del artículo 576 de la LEC.
La
En cuanto a la responsabilidad civil ( arts. 109 a 122 del CP) solicitó que Valeriano le indemnice en la cifra total de 64.612,39€ desglosada en los siguientes conceptos: 5 días hospitalarios x 75€ = 375€, 153 días impeditivos x 60C/ día = 9.180€ y 365 días no impeditivos, paliativos del daño psiquiátrico (sirvan los mismos también como daño moral) x 30€= 10.950€. Total 20.505€. Por Secuelas: (por aplicación analógica de la Ley 35/2015 de 22 de septiembre de Reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación): Visión ojo: Tabla 2.A.1: Pérdida agudeza visual (02003) y diplopía en visión superior (02014) 10 puntos. Material de osteosíntesis malar.8 puntos. Pérdida dientes premolar y molar 2p.x 2 piezas.4puntos. Total 22 puntos edad 39 años:29.080,40€. Y por perjuicio estético: Deformidad del rostro, con insensibilidad en el lateral izquierdo y ojo izquierdo más pequeño, INTERMEDIO: Es visible, obliga a preguntar por ello o a rechazar mirar a la cara 14 puntos Total perjuicio estético:15.026,99€.
Y la
Hechos
Ha resultado probada la participación de Valeriano, mayor de edad, nacido el día NUM002/1990 en Ait Sedrate Sahel (Marruecos), con N.I.E. n° NUM003, con domicilio en la CALLE000, n° NUM004 - NUM005 de Bilbao (Bizkaia), en situación administrativa regular en España y con antecedentes penales susceptibles de cancelación y de Victoriano, mayor de edad, nacido el día NUM000/1980 en Casblanca (Marruecos), con pasaporte n° NUM006, con domicilio en la CALLE001, n° NUM004 NUM007 - NUM008. Basauri (Bizkaia), con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia (a quien le consta también la identidad Roberto, nacido el NUM009/1981) y cuya situación administrativa en España no consta, en los siguientes hechos:
Sobre las 07:10 horas del día
Como consecuencia de los hechos, Valeriano sufrió herida inciso contusa en zona parietal izquierda que requirió para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico (cierre de la herida con grapas), y siete días de perjuicio personal básico (no impeditivos) para su estabilización, y con persistencia los meses posteriores de una cicatriz de 1 cm en zona medial de región parietal izquierda, no visible al estar oculta por el cabello y susceptible de desaparecer con el tiempo.
Y Victoriano sufrió lesiones consistentes en traumatismo facial (fractura/hundimiento severo suelo órbita izquierda con herniación contenido maxilar y en el ojo izquierdo uveítis anterior traumática y conmoción retiniana, por las que requirió para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico y quirúrgico, y ciento cincuenta y ocho días impeditivos para su estabilización lesional, cinco de ellos de ingreso hospitalario.
Persisten como secuelas: material de osteosíntesis en cara -región malar izquierda-, pérdida de corona dental de piezas dentales 28 (tercer molar superior izquierdo) y 35 (segundo premolar inferior izquierdo), disestesia ligera en cara sobre área infraorbitaria izquierda y mínima diplopía (visión doble) en mirada hacia arriba, éstas dos últimas en disminución y susceptibles de resolverse con el transcurso del tiempo.
Fundamentos
Así, en lo esencial no cuestionan las partes que esa noche los acusados cuando se encontraron en la calle con ocasión de las fiestas de la Semana Grande/Aste Nagusia de Bilbao tuvieron un enfrentamiento. Si bien difieren, no obstante, sus versiones en cuanto a quién de los dos lo inició, las circunstancias que lo propiciaron y, fundamentalmente a los efectos que nos ocupan, cómo y cuándo se produjeron las respectivas lesiones de los acusados recogidas en la prueba documental y pericial médica.
En particular, entiende el Ministerio Fiscal que hubo varios incidentes entre ellos y que al ser interesadas las versiones de ambos hay que atender a las testificales y objetivación de las lesiones. Descarta que las lesiones sufridas por Victoriano se causaran por una caída al suelo, siendo Valeriano quien se las causó por los reiterados golpes que le propinó mediante puñetazos y patadas y que no exista prueba de que Victoriano utilizara una botella para agredir a Valeriano aunque la lesión que éste presentó en la cabeza únicamente a él sea atribuible.
