Encabezamiento
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2021/0006551
Procedimiento Asunto penal 9/2021(Recurso de Apelación 7/2021)
Materia:Estafa
Apelante:ALTER ORBIS ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIONES DEL SIGLO XXI, S.L. y ALTERNATIVAS DESARROLLO SOSTENIBLE, S.L.
PROCURADOR D./Dña. MARCOS JUAN CALLEJA GARCIA
D./Dña. Basilio
PROCURADOR D./Dña. RICARDO LUDOVICO MORENO MARTIN
Apelado:LASERQUEST, S.L. y otros 4
PROCURADOR D./Dña. ANA VAZQUEZ PASTOR
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 34/2021
Ilma. Sra. Presidente:
Doña María José Rodríguez Duplá
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña M. Angeles Barreiro Avellaneda
Doña María Prado Magariño
En Madrid, a 9 de febrero de 2021
Han sido vistos en grado de apelación, ante la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos de procedimiento abreviado 1858/2018 - r ollo de apelación núm. 7/2021- dimanantes de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el que han sido parte, el Ministerio Fiscal y, como acusado, Basilio, mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones; en calidad de responsables civiles subsidiarios las entidades mercantiles ALTER ORBIS ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIONES DEL SIGLO XXI, S.L. y ALTERNATIVAS DESARROLLO SOSTENIBLE, S.L. comparecidas en calidad de responsables civiles subsidiarios del condenado. Todo ello en virtud de sendos recursos interpuestos en su defensa contra la sentencia núm. 89/20, de 17 de febrero de 2020, condenatoria por delito de estafa.
Basilio aparece representado por el Procurador don Ricardo Ludovico Romero Martín y defendido por el Letrado don Alfonso María Cárdenas Franco.
El Procurador de los Tribunales don Marcos Juan Calleja García encarna la representación de ALTER ORBIS ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIONES DEL SIGLO XXI, S.Ly ALTERNATIVAS DESARROLLO SOSTENIBLE, S.L.y la defensa se ejerce por don Carlos Sobrino Núñez.
Interviene como acusación particular la Procuradora de los Tribunales doña Ana Vázquez Pastor en nombre de don Florentino, don Romualdo y don Rosendo, mediando la defensa del Letrado don Carlos Pagán Barceló.
Antecedentes
PRIMERO.-Celebrado juicio oral ante la Sección 7ª que se corresponde al rollo de sala de los abreviados núm. 1582/19 dimanante del procedimiento abreviado núm. 1606/2017 tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Madrid, recayó sentencia que contiene que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:
"<Ha resultado probado y así se declara que:
El acusado, D. Basilio, mayor de edad y sin antecedentes penales, ofreciendo una apariencia seria y solvente ante los querellantes, que confiaron en él, se sirvió de reiterados engaños para que dispusieran de cantidades a su favor para el sostenimiento de un negocio que carecía de base real, con la única finalidad de incorporar a su patrimonio las cantidades invertidas por sus víctimas, usando con cada uno de ellos una modalidad de engaño distinta; ofreciendo a todos un supuesto proyecto inmobiliario que nunca pudo o quiso ejecutar.
En relación con D. Florentino y Dña. Piedad:
El acusado D. Basilio, con ánimo de enriquecerse ilícitamente, ofreció a D. Jose Luis (al que conocía por su mutua afición al ciclismo), en octubre de 2015, la participación en la sociedad PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES OIKOS 1812, S.L., asegurando falsariamente que disponía de una importantísima cartera de clientes por explotar en el ámbito inmobiliario que la participación y aportación económica del Sr. Florentino permitirían la ampliación de la actividad de la empresa y la obtención de importantes beneficios económicos.
El Sr. Florentino, engañado por las falsas afirmaciones del acusado, efectuó diversas transferencias a la cuenta de Bankia NUM000, titularidad de la mercantil PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES 0IKOS 1812, S.L., controlada por el acusado en cuanto administrador de dicha sociedad, concretamente:
Transferencia por importe de 15.000.-€ de fecha 10 de noviembre de 2015 en concepto de 'ampliación capital', con la finalidad de participar en una ampliación de capital de la sociedad que finalmente nunca se ejecutó.
Transferencia por importe de 10.000.-€ de fecha 16 de diciembre de 2015 en concepto de 'préstamo socios'.
Transferencia por importe de 5.000.-€ de fecha 21 de diciembre de 2015 en concepto de 'préstamo socios'.
Transferencia por importe de 2.000.-€ de fecha 18 de enero de 2016 en concepto de 'préstamo socios'.
Las tres últimas transferencias tenían como finalidad entregar cantidades en préstamo a la sociedad a fin de acometer el supuesto proyecto, que finalmente nunca se llevaron a cabo; así como atender a supuestos gastos de un negocio que resultó ser inexistente.
Ante las solicitudes del Sr. Florentino de concretar la forma jurídica en la que se hallaba asociado con el acusado, finalmente acordaron, en fecha 19 de enero de 2016, que aquél adquiriese la totalidad de las participaciones de la sociedad PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES OIKOS 1812, S.L. y asumiera su administración, lo que el Sr. Florentino aceptó, pues así podría disponer de control sobre las cantidades que había ingresado en dicha sociedad. En fecha 19 de enero de 2016, el Sr. Florentino adquirió el 90% de las participaciones sociales, por un importe de 2.700.- € y su pareja sentimental, Dña. Piedad, el 10 %, por importe de 300.-€.
No obstante, el acusado, antes de transmitir las referidas participaciones sociales, con ánimo de enriquecerse ilícitamente, detrajo de la cuenta corriente de la sociedad ( NUM000), todas las cantidades aportadas por el Sr. Florentino, en parte incorporándolas a su propio patrimonio y en otra parte imputándolas a sus gastos personales o a los de otras sociedades de su titularidad, sin destinarlas en modo alguno a las finalidades para las que el Sr. Jose Luis las había aportado.
Al día siguiente del primer ingreso (15.000.-€) efectuado por el Sr. Florentino, el acusado detrajo la cantidad de 7.000.-€ (11 de noviembre de 2015). Posteriormente, el acusado ejecutaría numerosos traspasos a la empresa de su propiedad ALTER ORBIS ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN DEL SIGLO XXI, S.L.:
1.800.-€ (19 de noviembre de 2015)
1.200.- € (20 de noviembre de 2015)
1.000.- € (27 de noviembre de 2015)
400.- € (9 de diciembre de 2015)
6.000.-€ (17 de diciembre de 2015)
5.000.-€ (23 de diciembre de 2015)
3.000.- € (19 de enero de 2016, el mismo día de la venta de OIKOS al Sr. Jose Luis)
También el acusado efectuaría traspasos a la empresa de su propiedad ALTER NATIVAS DESARROLLO SOSTENIBLE, S.L.:
2.000.-€ (19 de enero de 2016, el mismo día de la venta de OIKOS al Sr. Jose Luis)
800.- € (15 de abril de 2016)
También con cargo a esa cuenta, el acusado efectuó algún reintegro en cajero (600.-€ el 17 de diciembre de 2015) y cargó 'nóminas' de su esposa Dña. Belinda, que nunca trabajó para OIKOS (500.- € el 30 de noviembre de 2015 y 2.127,50.- € el 17 de diciembre de 2015).