Por su parte, la acusación particular ejercitada en nombre Victoriano dirige la acusación contra Valeriano. Defiende que solo hubo un incidente a las 7 de la mañana. No hay prueba de incidentes previos. Que el único autor de sus lesiones de Victoriano fue Valeriano, negando a su vez ser quien le causó la herida que presentó en la cabeza, y menos aún que lo hiciera con una botella, manifestando que el testimonio de la testigo Ana María, sin ninguna relación con las partes, es esclarecedor. Que el dolo permaneció en toda la acción, sin que quepa hablar de dolo eventual ni imprudencia en el resultado lesivo causado. Y pide que se le absuelva de la acusación formulada por el otro acusado contra él al no constar que fuera Victoriano el causante de su lesión en la cabeza y sí, en cambio, que Valeriano tuvo otros altercados en los que se pudo producir dicha lesión.
Y la asistencia letrada de Valeriano, manifiesta que la declaración de Victoriano no permite condenarle al señalar en todo momento que fueron varios los agresores y no poder precisar quién de ellos fue el autor de las lesiones. Primero habló de que le dio con la mano y después que fue un puñetazo. Hay móviles espurios en la denuncia de Victoriano hacia Valeriano por incidentes anteriores de esa misma noche. Pone de manifiesto que incluso la policía cuenta una versión distinta a la de Victoriano, la compatibilidad de las lesión de Valeriano con haber sido causada con una botella de vidrio.Y solicita aplicación del principio
Y así expuestas las cuestiones sometidas a enjuiciamiento, ha declarado en primer lugar el acusado Victoriano .
Manifiesta que ese día él, en realidad, no tenía ganas de salir, pero su novia le animó a hacerlo. Que estaba en una Plaza con Eloisa y dos parejas más y se le acercó por detrás el otro acusado cuando estaban solos los dos, era un callejón, vino de esa parte y comenzó a agredirle con unos puños duros. Que le vino por la espalda y le pegó, después por delante en el ojo en la cara, y le continuó golpeando cuando cayó al suelo también. Niega que ese día hubiera tenido ningún altercado con él salvo el incidente del móvil.
Que Valeriano tenía mucha rabia contra él por un incidente que se había producido entre los dos con anterioridad relacionado con un móvil en el que intervino la Ertzaintza. Niega que estuviera toda esa noche persiguiendo a Valeriano por el incidente del móvil Y niega también que dijera en la denuncia que le agredieron varias personas, pero que, en todo caso, que el único que fue a por él fue Valeriano, estuviera o no acompañado. No recuerda que una vez en el suelo le golpearan otras personas también. Niega que llevara en la mano botellas de vidrio y dice no recordar si cuando tuvo el incidente con Valeriano éste tenía la cara o la ropa ensangrentada.
Y en relación a las lesiones y secuelas sufridas por los hechos manifiesta que ha tenido depresión, no quería bajar al barrio de Bilbao, Valeriano se sintió como un héroe y la gente le tiene miedo. Enseña la cara para mostrar a la Sala cómo le ha quedado el lado izquierdo de la cara. Que tiene una placa, no tiene sensibilidad en esa zona, se le hincha a veces el ojo, a veces ve puntos negros por arriba, ha necesitado tratamiento por depresión en un CSM de Basauri por esta lesión. Y sobre la pérdida de dos molares dice que todavía no se los ha implantado.
Y de su situación personal y administrativa en España declara que está aquí desde 2001 pero no tiene NIE ni permiso de residencia, ha trabajado como albañil, percibe ahora la RGI, y tiene una hija, dos hermanos y su madre en España y otros dos hermanos en Francia.
El otro acusado
Que tuvieron un segundo encuentro con él en la BBK de la Plaza Circular y, de nuevo, le soltó otro puñetazo, y él se intentó esconder. Y ya en una 3ª ocasión apareció con unas botellas en la mano, por la zona detrás del estanco y le golpeó con ellas en la cara, le mordió en la zona izquierda del pecho, siendo entonces cuando él ya le golpeó, pero solo con la intención de defenderse, ya que la primera botella la esquivó, pero la segunda no pudo. Que Victoriano se cayó al suelo sobre la cara, estaba rodeado de más personas, y él se asustó y se marchó. Insiste en que Victoriano era el único que tuvo botellas en las manos, que él no llevaba ninguna.
Y sobre su situación personal y administrativa en España manifiesta que trabaja de camarero en un local de la c/Manuel Allende (Bilbao), está casado con una española, y su residencia el legal al tener tarjeta de residente.