Además, con posterioridad a la asunción de la administración de la sociedad por el Sr. Florentino, el acusado siguió efectuando cargos, transferencias y traspasos contra la cuenta de la referida sociedad que nunca fueron justificados, hasta que finalmente la cuenta fue cerrada, sin saldo, en fecha de 17 de mayo de 2016, por el propio acusado.
En relación con D. Rosendo :
El acusado D. Basilio, entre septiembre y octubre de 2015, con ánimo de enriquecerse ilícitamente, ofreció al Sr. Rosendo (aprovechando su relación de amistad desde por su común afición por el ciclismo) una idea de negocio consistente en una inmobiliaria que también actuara como constructora. El Sr. Rosendo le preparó un estudio y presentaciones del proyecto, pero insistiendo en que antes de poder vender nada tendría que abrir una de esas agencias y probar su éxito.
El acusado le aseguró falsariamente que disponía de todo lo necesario para empezar: tenía estandarizados los procesos y disponía de los elementos materiales necesarios, indicándole asimismo que el Sr. Florentino ya era franquiciado para la zona de Boadilla del Monte y que sufragaría en parte los gastos de la oficina del acusado sita en Boadilla del Monte, calle Francisco Alonso n°2.
En febrero de 2016, el acusado informó al Sr. Rosendo de que había encontrado a un potencial franquiciado para la zona de Pozuelo de Alarcón, el también querellante D. Romualdo, y le solicitó la elaboración de un plan de negocios y una presentación, en función de los datos que el acusado le suministró. El Sr. Rosendo, lo elaboró, aunque le expuso sus dudas sobre los datos que le había facilitado, a lo que el acusado le insistió en que eran correctos (pese a ser falsos) y fruto de su experiencia y conocimiento del sector inmobiliario. Asimismo, el Sr. Rosendo insistió en que ese plan de negocio no tenía ningún sentido si no se dotaba de los elementos materiales y humanos necesarios para que arrancase el proyecto, a lo que el acusado le respondió que va disponía de los procedimientos adecuados, una página web, un sistema de gestión que solamente sería necesario buscar una oficina para que funcionase como central y dotarla de equipos informáticos. Respecto al personal, afirmaba disponer de una base de datos de gente interesada, y que contaba con un formador para los comerciales. Todo ello resultó ser falso.
El acusado propuso al Sr. Rosendo la entrada en calidad de socio a través de la adquisición del 49% del capital de la mercantil ALTERNATIVAS DESARROLLO SOSTENIBLE, S.L. por un importe de 65.000 euros. Ante las dudas que le sugería el proyecto, retrasó en lo posible la aportación de la referida cantidad de 65.000 euros, pese a las constantes presiones del acusado al efecto. Finalmente, el Sr. Rosendo ingresó la cantidad de 10.000 euros, en fecha de 17 de mayo de 2016, en la cuenta de Bankia NUM001, titularidad de la mercantil ALTERNATIVAS DESARROLLO SOSTENIBLE, S.L., por el concepto de 'prima de emisión ALTERNATIVAS DESARROLLO SOSTENIBLE, S.L.', como adelanto de la prima de emisión por la adquisición del 49% del capital social de dicha sociedad por la vía de un aumento de capital que finalmente nunca se llevaría a cabo.
No obstante, pese a los esfuerzos, tanto personales como económicos, del Sr. Rosendo, éste finalmente descubrió que el acusado nunca tuvo ninguna intención de ejecutar ningún proyecto, sino que provocar, mediante engaño, la entrega de cantidades que incorporaría a su patrimonio.
El Sr. Rosendo le reclamó al acusado la devolución de los 10.000 euros entregados, pero éste se negó a devolver dicha cantidad e incluso llegó a reclamarle dinero.
En relación con D. Romualdo:
El acusado D. Basilio, con ánimo de enriquecerse ilícitamente, ofreció a al Sr. Romualdo (al que conocía porque le había ofrecido anteriormente la compra de una parcela en Pozuelo de Alarcón) la firma de un contrato de franquicia inmobiliaria -que el acusado denominaba 'oficina virtual'-a través la sociedad ALTERNATIVAS DESARROLLO SOSTENIBLE, S.L.
Dicho contrato fue suscrito en fecha de 1 de marzo de 2016 y se le ofreció al Sr. Vicente como la oportunidad de utilizar un sistema de comercialización inmobiliaria bajo la marca 'Alter Hogar' y el eslogan 'Entra en tu casa' que implicaba 'asistencia comercial, técnica, marketing, estructura administrativa y saber hacer', tal como reza el Expositivo Primero del contrato. El objeto del mismo era la 'prestación continua de asesoramiento y asistencia técnica en las áreas de comercial y obtención de clientes, de marketing de estructura administrativa, así como de comunicación ,y exposición de su saber hacer que la mercantil Alter Nativas desarrollo sostenible, S.L. va a prestar a favor de Don Romualdo para que éste pueda desarrollar su actividad profesional como autónomo en el ámbito del sector inmobiliario' (estipulación primera), concediendo al Sr. Vicente una 'zona de exclusividad geográfica' en los municipios de Majadahonda y Pozuelo de Alarcón (estipulación segunda) y ofreciéndole unas detalladas prestaciones consistentes esencialmente en: 'Oficina centralizada con servicios... Selección de agentes colaboradores para actuar como comerciales en la zona asignada. Formación continua...etc.'.
En virtud de dicho contrato, el Sr. Romualdo abonó la cantidad de 39.350.-€ en concepto de canon de entrada y 3.025.-€ euros mensuales, que pagó entre los meses de marzo v junio de 2016, por un importe toral de 12.100.-€. Es decir, Sr. Romualdo abonó al acusado una cantidad total de 51.450.-€ Los pagos se verificaron a través de la sociedad LASERQUEST, S.L., titularidad de D. Romualdo y su esposa, de la que ambos son titulares del 100% del capital social y administradores solidarios. Los pagos se efectuaron en la cuenta NUM002 titularidad de la empresa ALTER ORBIS ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN DEL SIGLO XXI, S.L., propiedad del acusado.
En el momento de la firma del contrato no existían los servicios prometidos ni tampoco se implantaron. El acusado ofreció al Sr. Romualdo unas condiciones contractuales fundamentadas en servicios inexistentes, que nunca tuvo intención o posibilidad de cumplir pero simulando un propósito serio; sirviéndose además para crear una apariencia de veracidad de otras dos personas engañadas: D. Florentino, a quien el acusado puso como ejemplo de franquiciado con éxito en la zona de Boadilla del Monte, no siéndolo; y D. Rosendo, al que el acusado presentó como 'Director de Expansión' y responsable del negocio inmobiliario de la empresa, pese a que su paso fue fugaz y nunca llegó a integrarse formalmente en la misma. No existía ningún otro franquiciado en las mismas condiciones que el Sr. Romualdo, ni ningún modelo empresarial o negocio en ejecución que justificase el abono de las cantidades antedichas."<
SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor:
"< Condenamos a Basilio como responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa agravado por la cuantía de la suma defraudada, a las siguientes penas: CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE NUEVE MESES, con cuota diaria de DOS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas ,y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular personada.
En vía de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar:
- A Florentino en la suma de 34.700 euros;
- A Piedad en la suma de 300 euros;
- A Romualdo y la mercantil LASERQUEST, S.L. en la suma de 51.450 euros; y
- A Rosendo en la suma de 10.000 euros.
En todos los casos con responsabilidad subsidiaria de las mercantiles ALTER ORBIS ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIONES DEL SIGLO XXI, S.L y ALTERNATIVAS DESARROLLO SOSTENIBLE, S.L.
ALTER ORBIS ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIONES DEL SIGLO XXI responderá, respecto del perjudicado Florentino por importe de 18.400 euros, y respecto de Romualdo y la mercantil LASERQUEST, S.L. por importe de 51.450 euros.
ALTERNATIVAS DESARROLLO SOSTENIBLE, S.L responderá, respecto del perjudicado Florentino por importe de 2.800 euros, y respecto de Romualdo y la mercantil LASERQUEST, S.L. por importe de 51.450 euros, y respecto de Rosendo por importe de 10.000 euros..
Y al pago de los intereses, que se devengaran desde la fecha de la firmeza de la sentencia, de conformidad con lo prevenido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . "<
TERCERO.-Por la respectiva representación procesal del acusado y las mercantiles condenados se interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación, que han sido impugnados por el Ministerio Fiscal, interesando el dictado de una sentencia íntegramente confirmatoria y en igual sentido la acusación particular.
CUARTO.-Recibidas las actuaciones según diligencia de constancia de fecha 20 de enero de 2021, se procedió en DIOR de igual fecha a formar el oportuno rollo de apelación y a la designación de Magistrado ponente en el seno de la formación del tribunal, en aplicación de las normas de reparto provenientes del Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de 3 de diciembre de 2019 luego de haber sido publicado en el Boletín Oficial del Estado de 3 de diciembre de 219 el Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de noviembre de 2019.
Obra denegada la celebración de vista solicitada por parte apelante merced a resolución de 26 de enero de 2021 y una vez ganada firmeza, se fijó el día 9 de febrero de 2021 el señalamiento para deliberación y fallo de la pendencia, lo que ha sido efectuado.
Ha sido ponente la Sra. Barreiro Avellaneda expresando el parecer unánime del Tribunal.
HECHOS PROBADOS.- Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia, si bien procedemos a rectificar el error material del párrafo de inicio sustituyendo la locución "" ofreciendo a todos un supuesto proyecto inmobiliario que nunca pudo o quiso ejecutar"< por"< ofreciendo a todos un supuesto proyecto inmobiliario que nunca pudo ni quiso ejecutar"<.
Fundamentos
PRIMERO.-Como alegato común a los tres motivos iniciales (desglosados en cada una de las operaciones habidas respectivamente con los Sres. Florentino, Rosendo y de Romualdo) se articula por la defensa de la persona física condenada la concurrencia de error en la valoración de la prueba, que conllevaría la vulneración del artículo 24 de la CE por haber sido condenado sin la existencia de prueba de cargo suficiente, siendo la valorada ilógica e irracional, contribuyendo a la indebida aplicación del artículo 248 del CP que se desdobla en dos vertientes:
a) que su patrocinado contaba sobradamente con la infraestructura necesaria lo que le permite alojar la alegación en la disfunción valorativa de la sentencia, acompañada de una ponderación ilógica e irracional, lo que se relaciona con algunas testificales, de las que se predica que han de valorarse con cautela dado que han sostenido relaciones profesionales o laborales con el recurrente, unido a que no se había tenido en cuenta la documental aportada a instancia de la parte.
b) Las aportaciones realizadas por los querellantes, tenían base en una acuerdo de franquicia consistentes en un canon de entrada, como es lo habitual en ese tipo de contratos y se documenta claramente en el contrato que suscribió el Sr. Romualdo con su representado. Sintetizada la posición del recurrente recoge la parte la inexistencia de la prueba del engaño, en relación al Sr. Florentino, cuestionando el relato probatorio en cuanto que establece como su patrocinado "< ofreció a D. Florentino (al que conocía por su mutua afición al ciclismo), la participación en la sociedad PROMOCIONES Y CONSTRUCCCIONES OIKOS 1812, S.L., asegurando falsariamente que disponía de una importantísima cartera de clientes por explotar en el ámbito inmobiliario que la participación y aportación económica del Sr. Florentino permitirían la ampliación de la actividad de la empresa y la obtención de importantes beneficios económicos"<pues proceden de conclusiones de la sentencia al sostener que "< Fue esa apariencia de posible éxito negocial con fundamento, no sólo en la acreditada experiencia del acusado, lo que no se discute por los testigos, sino por la imaginada, que no real, infraestructura, lo que sirvió de estímulo para la entrega de las cantidades que fueron requeridas"<. La parte enfrenta esta conclusión porque existen documentos que muestran como el acusado tenía alquiladas dos oficinas (despachos 10 y 11) en el Centro de Empresas Municipal de Boadilla de Monte, disponía de una página Web según documento 35 adjunto a folios 440 y siguientes, contaba con la aplicación de gestión inmobiliaria Mobilia según documento 40 adjunto a la misma foliación, la suscripción a los portales inmobiliarios IDEALISTA y FOTOCASA, el contrato de suministro de electricidad con Iberdrola, el contrato con MOVISTAR para telefonía fija, móvil e Internet, los seguros de las oficinas, la compra de mobiliario, (documentos en folios 440 y siguientes), la existencia de una secretaria doña Visitacion (coste mensual 1100 euros) que prestaba servicios a uno de los querellantes, el sr. Romualdo, reservándoles el acceso a la sala para reuniones ( folios 651 a 654). La contratación de doña Berta a principios de 2016 lo que se documenta en folio en 423 y su declaración testifical : ' trabajaba para Romualdo' grabada en el minuto 13: 47, como el documento obrante al folio 651 acredita que proporcionó un contacto don Romualdo. El contrato laboral de Modesto (de folio 423), la existencia de otros comerciales autónomos D Olegario y don Ovidio acreditada por los interesados y otros testigos. Aludiendo a la testifical del Sr. Olegario:' Con Romualdo trabajé más estrechamente, intentamos hacer algo con el tema de la inmobiliaria'.
En la misma línea, la existencia de asesoría fiscal y contable de doña Concepción según propia testifical y documento del folio 423 y la asistencia técnica de un abogado don Victoriano en el mismo documento.
Más documental relativa a la asesoría técnica del arquitecto don Jose Carlos al folio 656 ( no en el folio 649 según la parte) correo electrónico de don Romualdo de 26-03-16 en el que éste envía unos cálculos a mi representado, lo que acredita el asesoramiento al Sr. Romualdo. Se acude a la declaración de don Romualdo en la vista, en cuanto se puso a cargo del arquitecto Jose Carlos.
La existencia de formación en el área comercial acreditada por la testifical de don Amadeo en marzo/abril de 2016 , otros testigos y del propio don Romualdo: ' hubo una jornada de formación de ocho horas'.