Versiones de ambos acusados que en los aspectos de la dinámica agresora son contradictorias por lo que han de ser examinadas junto con la abundante prueba testifical, documental y pericial practicada.
Así, se ha contado con el testimonio de Ana María, trabajadora de ambulancia y que no conocía con anterioridad a los acusados, manifiesta que oyó gritos y vio a una persona a unos 5m dando patadas a otra persona que estaba en el suelo. Que a la persona agredida la llevaron en ambulancia. Dice no recordar la descripción que facilitó a la Policía, porque con posterioridad sufrió un ictus y ha perdido memoria. Que solo recuerda que habló con la Policía, nada más.
El testigo Federico declara que sobre las 7 de la mañana estaba en una acera, vio un tumulto de gente peleándose, intervino la policía, él quería empezar a grabar y le pidieron la documentación, no vio claramente una agresión, no podía identificar quienes intervenían, ni tan siquiera si era una agresión física o así.
Testifical de Eloisa, Manifiesta tener una relación sentimental con Victoriano. Se le informa dispensa 416 LECrim.
Dice que al otro acusado no le conocía de nada salvo por el incidente del móvil y la pelea. Que estaban en el Arenal, y salió por detrás Valeriano. Golpeó a Victoriano sin parar, incluso después de caerse al suelo. Y después de golpearle y darle patadas en el suelo, se fue corriendo desde la zona de la BBK. Que todos estaban llamando a la policía.
Dice sentirse culpable porque fue ella quien convenció a Victoriano para salir esa noche porque no trabajaba al día siguiente. Eran tres parejas, estuvieron todo el tiempo en el Arenal y después en Abando.
Y la testifical de Benigno quien dice conocer a los dos acusados
También han declarado varios agentes de Policía Municipal de Bilbao que, en coherencia con lo recogido en el atestado en cuyo contenido se han ratificado.
Manifiesta en concreto el agente nº NUM010 que durante toda la noche había un grupo de personas magrebíes que hacían amago de pegarse hasta la agresión que observó a las 7 de la mañana. Que los intervinientes en esa agresión pertenecían a
Que el posteriormente detenido había participado en los tumultos del grupo esa noche. El lesionado también vio que estaba por allí. Pero no presenció agresiones antes de las 7 de la mañana. En ese episodio no vio que utilizaran elementos cortantes o armas ninguno de ellos, aunque reitera que antes sí había visto botellas.
Y que facilitó por emisora la descripción de esta persona y una patrulla en c/Bailén les dijo que tenían retenida a una persona coincidente, fue él allí y confirmó que era la misma persona. Tenía restos de sangre en la ropa y en la cabeza y le detuvieron por la gravedad de las lesiones del otro. Les dijo que se había pegado con una persona. Que estaban en un punto fijo y una persona les indicó '
En la misma línea anterior, han declarado como testigos los agentes de Policía Municipal de Bilbao nº NUM011 y NUM012 que intervinieron en la identificación de Valeriano.
En particular manifiesta el nº NUM012, que un ciudadano les dijo que una persona que iba con más personas había dado una brutal paliza a otro. Le vieron que tenía restos de sangre en la ropa y cuello, pero no lesiones. Al de 2 o 3 minutos acudieron otros agentes de apoyo y ya se hicieron cargo de él. Que les dio la impresión de que se había intentado meter en un grupo para pasar desapercibido porque en cuanto le pararon, los demás se fueron sin más.
El agente Policía Municipal de Bilbao nº NUM013, interviniente en la detención de Valeriano y en el traslado al hospital de Basurto para ser reconocido, manifiesta que tenía una herida leve sangrante (rasponazo o rasguño) y que pensaron incluso que podía ser de la víctima. A la vista de su declaración, las partes han renunciado a la testifical del otro agente de Policía Municipal de Bilbao interviniente en la detención de Valeriano, nº NUM014.
Se ha practicado asimismo prueba pericial de la médico forense de Carlota en relación al informe de sanidad de 17/11/2017(f.130-131) sobre las lesiones sufridas por Valeriano en cuyo contenido se ha ratificado.
Aclarando en concreto a las preguntas formuladas que las únicas lesiones que le refirió son las recogidas en el informe, que no recuerda nada sobre un mordisco. Que la herida inciso contusa parietal izquierda es compatible con un golpe con una botella, aunque también pueda serlo con otro objeto. Que, aunque lo más probable es que mediara en su producción algún tipo de objeto, cualquier impacto intenso puede producir una herida abierta, pero tiene que ser de cierta intensidad. Que no se puede concluir en este caso sobre cuál fue el objeto concreto el causante de la lesión. Ni tan siquiera que tuviera que ser cortante, pero sí que el golpe tuvo que ser de alta intensidad, para producir la rotura y separación de la capa superficial.