La existencia de clientes, contactos y notas de encargo en documentos 21 32 del escrito de 4 de julio, lo que acreditaba además la testigo y doña ( solo tenemos una nota de encargo de noviembre del 2015 y enero de 2016 para la venta de un chalet y una parcela que son simples fotocopias y un contrato de ejecución de obra también supuestamente de Alter Orbis Ar en 2 de febrero de 2015 que es una mera fotocopia
In fine la experiencia y conocimientos (know how) de don Basilio que no es discutida por los testigos véase folio 21 de la sentencia.
Del conjunto documental no valorado y de los particulares de las declaraciones testificales daba lugar a modificar el relato fáctico de la sentencia reflejando que existía infraestructura en las empresas de don Basilio y medios necesarios para llevar a cabo el proyecto, y que la obligación era poner el capital así lo reconoció en su testifical y que en la compra de OIKOS reconoció no tener explicación de modo que la sentencia no había tenido en cuenta esa explicación y se había decantado por la que aparecía en el escrito de conclusiones provisionales: "<pues así podría disponer de control sobre las cantidades que había ingresado en dicha sociedad."< reza el relato fáctico, que lo único que denota según razona la parte es la falta de interés, acreditado en acceder a las cuentas, pues en junio no había inscrito la compra de OIKOS en el registro mercantil.
De la prueba derivada de la propia declaración del querellante Florentino y del documento num. 1 aportado en la vista quedaría patente que sus aportacionesiniciales no le darían derecho a devolución o reembolso.
SEGUNDO.-Las alegaciones radicadas en la ausencia de prueba y en la valoración equivocada y la omisión sobre la producida han de contestarse desde la perspectiva de la doctrina legal, entre otras muchas, destacamos la STS 254/19 de 21 de mayo, pues nuestra actividad jurisdiccional de la apelación se ha concretado "< en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:
1.- En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.
2.- En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.
3.- En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia", FJ 10 ; 4/1986, de 20 de enero , FJ 3 ; 44/1989, de 20 de febrero , FJ 2 ; 41/1998, de 31 de marzo , FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio , FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio , FJ 1)[...]'"<.
TERCERO.-La inferencia incriminatoria en el juicio de tipicidad ha sido obtenida por la sala en el FJ 1º teniendo presente las declaraciones testificales y del acusado "< que se hace preciso el análisis de la documentación aportada a la causa a instancias tanto de acusación como defensa. En este sentido se tienen en consideración tanto las documentales aportadas junto con la querella que da inicio a la presente causa como las recabadas con posterioridad durante la instrucción de la causa y las aportadas por la defensa del acusado, que en ningún momento ha impugnado las documentales aportadas, señalando no obstante su diferente interpretación del contenido de las mismas. Así figuran en la causa los documentos contractuales que reflejan las relaciones establecidas por el acusado con algunos de los querellantes y las intentadas con algunos de los testigos, así el contrato suscrito con Romualdo, los contratos que se pretendieron suscribir con María Luisa y con Amadeo, contratos todos ellos, sobre todo en lo que se refiere al citado querellante, el compromiso de unos servicios de los que el acusado decía disponer y poner a disposición del querellante; también es reseñable la presentación elaborada por Rosendo por encargo del acusado y con los datos que por el mismo le fueron facilitados, y que claramente, no se correspondían con la realidad de las empresas titularidad del acusado; los extractos bancarios que reflejan las aportaciones realizadas por cada uno de los querellantes en virtud de los acuerdos establecidos, y el destino que se dio a los fondos ingresados en las diferentes cuentas, señaladamente en cuanto a las aportaciones realizadas por Florentino en la cuenta de la entidad OIKOS PROMOCIONES, las cuentas de las sociedades titularidad del acusado anotadas en el Registro mercantil y las anotaciones contables aportadas por la testigo Concepción, datos todos ellos que reflejan la situación contable de las empresas, que difería de la presentada por el acusado a la hora de contratar en la forma que se relata en los propios contratos. En cuanto a la documental aportada por la defensa del acusado la misma se contrae fundamentalmente a la acreditación de los gastos fijos de las sociedades y a la existencia de los servicios comprometidos y demás condiciones contractuales apuntadas, incluidos los gastos por fotocopias, adquisición de una silla y una mesa, contratación de servicios de páginas web, de fecha anterior al indicado periodo, así como documentos de fecha anterior al periodo en el que se realizan los hechos objeto de acusación en el presente procedimiento relativos a las exitosas operaciones en el ámbito inmobiliario llevados a cabo por las empresas titularidad del acusado, y que sin duda sustentaban su prestigio profesional, que fue utilizado como luego se explicará como instrumento del engaño construido.
También figuran correos electrónicos y burofax cruzados entre las partes respecto al desarrollo de la colaboración mantenida y los remitidos en un momento ya posterior, cuando los perjudicados decidieron romper la relación ante la sospecha de haber sido engañados, por no corresponderse la actividad realizada con las expectativas comprometidas.
CONCLUSION
De la valoración conjunta del caudal probatorio la Sala concluye que efectivamente el acusado era titular de empresas dedicadas al negocio de la intermediación inmobiliaria y a la realización de obras y reformas, si bien en las fechas en que tienen lugar los hechos objeto de la presente causa las mismas no generaban beneficios.
Ante tal situación el acusado ideó un medio para conseguir la financiación necesaria para soportar los gastos fijos de las empresas que seguían en funcionamiento y su propio enriquecimiento personal, y así fingió la constitución de una nueva empresa que ofrecería un servicio conjunto, la mediación inmobiliaria y la posibilidad de realizar las reformas o reparaciones que fueran precisas a juicio del comprador interesado en la adquisición del inmueble, y pretendía además, puesto que se consideraba el creador de la idea de negocio, crear una franquicia de la cual él sería el beneficiario.
Con tales postulados, y aprovechando las amistades trabadas con personas con las que le unía su común afición al ciclismo, en los dos primeros casos, y la realización de un negocio inmobiliario en el tercero, ofreció a los querellantes la oportunidad de participar en el negocio que aseguraba sería muy exitoso, solicitando de todos ellos la aportación de capital mediante diferentes estrategias, siempre sobre la base de la existencia de un negocio ya creado, lo que no era real, puesto que no existía ninguna base negocial ni en consecuencia ninguna posibilidad de recuperar la inversión que solicitaba a los socios mediante diferentes vías.
Así con Florentino, la operación consistiría en la colaboración empresarial entre ambos para la explotación del nuevo negocio en el que el perjudicado iba a participar, realizando éste una serie de aportaciones dinerarias a la cuenta de la sociedad que no fueron destinadas a la creación del negocio comprometido, sino que el acusado dispuso en su propio beneficio, o de las empresas a su nombre, vendiendo finalmente la totalidad de las participaciones sociales al denunciante y su pareja en la proporción indicada tras haber vaciado las cuentas de la sociedad del capital allí depositado por el testigo."<
No existe omisión puesto que el detalle que ha desglosado la parte, sólo evidencia que las sociedades de las que era dueño el acusado, ALTER ORBIS ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN DEL SIGLO XX1, S.L y ALTER NATIVAS DESARROLLO SOSTENIBLES, S.L tenían alquiladas sendas oficinas en el Centro de Empresas Municipal de Boadilla en periodo anterior a 2015- enero de 2016 y que contaba con una empleada Doña Visitacion, dando de alta a la comercial por cuenta de ALTER NATIVAS , el resto de la documental evidencia que tanto la página Web había sido de alta para esas sociedades desde el año 2013 Y 2014 y que sus empresas, bajo la denominación Grupo ALTER ORBIS, tenían asegurados los locales, contrato de suministros y página Web en 2013 que acogía a las dos sociedades con entrada para el logo Alter Inmobiliaria. Nos resuelve en validar la inferencia de la inexistencia de una estructura firme en el terreno de las transacciones inmobiliarias, pues constan documentadas las fuertes pérdidas de ambas sociedades durante el ejercicio 2015, con independencia de sus éxitos en el terreno de la construcción en periodos previos.