Que ella no limpió la herida y del informe de urgencias no se deriva que se expulsaran restos de cristal en la herida. Cuando cierran la herida en grapas como este caso es porque la herida está limpia, desbridada. No recuerda que tuviera más lesiones en la cara, que le vio varios meses después de los hechos, y el lesionado no le refirió nada. Que las lesiones sufridas no fueron limitativas de sus capacidades para trabajar, aunque estuviera cara al público y la cicatriz resultante es pequeña (1cm) con bordes bien cerrados, sin irregularidades, no queloidea, que incluso muchas veces son difíciles de localizar y evolucionan a mejor, el tono se va igualando y se va cerrando.
Por último, la médico forense Estefanía autora del informe de sanidad de mayo de 2018 sobre las lesiones y secuelas de Victoriano, ha manifestado que referencia del mecanismo agresor (impacto con mano en puño primero y después varios golpes sin precisar) es compatible con las lesiones que presentaba. Que la lesión de la fractura por hundimiento de hueso malar es de las más comunes después de la fractura nasal, suele cursar con una asimetría facial (por hundimiento) si no se resuelve con cirugía como fue en este caso resuelto. Que la disocoria (pupilas diferentes tamaños) son signos de exploración, no es secuela.
Como secuelas tiene disestesias (pérdida de sensibilidad), que la diplopía que presentaba en el ojo izquierdo parece que fue remitiendo con el tiempo, aunque el lesionado la seguía refiriendo en la mirada superior cuando le vio. La asimetría en las córneas de los ojos es un signo de exploración, pero no secuela, la visión de moscas, también, se resuelven con posterioridad. Ella no observó asimetría facial cuando le exploró y, en todo caso, de existir no es una secuela que empeore con el paso del tiempo.
Que la pérdida de corona dental no es pérdida de la pieza dental, que la pieza se compone de corona y raíz en el alveolo y tiene relación con los hechos, el que no se recoja en el parte de urgencias de Cruces no es extraño porque se suelen recoger las más graves y urgentes. Si ella la recogió como secuela lo vería en algún evolutivo para apreciarlo como secuela. Que tenía un traumatismo facial con inflamación y edema en su zona izquierda. Se le exhibe las fotos de las lesiones aportadas y dice que no permiten atribuir ni descartar el mecanismo agresor. Que lo previsible de todas esas secuelas es una buena evolución con el tiempo, hasta la recuperación completa. Y que no le consta que no tuviera patología mental previa, y al ponérsele de manifiesto por la letrada de Victoriano que en el parte de urgencias se recoge 'depresión en tratamiento evolutivo', afirma que se le escapó pero que en ningún momento el explorado le refirió ni le aportó documentos adicionales al respecto.
Y la valoración de toda la prueba personal descrita junto con la documental aportada (informes médicos, fotografías, sentencia dictada en otro procedimiento penal, certificados y documentos administrativos sobre arraigo) permite alcanzar la convicción necesaria, más allá de toda duda razonable, para enervar la presunción de inocencia que ampara a ambos acusados y concluir que sobre las 07,00h de la mañana del día de autos se enzarzaron en una pelea recíproca que no consta quien inició pero sí que fueron los únicos intervinientes sin que las personas que allí pudiera encontrarse participaran en ella. Que el curso de la misma quien empleó más violencia en los golpes mediante patadas y puñetazos reiterdos dirigidos a la cara, incluso cuando Victoriano estaba caído en el suelo fue Valeriano. Que no consta que ninguno de ellos esgrimiera en ese episodio ninguna botella dirigida contra el otro. Y que la lesión sufrida en la cabeza por Valeriano es imputable a Victoriano, aunque no se haya podido llegar a conocer el mecanismo causante concreto.
En ambos casos, autoría derivada de la perpetración de actos voluntarios y con el resultado lesivo objetivado que precisó en los dos agresores/lesionados además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico y/o quirúrgico.