Por tanto, con arreglo a los ingresos efectuados pro el sr. Florentino se compadecen con su testimonio en cuanto que aportaba capital en orden a participar como socio en nuevo negocio que implicaría ampliar la actividad inmobiliaria y la realización de obras y reformas.
Como bien señala la Sala los documentos evidencian los gastos de ambas sociedades, pero revelan una pobre definición del negocio y ausencia de volumen. No existía una estructura solvente en medios materiales. Es obvio que si se aporta dinero era esperable por lo menos la ampliación de capital en PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES OIKOS, S.L y esto no se produjo. No resulta ilógica la deducción de los juzgadores sobre el motivo de haber accedido a comprar y no exigir la ampliación de capital, es más plausible que la pasividad culpable del querellante, como así nos sugiere el recurso.
En todo caso, resulta indiferente el matiz fáctico, pues adquirida la sociedad en enero de 2016 junto a la Sra. Piedad ( 10% de las acciones), sus aportaciones previas en concepto de prima de emisión ( ampliación de capital) y préstamo a socios ya habían transferidas a las dos mercantiles declaradas responsables civiles, más algún reintegro directo para sí y su esposa que está probado que no trabajaba para OIKOS conforme a la documental ( folios 310 y 311).
En lo referente al contrato para desarrollar la aplicación CRM de gestión inmobiliaria Mobilia 30 de marzo de 2016 y la contratación de la Sra. Visitacion se tratará al igual que la contratación de la Sra. Berta, se consideran mejoras de la parte a sus propios negocios a través de las mercantiles ALTER NATIVAS y ALTER ORBIS en las que ninguna participación disfrutaba el Sr. Florentino .
La víctima afianzó un alegado proyecto de gestión inmobiliaria combinada y nada obtuvo, más que una nueva promesa de avanzar, que se decantó por la compra de las participaciones sociales de OIKOS, que carecía de actividad, facilitando conyunturalmente de fondos al acusado como ocurrió en el caso del proyecto propuesto al Sr. Rosendo con la finalidad de insuflar fondos a las dos sociedades ya mencionadas sin su conocimiento.
In fine la sala adecuadamente ha valorado que no existían clientes que amparasen el proyecto y así lo declaró la testigo Sra. Berta que trabajó en calidad de comercial. Véase además que el querellante Florentino afirmó ' iba a aportar la estructura y Florentino la parte comercial, pero no dio tiempo.' y ' que se iba a montar una franquicia para extenderla por España' y ' que ambos serían socios'. ' Florentino aportaba su conocimiento'. 'Justifica que no instó la ampliación porque confiaba en él'. 'Entregó el dinero porque había que poner la sociedad en marchar'. Viene a decir que compró después el total mediante compra de acciones porque confiaba. En mayo fue cuando intentó acceder a las cuentas del Banco, tuvo que registrar cuando vio que no podía acceder. Ha de valorarse todo el testimonio no fragmentos. En otro momento desciende a reconocer que durante los primeros no lo hizo' porque no lo necesitaba'.
Reiteramos que su testimonio y documentos aportados se corroboran porque desde el punto de vista comercial no existía cartera de clientes según declaró la Sra. Berta.
La misiva presentada como documento núm.1 y archivo adjunto fue reconocido como propio sólo trata de los gastos porque se trata de una pequeña cuenta de resultados, que nada tiene que ver con su aportación, pues sus aportaciones terminan en diciembre. Plausible el testimonio en relación al documento que ha sido objeto de valoración conjunta en la resolución al tratarlos la sala como ">los remitidos en un momento posterior, cuando los perjudicados decidieron romper la relación ante la sospecha de haber sido engañados">, es decir que la carta es afín a la ruptura de la vinculación del perjudicado hacia Basilio.
En suma ratificamos la inferencia de la existencia del engaño en la operación planeada consistente en formalizar una estructura societaria en la que participaría el Sr. Florentino ingresando dinero efectivo por medio de esa propuesta sobre la perspectiva de que contaba con una clientela, debiendo rectificarse, por error material en el relato de hechos, de forma que se sustituye la expresión final del primer párrafo quedando así "< El acusado, D. Basilio, mayor de edad y sin antecedentes penales, ofreciendo una apariencia seria y solvente ante los querellantes, que confiaron en él, se sirvió de reiterados engaños para que dispusieran de cantidades a su favor para el sostenimiento de un negocio que carecía de base real, con la única finalidad de incorporar a su patrimonio las cantidades invertidas por sus víctimas, usando con cada uno de ellos una modalidad de engaño distinta; ofreciendo a todos un supuesto proyecto inmobiliario que nunca pudo o quiso ejecutar por"< El acusado, D. Basilio, mayor de edad y sin antecedentes penales, ofreciendo una apariencia seria y solvente ante los querellantes, que confiaron en él, se sirvió de reiterados engaños para que dispusieran de cantidades a su favor para el sostenimiento de un negocio que carecía de base real, con la única finalidad de incorporar a su patrimonio las cantidades invertidas por sus víctimas, usando con cada uno de ellos una modalidad de engaño distinta; ofreciendo a todos un supuesto proyecto inmobiliario que nunca pudo ni quiso ejecutar"<, lo que además es acorde con otros apartados de la narración fáctica como en la relación habida con el perjudicado D. Romualdo "< en el momento de la firma del contrato no existían los servicios prometidos ni tampoco se implantaron">.No hay datos para inferir que el engaño fuera sobrevenido, puesto que la venta de las acciones de OIKOS no es el acto manipulador, dado que sólo es un efecto de la primera oferta de negocio conjunto mediante la aportación de efectivo para la ampliación de acciones y dotar de caja a la misma, para expandir un negocio inmobiliario emergente que no existía, dado que esencialmente solo disponía de una empleada contratada por otra de sus sociedades y dos locales arrendados por sus mercantiles ALTER ORBIS ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIONES DEL SIGLO XXI, S.L y ALTERNATIVAS DESARROLLO SOSTENIBLE, S.L. más dos comerciales autónomos en busca de potenciales clientes, siendo que los gastos corrientes eran superiores a los ingresos, permaneciendo PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES OIKOS 1812, S.L inactiva.
La sucesiva documental aportada por la Defensa y los testimonios de las personas que trabajaron para el acusado, muestran que hubo prueba plena, suficiente valorada en términos lógicos, resultando el juicio de tipicidad acertado sin yerros en la consideración de las declaraciones de los testigos incluyendo al perjudicado, en los términos de la STS 534/20, de 22 de octubre aplicada sobre un negocio jurídico sometido a un pacto verbal entre empresarios vinculados por trato amistoso: "< la subsunción jurídica del relato fáctico que lleva a cabo el Tribunal a quo es correcta, ya que esta Sala ha considerado que, esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001, de 29.10- cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras).
Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio).
Entre otras en la sentencia 42/2014, de 5 de febrero, apuntábamos que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además, la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005, de 18.11- se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera, la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.
Y, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000, de 11.7, del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.'"<. No quiso ni pudo ejecutar el proyecto inmobiliario ofrecido, debiendo corregirse el lapsus de transcripción del primer párrafo de la sentencia rectificando de forma que se sustituye la conjunción 'o' por 'ni'
CUARTO.- El motivo segundo reitera que no se ha probado el engaño con respecto don Rosendo, por indebida aplicación del artículo 248 del CP dimanante de error en la valoración de la prueba y en el juicio de inferencia realizado por el tribunal a quo, con vulneración del artículo 24 de la CE por haber sido pronunciada la condena sin prueba de cargo suficiente.
Abunda el recurso en la misma línea sobre el error en la valoración de la infraestructura como de la naturaleza de la aportación realizada por éste. En cuanto a la primera cuestión, diseña el recurso que habiendo declarado D. Rosendo que desde marzo de 2016 trabajó para la empresa de del proyecto y que el relato de la sentencia afirma que a los quince días se dio cuenta de que el proyecto no era viable, resultaría que no estaba engañado cuando en mayo hizo el ingreso en cuenta bancaria.
Consiguiente naturaleza de la aportación: Sostiene que una conversación concreta de WhatsApp entre su patrocinado y don Rosendo en el que le pide una transferencia para pagar sueldos y gastos, aportada como documento 2 en la vista y que fue reconocida de contrario, su patrocinado dijo textualmente a don Rosendo: ' Como te dije en su momento, el dinero de tu aportación, pese a ir a destinado a mi cuenta personal, lo utilizaré como comodín cuando no haya liquidez'. En la misma su patrocinado habría afirmado en un correo electrónico aportado como documental en el escrito de 24 de abril de 2017 que 'el proyecto no pasaba por utilizar sus empresas'.
QUINTO.-No asiste razón a la parte. La interpretación que da a la conversación por mensajería del mes de mayo y el correo del mes de noviembre, no son lógicas porque faltan otros elementos que se han incorporado al relato fáctico reveladores de la estrategia desplegada que suceden durante un periodo dilatado.
De un lado, porque en noviembre sólo había conversaciones de captación y así se enmarca que no se ofreciera al Sr. Rosendo participación en ALTER NATIVAS DESARROLLO SOSTENIBLE S.L.
Más tarde es patente que le ofrece incorporarse como socio en una empresa para después ceder la marca como franquicia, lo que es congruente con haber prestado su asesoramiento al acusado desde uno de los despachos alquilados, lo que es corroborado por testigos y que culminó con una presentación de la marca ALTER ORBIS obrante en autos y la recomendación de montar una oficina virtual, gestionarla para así poder ceder la franquicia; en el entretanto la conversación completa de WhatsApp sólo viene a confirmar que el proyecto seguía vivo, pues se había montado la oficina virtual según afirma el acusado, explicando que los franquiciados no habían abonado la factura del mes de mayo, incluyendo no solo a don Romualdo sino también a la Florentino, Es decir , el acusado seguía engordado el proyecto, resultando mendaz que existieran dos franquiciados. Al apreciar el sr. Rosendo que había muchos gastos, decide aportar 10.000 euros.
Sobre la naturaleza del ingreso del perjudicado. Es patente que tiene por objeto un anticipo como prima de emisión de acciones por ampliación de capital en la mercantil ALTER NATIVAS DESARROLLO SOSTENIBLE, S.L, que como recoge la instancia nunca llegó a producirse.
La sala ha valorado todos los WhatsApp y correos que se cruzan ambos 'negociadores' y el que destaca la parte, solo pone de manifiesto que al menos hubiera aceptado una devolución parcial por liquidación de gastos en ALTER NATIVAS en relación a los meses de abril y mayo (2016), ya interpuesta la querella, pero que no tuerce la naturaleza de su aportación como socio potencial.
No hay datos para inferir que el engaño fuera sobrevenido, puesto que la realización de la presentación fue un escalón de la manipulación, para expandir un negocio inmobiliario emergente que no existía, dado que esencialmente solo disponía de una empleada contratada por otra de sus sociedades y dos locales arrendados por sus mercantiles ALTER ORBIS ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIONES DEL SIGLO XXI, S.L y ALTER NATIVAS DESARROLLO SOSTENIBLE, S.L. más dos comerciales autónomos en busca de potenciales clientes, siendo que los gastos corrientes eran superiores a los ingresos, permaneciendo solo ampliados por una contratación de una comercial la Sra. Berta que declaró no haber trabajado para él y otra persona Modesto durante los meses de abril y mayo que afirmó no trabajar para el Sr. Basilio ( ni tan siquiera contratado formalmente por ALTER NATIVAS). Un gasto puro adicional consistente en la contratación de la aplicación CMR que no tiene virtualidad para alterar la inferencia de que concurrió un engaño antecedente, y que por tanto, ni quiso ni pudo ejecutar el proyecto inmobiliario ofrecido, debiendo corregirse el lapsus de transcripción del primer párrafo de la sentencia rectificando de forma que se sustituye la conjunción 'o' por 'ni'
SEXTO.- El motivo segundo reitera que no se ha probado el engaño con respecto a don Romualdo, por indebida aplicación del artículo 248 del CP dimanante de error en la valoración de la prueba y en el juicio de inferencia realizado por el tribunal a quo, con vulneración del artículo 24 de la CE por haber sido pronunciada la condena sin prueba de cargo suficiente.
Recuerda que la propia sentencia deja abierta la posibilidad de que su patrocinado hubiera tenido voluntad de cumplir, pero además argumenta que la prueba practicada acreditaría que cumplió sus obligaciones expresadas en el contrato de oficina virtual. Además el mismo don Romualdo reconoció en el juicio que antes de firmar el contrato con don Basilio visitó sus oficinas: minuto 12:28 de la grabación, por lo que tuvo que ver que contaba con infraestructura y el personal disponible, por tanto si accedió al canon de entrada era porque era consciente de que podía prestar los servicios. Resulta ilógico que se sintiera defraudado, según la reunión que describen los hechos probados y pagara la mensualidad de junio.
Tercer submotivo del recurso se asiente en el contenido del contrato. En su clausula primera y segunda obra que durante un año renovable podría hacer uso de la asistencia comercial, técnica, marketing, estructura administrativa y saber hacer que alternativas le va a prestar. Y en la cláusula tercera se relacionaba la cesión del espacio físico que eran el despacho 11 de la Calle Francisco Alonso 2 ( Centro Municipal de Negocios de Boadilla), y la selección y formación de agentes colaboradores, gestión y seguimiento comercial, asignación de objetivos, servicios legales para la actividad, que incluye realización de contratos de compraventa, red y aplicaciones informáticas, gestión de lugares de trabajo donde pueden desempeñar los trabajadores, equipamiento ofimático , servicios de MK y comunicación, que incluyen la imagen corporativa, publicación de los activos, gestión de bases de datos unificada y compartida entre los agentes, más servicios profesionales centralizados que comprenden proyectos de arquitectura, presupuestos de reforma, servicios de diseño, servicios de Home staging y de construcción.