Así, pese a que Victoriano mantiene que días antes sí por causa de un móvil (de lo que se ha aportado sentencia condenatoria de instancia) esa noche no había tenido ninguna pelea previa con Valeriano y que se le apareció por detrás de forma sorpresiva sobre las 07,00 h de la mañana, y afirma en cambio Valeriano que se habían enfrentado ya varias veces esa noche, la prueba testifical no permite dar por acreditada más que la existencia de un enfrentamiento directo entre los dos, el de las 07,00h, iniciado en circunstancias no determinadas.
Enfrentamiento que fue presenciado por varias personas, algunas de ellas ajenas a los acusados y de aparente imparcialidad. Se trata del testimonio de Ana María, trabajadora de la ambulancia, y del Policía Municipal de Bilbao nº NUM010. Ofreciendo en los dos casos un relato esclarecedor respecto a que la pelea era entre los dos acusados únicamente, que no portaban elementos contundentes o cortantes ninguno de ellos, que quien golpeó con más vehemencia y reiteración fue Valeriano, quien resultó posteriormente detenido tras ser identificado entre un grupo de personas que no consta tuvieran con él ninguna relación.
Los restantes testigos, Federico, Eloisa y Benigno, permiten dotar de veracidad la realidad del episodio agresor de las 07,00h, sin que se aprecien relevantes otros datos periféricos aportados de lo que pasó las horas previas en sustento de la respectiva versión de causa uno de los acusados a los efectos del enjuiciamiento.
Y sobre las lesiones objetivadas en sendos informes médico forenses de sanidad se ha alcanzado también la convicción de que todas ellas son imputables al otro contendiente en la pelea, incluidas aquellas (así, pérdida de 2 coronas dentales) cuestionadas por su defensa y aun en el caso de no poder concluir (en el caso de la herida en cuero cabelludo de Valeriano) cuál fue el mecanismo productor sin que exista una etiología alternativa a la manifestada por Valeriano de que fue Victoriano quien se la causó.
Por todo ello, Victoriano y Valeriano han de responder por las lesiones causadas a la contraparte por sus actos voluntarios al haberse desvirtuado la presunción de inocencia ( artº 24.2 CE) que les ampara como acusados, debiéndose dictar un pronunciamiento condenatorio conforme a las calificaciones jurídicas que a continuación se exponen.
Rechazándose las calificaciones principales de lesiones con deformidad del art. 150 CP, del 149 CP y de lesiones con instrumento peligroso del art. 148.1 CP.
En la reciente STS ROJ 1958/2020 de 3 de junio con cita a su vez a lo recogido al respecto en la STS 1392/2014 de 4 de abril y anteriores como la STS 1099/2003, de 21 de julio, se recoge que la jurisprudencia ha definido ladeformidadcomo irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista y que conlleve una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales negativos. Que como elart 149 CP tipifica laslesionescausantes dedeformidad'grave' en el que estarían incluidas aquellas alteraciones físicas de singular relevancia que deterioren el aspecto externo de la víctima, el art. 150 incluye el resto de lasdeformidadesque no deban ser calificadas como 'graves', siempre y cuando en éstas concurran las notas de irregularidad o alteración física, permanencia y ostensibilidad, siendo rostro es la parte del cuerpo que define más específicamente la fisonomía corporal, aun cuando no sea un miembro principal.
Y sobre el alcance de las cicatrices a efectos de determinar si constituyen o nodeformidad, que el carácter mínimo o insignificante de lalesiónexcluyente del concepto de 'deformidad' debe ser aplicado con criterios especialmente rigurosos y restrictivos cuando la alteraciónafeante, visible e indeleble se localiza en el rostro de la víctima. Habiéndose apreciado deformidad en STS 496/2009 por una 'cicatriz lineal de 13 centímetros en hemicara izquierda en sentido horizontal, que interesa pómulo izquierdo y aleta nasal izquierda y que es perceptible a tres metros de distancia', teniendo en cuenta la apreciación directa obtenida por la Sala enjuiciadora merced a la inmediación.
EnSTS 811/2008 por '...una cicatriz en región maxilar anterior derecha de 6 centímetros de longitud que llega al borde medial del labio superior y otra cicatriz en región malar de 4 centímetros en región derecha, con perjuicio estético.'. Y enSTS 759/2013, de 14 de octubre, se expresa que '...la cicatriz está en el rostro, es visible y permanente, por lo que tiene entidad para producir desfiguración o fealdad'.
En aplicación de la doctrina expuesta, las lesiones sufridas por Victoriano no son susceptibles de incardinarse en los delitos de lesiones previstos en el art. 149 CP ni del art. 150 CP interesado de forma subsidiaria.