Considera la parte que de la documentación( ya reseñada respecto del proyecto que vinculó al Sr. Florentino, disponía de oficina y de los servicios de MK .
Estas alegaciones no desvirtúan la valoración de la prueba y la inferencia obtenida de que medió engaño sobre el crédito empresarial de la franquicia ahora llamada ALTER HOGAR y no ALTER ORBIS ( ambas sin recorrido mercantil alguno) salvo un curso de formación de unas horas y la contratación de mobilia, (aplicación de gestión inmobiliaria), ello es insuficiente, además de la oficina arrendada tiempo atrás que carecía de trabajadores comerciales difusores de las marcas, y lo más decisivo es que no se le ofreció el manual de Know how, exigido por el régimen y práctica del modelo de franquicia, en el caso, cómo gestionar una inmobiliaria en sentido amplio, tampoco se detallaron los servicios centralizados del apartado 11.
La nueva empleada contratada por el acusado para la mercantil ALTER ORBIS, aunque afirmó haber trabajado para Romualdo, es manifiesto que afirmó no existía cartera de clientes en la firma, es precisamente la relación de vinculados que hubiera generado un reconocimiento en el mercado inmobiliario como marca comercial de ALTER HOGAR y eso no existía, porque el Sr. Basilio no había tenido éxito como gestor inmobiliario y, por tanto la marca Alter Hogar no estaba consolidada en el mercado y no era franquiciable, y por eso mismo, no adjuntaba el manual del 'saber hacer' inmobiliario, porque el franquiciador no contaba con trayectoria y experiencia en el negocio inmobiliario primario, la compra-venta y gestión derivada en lo que se contrae a diferentes marcas como ALTER ORBIS y ALTER HOGAR, aunque hubiera sido un experimentado empresario en el sector de la obra civil en un periodo ya fenecido.
La oficina virtual con la que se debía experimentar era a cargo de la propia empresa y si se tenía éxito, cabría ceder la marca por el sistema de la franquicia, como así obra en correo electrónico del Sr. Rosendo, infiriendo así la maniobra tendencial que guiaba al acusado firmando un contrato que no podía cumplir.
Resulta indiferente el último pago mensual, dado que es obvio se trataba de una transferencia bancaria ordenada con carácter permanente y se precipitó la ruptura antes de la revocación al banco; en cuanto a la visita preliminar vio una aparente oficina sin más y en cuanto a la alternativa planteada por la resultante probatoria, la sala en sus fundamentos concluye que el acusado nunca pudo prestar los servicios pactados y recoge como hecho típico que""En el momento de la firma del contrato no existían los servicios prometidos ni tampoco se implantaron. El acusado ofreció al Sr. Romualdo unas condiciones contractuales fundamentadas en servicios inexistentes, que nunca tuvo intención o posibilidad de cumplir pero simulando un propósito serio; sirviéndose además para crear una apariencia de veracidad de otras dos personas engañadas: D. Florentino, a quien el acusado puso como ejemplo de franquiciado con éxito en la zona de Boadilla del Monte, no siéndolo; y D. Rosendo al que el acusado presentó como 'Director de Expansión' y responsable del negocio inmobiliario de la empresa, pese a que su paso fue fugaz y nunca llegó a integrarse formalmente en la misma. No existía ningún otro franquiciado en las mismas condiciones que el Sr. Romualdo, ni ningún modelo empresarial o negocio en ejecución que justificase el abono de las cantidades antedichas""< las cuentas de las sociedades titularidad del acusado que reflejan la situación contable de las empresas, que difería de la presentada por el acusado a la hora de contratar... en cuanto a la documental aportada por la defensa ... la misma se contrae fundamentalmente a la acreditación de los gastos fijos de las sociedades y a la existencia de los servicios comprometidos .. de fecha anterior">lo cual es acierto, que se ha revisado tratando singularmente la contratación de la Sra. Berta y la aplicación informática para la gestión inmobiliaria.
Como en los casos de los dos motivos anteriores, es manifiesto que debe aclararse la sentencia, corrigiendo el error material sobre la alocución del primer párrafo de la resultante probatoria, remitiéndonos a nuestras consideraciones supra.
SEPTIMO.- Se discute la aplicación de la agravante del apartado 5º del artículo 250 del CP . Se sostiene que la cuota del mes de junio por importe de 2500 euros debe ser excluida. En todo caso, si no fuera así habrían de ser excluidas de las cuatro mensualidades y del canon de ingreso el 21% de IVA al ser deducible.
La primera alegación ha sido respondida en términos de la lógica de un mandato de transferencia bancaria permanente hasta que se ordena la revocación. Respecto del IVA soportado no es deducible al no haber acreditado la parte que ha recaudado el ingreso en la Hacienda de las cantidades que ilustra el escrito.
La Sala ha aplicado la doctrina legal que dispensa sobre el artículo 74 del Código Penal, puesto que alude "< en cuanto a la aplicabilidad de tal figura a los delitos de índole patrimonial, el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda adoptado en su reunión del día 30 de octubre de 2007: Unificación de criterios en torno a la penalidad del delito continuado de estafa y apropiación indebida, dice:
'Acuerdo: El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 C P queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.
Y en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2007 establece: 'el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir, en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado'. En el supuesto el perjuicio total nos llevaría a la agravación del artículo 250 CP , que ya supone una valoración incrementada de los dos delitos simples, cuyo límite mínimo en la mitad superior por la continuidad asciende a un año, nueve meses y un día , sin multa, por lo que no cabría incrementar la pena en la mitad superior de la más grave, pues ya se ha experimentado una valoración por la continuidad en las estafas simples, que no hubiera existido de penar separadamente.""
Como en el caso, la concurrencia del artículo 250 del CP, se aprecia escasamente, la mitad superior de las dos penas del tipo simple y el perjuicio de la tercera que tiene un mínimo de un año, se valora el perjuicio total en tres años de prisión sobre 1 año, nueve meses y un día, por la continuidad delictiva de las dos operaciones que se incardinan en los tipos básicos, más un año por la agravada y un incremento similar al apreciado por la sala, que aumentó en medio año el límite imponible tratado desde la más grave.
La multa se mantiene al tratarse de pena consustancial al tipo agravado.
OCTAVO.-Se discute la aplicación del artículo 74 del Código Penal. Las negociaciones habidas con los tres querellantes fueron separadas y solo parcialmente se solaparon en el tiempo. Interesando con carácter subsidiario la pena de seis meses de prisión por cada hecho y por el que se considera subsumido en el artículo 250 del CP, un año de prisión.