Dichas peticiones se sustentan sobre la base de considerar que las secuelas resultantes conllevan la pérdida del sentido de la vista del ojo izquierdo, art. 149.1 CP, pérdida o inutilidad de miembro principal o, en su caso, por concurrir deformidad del art. 150 CP, al unirse a la pérdida de visión del ojo con la colocación de una lámina de plietileno y pérdida de los dientes.
Pero de la prueba documental y pericial médica aportada no se desprende que exista pérdida de visión en el ojo. En el informe de sanidad de 29/05/2018 (f. 171) y aclaraciones efectuadas en el plenario por la Dra. Estefanía se recoge una buena evolución de la recuperación de la visión apreciando únicamente la persistencia de una mínima diploplía (visión doble) en mirada hacia arriba, en disminución y susceptible de resolverse con el transcurso del tiempo. Valoración que se desprende asimismo del informe médico del Hospital de Cruces, Servicio de C. Plástica de la Dra. Estibaliz (f.160 y 161).
Por otro lado, las secuelas que presenta Victoriano tras la implantación de material de osteosíntesis en cara -región malar izquierda-, pérdida de corona dental de piezas dentales 28 (tercer molar superior izquierdo) y 35 (segundo premolar inferior izquierdo), y que ha podido constatar la Sala fruto de la inmediación, de cerca (entre 1 y 2 metros) la asimetría facial invocada es apreciable con dificultad, y resulta prácticamente imperperceptibles a una distancia mayor, no constando en relación a la pérdida de dos coronas dentales que no sean susceptibles de reposición o reparación, además de no encontrarse en la parte frontal y/o más visible de la boca, sin afectación relevante por ello a la estética facial.
Y tampoco las lesiones sufridas por Valeriano con constitutivas de un delito de lesiones con instrumento peligroso de los arts. 147.1 y 148.1 CP. Retirada dicha calificación por el Ministerio Fiscal al elevar las conclusiones a definitivas en coherencia con la supresión del párrafo de los hechos en los que se hacía referencia al empleo de una botella por parte de Victoriano para agredir a Valeriano, pero mantenida en cambio por la acusación formulada en su nombre.
Y ello por no haberse aportado prueba alguna, como ha quedado expuesto, indicativa que Victoriano llegara a esgrimir en algún momento durante la noche una botella de cristal para golpear con ella a Valeriano. Por lo que no concurre prueba de la doble acepción de arma peligrosa exigida jurisprudencialmente ( SSTS nº 1812 y 1472/03 y de 19 oct. 2005) para apreciar dicha figura agravada: tanto por su composición, forma y características, como por el modo en que fue empleada.
Se pretende de forma implícita por la defensa de Victoriano la aplicación de una eximente de legítima defensa en su favor, respecto a la lesión sufrida por Valeriano, al tiempo que interesa la aplicación de dos agravantes en la conducta delictiva de éste, arts. 22.1 y 2 CP.
No cabe apreciar la legítima defensa en este caso por cuanto que, tal y como se expone en el ATS 47/2018 de 16 de noviembre la riña mutuamente aceptada excluye la legítima defensa tanto como eximente completa como incompleta «no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada «porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que -como se dice- la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada» ( STS 17-3-2004, y en similar sentidoSSTS 26-1- 2005, 10-07-2012 y27 de mayo de 2015).
Siendo así que en el presente caso, y sin perjuicio de que la mayor virulencia de la agresión por parte de uno de ellos haya de tener su reflejo en la determinación de la pena como se expondrá, no se ha aportado prueba alguna reveladora de que Roberto tuviera necesidad de defenderse de una inicial agresión ilegítima ya iniciada o inminente por parte de Valeriano, debiéndose considerar en todo caso ilegítimas ambas conductas, al no concurrir en la actuación de ninguno de ellos los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente: a) agresión ilegítima; b) necesidad racional del medio empleado para la defensa; y, c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende, no pudiéndose considerar, por último, que se tratara de ningún supuesto subsumible como riña mutuamente aceptada en los que la Jurisprudencia descartaría la apreciación de la legítima defensa, (entre otras, SSTS nº 287/2009 de fecha 17de marzo , 64/2005 , de 26 de enero y 363/2004, de 17 de marzo).
Y no procede apreciar en la conducta de acometimiento del acusado Valeriano hacia a Victoriano, las circunstancias agravantes previstas en el art. 22. 1 y 2 CP de alevosía o abuso de superioridad.