La sala ha establecido en el FJ 9º "< de aplicación la continuidad delictiva prevista en el referido artículo, por considerar la existencia de una íntima relación temporal entre las acciones reseñadas en el 'factum', utilizando una mecánica comisiva semejante y afectando al mismo bien jurídico"<.Así es, los periodos en que se perfeccionan los ilícitos son coincidentes en los negocios propuestos al Sr. Rosendo y al Sr. Romualdo y el primero también es coincidente parcialmente durante la época de las primeras negociaciones y lo que es más decisivo, es que se trata de un plan sostenido ofreciendo un negocio inmobiliario a compartir, que difería en sus matices pero el dolo fue unitario dado que siempre ofrecía una asociación empresarial, directa en forma de ampliación de capital societario en el sector inmobiliario o por vía del modelo de franquicia, que la doctrina legal califica como dolo unitario por la homogeneidad del modus operandi que recoge la sentencia "< La homogeneidad en el modus operandi por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines ( SSTS de 1 marzo y 6 noviembre de 1995 ; de 2 octubre 1998 ; 1103/2001, de 11 de junio ; 749/2002, de 21 de octubre o 1216/2006, de 11 de diciembre )"< observa este tribunal de segundo grado que los tres ilícitos pivotan sirviéndose el acusado de la cobertura de varias de sus empresas para sustentar un proyecto sin cobertura.
NOVENO.-El último motivo radica en el reconocimiento de responsabilidad civil a favor de don Romualdo, pues los ingresos fueron realizados por su mercantil LASERQUEST, SL que tiene personalidad jurídica propia. Existe una coincidencia entre la persona física engañada y el perjudicado final LASERQUEST, SL, en la que actúa como administrador lo que revela la improcedencia de excluir al primero como perjudicado, en su calidad de representante de la mercantil.
DECIMO.-El recurso de las sociedades se contrae a considerar que se ha producido vulneración por quebrantamiento y consiguiente vulneración de la tutela judicial efectiva, pues no fueron notificadas expresamente del auto de apertura de juicio oral, y solo requeridas a través de su administrador para que abonaran la presunta responsabilidad civil.
Ocurre que el acusado fue notificado del auto de apertura del juicio oral en el que se interesaba la responsabilidad civil de dos sociedades de las que es administrador, contestó al requerimiento por sí y las sociedades, y no se personó por las mismas.
Sobre el anterior presupuesto, no concurre vulneración del artículo 652 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dado que en el procedimiento abreviado no existe el trámite de llamamiento al responsable en fase de Instrucción. Bastó la notificación al auto al administrador de la sociedad con arreglo al artículo 781.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. ( STS 121/2011, de 3 de marzo).
En la vista oral no comparecieron en debida forma para plantear medios de prueba y denunciar la vulneración de su derecho a la defensa, habiendo reconocido el acusado a la Magistrada Presidenta que representaba a las sociedades traídas a juicios como responsables civiles subsidiarias, por tanto habiendo declinado el acusado-administrador defenderlas en el juicio no puede argumentarse la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva en la óptica del derecho a la defensa, si la parte acusada y a la par que representante legal de las mercantiles renuncia a su personación efectiva en la vista.
La parte en el extenso recurso no nos hace saber cuales son las pruebas que le interesan haber sido propuestas en el marco del artículo 120 del CP para acordar la nulidad del juicio y la nueva convocatoria, por lo que se desestima el motivo.
UNDECIMO.-Error en la valoración de la prueba. Se ciñe el recurso al error que se contrae a la documental adjunta al escrito de 4 de julio de 2017 en relación a la notable carrera profesional del sr. Basilio.
Los mismos no tienen significado para corregirá la resolución de instancia puesto que hacen referencia a una acreditación profesional como contratista de obras y algunos encargos inmobiliarios en cuenta de las mercantiles recurrentes sin resultados visibles, así como encargos de otras compañías de los que se desconoce si fueron definitivamente ejecutados.
La parte dedica su esfuerzo explicarnos los gastos de la prestación de servicio pactada, y oponemos a nuestras consideraciones sobre la inexistencia de engaño. Observamos que las sociedades superponen sus gastos .
Trata de la existencia de notas de encargo, pero desde luego no se aportan y menos aun sus resultados al socaire del testimonio de la Sra. Berta y una incursión del Sr. Romualdo ( ya tratada supra) sobre dos chalet pidiendo opinión al Sr. Basilio, sin que pueda considerarse que ello formaba parte del asesoramiento a que estaba obligado por la cesión de la marca Alter Hogar para ser usada por el franquiciado.
La circunstancia de que el Sr. Romualdo fuera ingeniero titulado pone más en evidencia su desconocimiento y la facilidad adicional con que el Sr. Basilio pudo obtener la consecución del contrato de oficina virtual sin poder hacer frente a las obligaciones que le imponía el contrato de franquicia, no así respecto de dos testigos que se recogen en la resultante probatoria que relacionados con el sector no aceptaron sus propuestas carentes de viabilidad para un experto, conocimientos de los que carecía el sr. Romualdo.
También cuestiona la inferencia del engaño aplicado al sr. Florentino y doña Piedad. Entrando en valoraciones sobre la inactividad del primero: no iba a la oficina, era ilógico que no hubiera pedido que ser realizara la ampliación de capital. A todo se ha respondido y el engaño no se desvirtúa por la asiduidad en acudirá a una oficina. También consideraba que la sociedad OIKOS adquirida por los dos primeros algún valor tendría, la declaración de la contable y el precio pagado no desvelan sus activos, tampoco la documental sobre construcciones desarrolladas por ALTER ORBIS, debe inferirse que son anteriores a 2008, año en que la mercantil es incluida en el Registro de Empresas Acreditadas del Sector de la Construcción de la Comunidad de Madrid, con una validez de tres años y sin haber sido renovado, lo que abunda en la inferencia de la antigüedad de las contrataciones en el sector.
Respecto del Sr. Rosendo dedica su empeño a deducir que no fue engañado porque trabajó en el proyecto, lo que es valorado como buen fe contractual de la víctima.
Tocante a los gastos que el mismo Sr. Rosendo acometía, ello fue contestado supra y nos remitimos a lo allí expuesto.
DUODECIMO.-Se recurre por error iuris en la aplicación del artículo 250 del Código Penal que es común al motivo idéntico planteado por el Sr. Basilio. El valor del perjuicio es lo efectivamente entregado, en tanto el acusado no haya ingresado en la Hacienda el IVA de las facturas emitidas por la mercantil al Sr. Romualdo que éste soportó.
DECIMO TERCERO.-Procede asimismo la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,
Fallo
ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por Basilio representado por el Procurador don Ricardo Ludovico Romero Martín.
DESESTIMAMOSel del Procurador de los Tribunales don Marcos Juan Calleja García en nombre de ALTER ORBIS ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIONES DEL SIGLO XXI, S.L y ALTERNATIVAS DESARROLLO SOSTENIBLE, S.L.
ACORDAMOS SEA CONFIRMADA LA SENTENCIA NUM. 89/20, DE 17 DE FEBRERO DE 2020 DICTADA POR LA SECCIÓN 7 ª, SALVO QUE LA PENA DE PRISIÓN IMPUESTA SE REDUCE A TRES AÑOS.
DECLARAMOS LAS COSTAS DE OFICIO.
Notifíquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso.
Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.