De la dinámica de los hechos probados no se puede conocer quién de los dos inició la pelea, si el inicial acometimiento de uno de ellos hacia el otro fue por la espalda y sorpresivo, ni tampoco que Valeriano no tuviera posibilidad de defenderse, sino que se trató de una inicial pelea recíproca con un desarrollo desigual en cuento a resultado lesivo como ha quedado visto. Desarrollo desigual que tampoco conlleva en este caso la aplicación de la circunstancia agravante de abuso de superioridad.
La jurisprudencia ( SSTS 647/2013, de 16 de junio; 888/2013, de 27 de noviembre; y 225/2014, de 5 de marzo) señala que para apreciar esta circunstancia se requiere: 1º la existencia de un importante desequilibrio de fuerzas a favor del agresor frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, como pueden ser los medios utilizados, la debilidad del ofendido o la pluralidad de atacantes; 2º que esa superioridad genere una notable disminución de las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía; 3º que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.
De la naturaleza de los elementos antedichos se desprende cómo el abuso de superioridad viene a suponer una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, de anular las posibilidades de defensa, o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión. Mayor antijuridicidad que no puede derivarse en este caso de los hechos al no constar que existiera desproporción de fuerzas (ambos acusados son jóvenes y de similar complexión), no se utilizaron instrumentos o armas, y no se deriva que las lesiones resultantes en la cara por las que se reclama se causaran con la víctima ya en el suelo y sin posibilidad de defenderse sino que parece más bien que fueron fruto de los puñetazos recibidos en la cara encontrándose ambos contendientes de pie y enfrentados.
Dispone el artº 66.1. 6º CP que cuando no concurran atenuantes ni agravantes, los Jueces y Tribunales aplicarán la pena establecida para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Bien entendido que la gravedad del hecho no ha de asimilarse a la gravedad del delito, al haber ésta sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penológica que atribuye a tal infracción, refiriéndose a aquellas circunstancias fácticas de todo orden concomitantes del supuesto concreto que está juzgando. Tratándose las circunstancias personales del delincuente de rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica sin tratarse de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentada mente explicado en la propia resolución judicial, y controlable en casación, vía infracción de ley, art. 849-1º LECrim.
A efectos penológicos se impondrá a Victoriano por el delito de lesiones dolosas del art. 147-1 con unas penas legalmente previstas de prisión de 3 meses a 3 años y de multa de 6 a 24 meses, habida cuenta las circunstancias descritas en el relato de hechos probados, en el que no existió un único golpe sino que medió una pelea con el resultado lesivo acreditado en la cabeza en el que hubo de emplearse singular contundencia para su producción, se considera razonable optar por la pena de prisión y dentro de la horquilla legalmente no en su umbral mínimo sino dejándola fijada en 1 año.
Penalidad que en relación a Valeriano se fija en 2 años y 6 meses de prisión en atención a la innegable gravedad de los hechos, reiteración de golpes dirigidos a la cara mediante patadas y puñetazos que continuaron cuando estaba caído en el suelo, y de las lesiones irrogadas a Victoriano que, de no haber sido atendidas con la prontitud en que se llevó a cabo su traslado en ambulancia a un centro hospitalario e inmediata intervención quirúrgica sin duda habría resultado un cuadro de secuelas de notoria mayor gravedad al finalmente producido.
Asimismo, se impone en ambos casos la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a los arts. 44y 56.2 CP.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 89 CP no se acuerda la sustitución de la pena por expulsión en relación a ninguno de ambos acusados al haberse acreditado la estancia regular en España de Valeriano y retirar por dicho motivo el Ministerio Fiscal la solicitud formulada en su escrito de calificación provisional y respecto a Victoriano por aportarse junto con el escrito de defensa diversa documentación indicativa de que posee arraigo familiar y domiciliario en España desde hace años que lo desaconsejan.
Por ello, a la vista de que Victoriano sufrió lesiones consistentes en traumatismo facial (fractura/hundimiento severo suelo órbita izquierda con herniación contenido maxilar y en el ojo izquierdo uveítis anterior traumática y conmoción retiniana, por las que requirió para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico y quirúrgico, y ciento cincuenta y ocho días impeditivos para su estabilización lesional, cinco de ellos de ingreso hospitalario habrá de ser indemnizado en 9.180€ por los 153 días impeditivos a razón de 60€/día, y en 375 días por los 5 días de ingreso hospitalario a razón de 75€/día.
Se valoran todas en conjunto en 21.000€ las secuelas estéticas y funcionales a la vista de la prueba pericial médica y documental aportada además de haber visto y oído al perjudicado en el acto del juicio y constatar en atención a su ubicación, principalmente las del rostro extensión y coloración, no generantes de deformidad.
Por la secuelas funcionales resultantes: material de osteosíntesis en cara -región malar izquierda-, pérdida de corona dental de piezas dentales 28 (tercer molar superior izquierdo) y 35 (segundo premolar inferior izquierdo), disestesia ligera en cara sobre área infraorbitaria izquierda y mínima diplopía (visión doble) en mirada hacia arriba, éstas dos últimas en disminución y susceptibles de resolverse con el transcurso del tiempo un total de 10.000€, al considerar desproporcionados por injustificados los 22 puntos solicitados. Y por perjuicio estético en una puntuación total de 6 puntos a lo sumo al no apreciar deformidad por las consideraciones expuestas con anterioridad y ser leve dicho perjuicio, por lo que se cifra en 6.000€.
Suma indemnizatoria que arroja un total de 25.555€ por lesiones y secuelas Y que devengará los intereses legales previstos en el art. 576 LEC.
Y se rechaza la cantidad reclamada de 10.950€ como paliativo por el daño psiquiátrico sufrido por ausencia de prueba reveladora de su existencia, sin que se pueda atender la pretensión de que, aunque tenía antecedentes depresivos, la agravación por los hechos es evidente. Al respecto ha destacado el Tribunal Supremo (entre otras en Sentencias de 28 de noviembre de 2007, 11 de diciembre de 2006 y 4 de febrero de 2005), que la entidad del daño moral resultará normalmente de los siguientes parámetros: a) la importancia del bien jurídico protegido por el tipo delictivo, b) la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente (su entidad real o potencial, su relevancia y repulsa social) y c) las singulares circunstancias de la víctima o víctimas. Y aunque ha establecido en cuanto a la acreditación del daño moral y la necesidad de prueba del mismo, una moderación en comparación a lo que se exige para justificar los daños materiales, la absoluta falta de prueba sobre los daños morales derivados de unos hechos consistentes una pelea iniciada por el mismo y aceptada por el otro contendiente, impide la fijación de cantidad alguna por dicho concepto.
Por último, no se efectúa especial pronunciamiento sobre la petición de que se atribuya la condición de víctima a Victoriano en la sentencia para que pueda cobrar la indemnización del Servicio de Asistencia de la víctima dada su doble condición en la causa de agresor/agredido.
Por su parte, por las lesiones sufridas herida inciso contusa en zona parietal izquierda que requirió para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico (cierre de la herida con grapas), y siete días de perjuicio personal básico (no impeditivos) para su estabilización habrá de ser indemnizado en 210€ a razón de 30€/día, sin fijar cantidad alguna en concepto de secuela por la cicatriz de 1 cm en zona medial de región parietal izquierda, incluida en cuero cabelludo susceptible de desaparición con el paso del tiempo y no visible. Igualmente, con aplicación también de los intereses del art. 576 de la LEC.
Vistos los artículos citados,
Fallo
SE CONDENA A D. Valeriano COMO AUTOR DE UN DELITO DE LESIONES DEL ART. 147.1 CP, SIN CONCURRIR CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS, A LA PENA DE
SE CONDENA A D. Victoriano COMO AUTOR DE UN DELITO DE LESIONES DEL ART. 147.1 CP, SIN CONCURRIR CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS, A LA
CIVILMENTE D. Valeriano DEBERÁ INDEMNIZAR A D. Victoriano EN 25.555€ POR LAS LESIONES Y SECUELAS SUFRIDAS CON APLICACIÓN DE LO DISPUESTO EN EL ART. 576LEC.
CIVILMENTE D. Victoriano DEBERÁ INDEMNIZAR A D. Valeriano POR LESIONES EN 210€ POR LAS LESIONES SUFRIDAS CON APLICACIÓN DE LO DISPUESTO EN EL ART. 576LEC.
Notifíquese al Ministerio Fiscal y partes personadas la presente resolución haciéndoles saber que pueden interponer recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO ( artículo 846 ter de la LECr), por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Sres/as. Magistrados/as que la firman, y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el día treinta y uno de mayo de dos mil veintiuno, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe