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Última revisión
08/07/2021
Sentencia Penal Nº 34/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 31/2021 de 26 de Abril de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 26 de Abril de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: SAIZ FERNANDEZ, ROBERTO
Nº de sentencia: 34/2021
Núm. Cendoj: 48020310012021100033
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:524
Núm. Roj: STSJ PV 524:2021
Encabezamiento
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-19/003396
NIG CGPJ / IZO BJKN: 01059.31.2-2019/0003396
ILMA. SRA. PRESIDENTA EN FUNCIONES: D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
En Bilbao, a veintiseis de abril de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 31/2021 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
En el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y adheridos Dª Isabel y el Consejo del Menor de Alava, contra la sentencia de fecha 15.02.2021, dictada por la Audiencia Provincial de Álava-Sección Segunda- UPAD, en el Rollo penal ordinario 33/2020, por un delitos de violencia de género.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
Isabel ha acudido a tratamiento médico especializado en ' DIRECCION002', si bien de forma irregular, considerándose conveniente que se someta a tratamiento psicológico especializado, habiéndole ocasionado los hechos relativos a las agresiones
1. Como autor de
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Hechos
Se aceptan los de la sentencia apelada
Fundamentos
Se fundamenta el recurso en dos motivos: 1) La indebida aplicación del artículo 183 quater Cp ., respecto del delito de abuso sexual continuado contra menor de dieciséis años, que vincula a la incorrecta aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.7 Cp. 2) Infracción de normas de ordenamiento jurídico, al no apreciarse la circunstancia gravante de parentesco, del artículo 23 Cp, en relación con el delito de abuso sexual. Y solicita que se anule la sentencia apelada y se dicte otra por la que se acuerde no haber lugar a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 183 quater Cp , como atenuante analógica, y se aprecie la concurrencia de la agravante de parentesco, en relación al delito de abuso sexual; o bien, la anulación de la sentencia y devolución de la causa a la Audiencia Provincial para el dictado de otra en los términos expuestos.
Se han adherido al presente recurso de apelación Dña. Isabel, representada por la procuradora de los tribunales, Dña. Irune Otero Uría, y el Consejo del Menor de Álava, representado por la procuradora de los tribunales, Dña. Olga Lajo Rodríguez; haciendo suyos, ambas partes, los motivos y fundamentos del Ministerio Fiscal.
Moises, representado por el procurador de los tribunales, D. Iñaki Beltrán Arteche, ha impugnado el recurso de apelación e interesado el dictado de una sentencia desestimatoria del recurso y confirmatoria de la sentencia apelada.
De acuerdo con lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 790.2 LECrim., cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir el agravamiento de la sentencia condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.
Sostiene el Ministerio Público que resulta inconcebible entender que el consentimiento de la menor fue libre, partiendo de la propia argumentación de la sentencia, que hace referencia a un clima de violencia, de control y dominio, de prevalencia absoluta del acusado sobre Isabel, control que se efectuaba de forma violenta, a tenor de los tres episodios concretos constatados por la sala, y cita la STS 643/2020, de 27 de noviembre, que configura como viciado el consentimiento de la mujer víctima de maltrato habitual a la hora de mantener relaciones sexuales con el agresor. Estima que la sala se aparta de las conclusiones de las peritos de la UFVI y de la perito del equipo psicosocial, al valorar que todas las circunstancias, que según las peritos dan lugar a una clara asimetría de edad y absoluta incapacidad de la víctima para consentir relaciones sexuales, al carecer de madurez psicológica, otorgan a la víctima una mayor madurez que la propia de niñas de 13 años. Añade que no es este un supuesto normal o común en el que aplicar las máximas de experiencia puesto que concurren circunstancias de vulnerabilidad de la víctima. Y concluye que la sala alude a que la perito, Sra. Adolfina no ha observado trastorno psicológico en Isabel a causa de mantener relaciones sexuales a edad temprana, cuando dicha forense señaló que en el momento en que vio a la menor no se apreciaron secuelas psicológicas por los hechos, indicando, a continuación, que eso no significa que no las haya con posterioridad.
La sentencia apelada, en su motivación refiere que se ha practicado prueba suficiente en el plenario para entender que efectivamente existía una relación sentimental entre los dos implicados en los hechos, que comenzó cuando Isabel contaba con 12 años, y el acusado Moises 17 años; que al cabo de un tiempo de conocerse se fueron a vivir juntos con los padres del Sr. Moises, y a las pocas semanas de tal convivencia comenzaron las relaciones sexuales completas con penetración vaginal. Que, tras agosto de 2018, Isabel y Moises continuaron manteniendo relaciones sexuales con penetración, siendo ella una menor de 14 años que cumplió el día 14 en abril de 2019, y él una persona mayor de edad que cumplió 18 años el día 12 de agosto de 2018. A ello une la cultura que compartía la pareja, que se consideraba matrimonio al haberse producido el 'pedimiento' según la tradición gitana. Señala que las peritos de la UFVI destacan que, una vez efectuada la prueba del pañuelo a la menor con resultado negativo, circunstancia que no importó a Moises, se inició una convivencia entre ambos, porque se consideraban pareja -e igualmente el resto de sus parientes-, pernoctando juntos cada vez que se reunían en las fugas de Isabel desde el centro de menores. A esto une el dato, constatado por el aborto que padeció Isabel, de que mantenían relaciones sexuales antes de la mayoría de edad del acusado y así se reconoció por Isabel, además de las afirmaciones de la existencia de relaciones sexuales a lo largo de 2019, relatadas por las testigos citadas previamente. Y concluye este apartado considerando acreditadas las relaciones sexuales con penetración vaginal, que se desarrollaron de forma continuada cuando Isabel abandonaba el centro desde el 3 de agosto de 2018 hasta julio de 2019.
En relación con el tipo de relación que tenían los implicados, el tribunal de instancia considera probada la existencia de un clima de violencia en la pareja de Moises hacia Isabel por una idea de posesión hacia ella, incluso impidiendo a Isabel en ocasiones acudir al centro de menores, que era la única vía para proseguir con su educación y con su formación. Sostiene que tales conclusiones sobre el clima de control y dominio por el hecho de ser mujer que existía en la pareja vienen ratificadas por el informe de la UFVI, en el que se hace un relato del tipo de relación que existía entre ellos, con prevalencia absoluta del acusado sobre Isabel.
Destaca que acusado y víctima pertenecían a familias de etnia gitana, lo que incrementaba la idea de sumisión de la mujer hacia el varón; pero que, en este caso, ese control se efectuaba de forma violenta, a tenor de los tres episodios concretos que se han considerado constatados por la Sala y del resto de las declaraciones recogidas. Para avalar tal conclusión, la testigo, Esmeralda, relató que, en su presencia, el día 6/07/2019, Moises tumbó en la cama a Isabel y comenzó a pegarla, poniendo una almohada para no dejar marcas, y esta forma de actuar ya se la había contado su amiga cuando volvía al centro tras las fugas. Y concluye el tribunal que, por todo ello, no cabe duda de que estos hechos relativos al clima de violencia en la pareja se han probado en el plenario.
Finalmente, respecto del consentimiento en las relaciones sexuales plenas con penetración vaginal, la Audiencia Provincial razona en la sentencia apelada (FJ 4º) que: 'Hemos dejado para el final el relato de hechos acreditados relativos a las relaciones sexuales con penetración continuadas cometidas una vez Moises cumplió 18 años el 12 de agosto de 2018, lo que incardina la conducta del acusado en los artículos 183.1º y 3º del CP y artículo 74 del CP. En este caso no se ha discutido que Moises no conociera la edad de Isabel cuando mantuvo relaciones sexuales ya con su mayoría de edad cumplida. Ni siquiera se ha planteado por la defensa la existencia de un error de prohibición. Moises sabía que Isabel contaba con 13 años de edad cuando él cumplió 18, y que claramente era menor de 16 años, que es el límite que marca el tipo penal. Isabel nunca ha manifestado que las relaciones no fueran consentidas, por lo que hay que valorar el alcance de tal consentimiento, y si realmente era libre, habiendo alegado el Letrado de la defensa la posible aplicación del artículo 183 quáter del CP , cuyo texto es el siguiente:
Respecto del grado de madurez de la menor, razona que: 'No podemos compartir lo manifestado por las peritos en relación a Isabel en el sentido de que era una persona muy inmadura y que las vivencias que había tenido no la habían hecho madurar, ni tampoco las aseveraciones de que había bastante asimetría en la madurez de ambos implicados'. Más adelante, argumenta que: 'Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza en modo alguno puede aspirar a desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado. Cuando se inician los hechos analizados en este procedimiento Isabel cuenta con 13 años de edad. Ya se ha iniciado en las relaciones sexuales con penetración, había sufrido un aborto, por circunstancias familiares había tenido que hacerse cargo de dos hermanos menores, e incluso, como consta en la documental aportada, había sido declarada en desamparo y había tenido una vivencia por unos presuntos abusos sexuales de un familiar cercano. Se han aportado los informes del procedimiento llevado a cabo por la Diputación de Álava en relación a la tutela de Isabel. De la lectura de tal expediente se observan las vicisitudes por las que ha pasado la menor de edad. Se recoge que el abuelo materno le sometió a abusos sexuales cuando contaba con unos 8 o 9 años de edad, cuando convivían juntos. Así mismo, viene recogido en el expediente que su madre ha tenido problemas de drogadicción, lo que le ha supuesto a Isabel el tener que hacerse cargo de sus dos hermanos pequeños. Incluso se ha relatado en el plenario por parte de Isabel que tenía que intervenir muchas veces para evitar que su madre agrediera a sus hermanos cuando ya convivía con Moises porque estaban al lado la vivienda de los padres de Moises, donde estaba Isabel, y la de su madre. Ha vivido presencialmente conductas agresivas de su padre hacia su madre, e incluso entre su padre y su abuelo con uso de armas blancas, remitiéndonos al contenido del informe de la Diputación aportado. Todo ello se debe sumar a la experiencia de someterse a un aborto con 12 años de edad, hecho que fue relatado en el plenario tanto por Isabel como por su madre y aludido por las peritos que depusieron en el juicio, afirmando que fue un hecho muy traumático para la menor. No debemos olvidar tampoco la etnia a la que pertenece Isabel, en la que las mujeres tienen en general una mayor precocidad, por sus costumbres y su modo de vivir, que personas de su misma edad que no pertenecen a la etnia gitana'.
En relación con el grado de madurez de Moises, se dice en la sentencia que: 'Cuando empieza la relación con Isabel tiene 17 años de edad, ha abandonado los estudios básicos no teniendo formación alguna, y a tenor de la documental aportada, ha tenido que ir con su familia moviéndose de un domicilio a otro en condiciones poco recomendables para una crianza adecuada, con abandono de la figura paterna y vivencia de situaciones agresivas. Aplicando la deducción lógica y teniendo en cuenta sus circunstancias y la pertenencia a la misma etnia que Isabel, no se infiere que el grado de madurez de Moises fuera igual e idéntico al de Isabel, a tenor de que la llevaba cinco años de edad, pero tampoco que distara mucho del de la menor cuando inician su relación y a lo largo de la misma, pese a las afirmaciones de la educadora social y de la psicóloga en el acto del plenario quienes tampoco incidieron mucho en la persona del acusado. Sí afirmaron que el Sr. Moises era similar a una persona que iba a entrar en la universidad, pero tal afirmación no es correcta según el criterio de la Sala, ya que Moises no había tenido formación alguna para tener un desarrollo intelectual que le asimilara a una persona madura de 17 años de edad, estando altamente condicionado por su ambiente y por las vivencias que había tenido que padecer, a las que también se alude en el informe de la UFVI. Y continúa razonando que: 'Además no debemos olvidar tanto respecto a Isabel como a Moises que los dos pertenecen a la etnia gitana, con una perspectiva de la vida y de las relaciones similares, con unas costumbres parecidas en torno a mantener relaciones sexuales en edades tempranas, siendo aceptadas con normalidad por su entorno. A ello debemos añadir la conclusión del informe que realizó la Sra. Adolfina en relación a si había observado algún trastorno psicológico en Isabel a causa de mantener tales relaciones sexuales a la edad temprana, contestando que no'.
Como conclusión de su apreciación de la prueba practicada considera que se cumplen los presupuestos para aplicar lo dispuesto en el artículo 183 quater del CP , teniendo en cuenta la diferencia de edad y el grado de madurez de los implicados, pero no con el carácter de exención total de responsabilidad criminal, ya que existe una diferencia de edad entre los dos de cinco años y eso incide en su grado de madurez, que se asimila pero no se iguala entre ellos, sino como atenuante analógica del artículo 21.7º del CP.
Resulta de lo anteriormente expuesto que el tribunal de instancia ha apreciado debidamente, tras un análisis exhaustivo, la prueba practicada; ha expuesto, en una motivación extensa y clara, los motivos justificativos de las razonables inferencias que hace fluir del acervo probatorio, respecto de la naturaleza y alcance del consentimiento prestado por la menor en las relaciones sexuales con penetración vaginal, mantenidas con el acusado, sobre la proximidad en la edad del acusado en relación con la de la menor, y sobre la proximidad en el grado de madurez de ambos. Puede, por tanto, concluirse que el tribunal de instancia ha realizado una valoración de la prueba exenta de error y acorde con las reglas de la lógica, con las máximas de experiencia y con los conocimientos científicos.
No puede prosperar la objeción propuesta por el Ministerio Fiscal, en cuanto que cuestiona que el consentimiento de la menor fuera libre, partiendo de la propia argumentación de la sentencia, que hace referencia a un clima de violencia, de control y dominio, de prevalencia absoluta del acusado sobre Isabel, control que se efectuaba de forma violenta, con cita de la STS 643/2020, de 27 de noviembre, que configura como viciado el consentimiento de la mujer víctima de maltrato habitual a la hora de mantener relaciones sexuales con el agresor.
Comenzando por el final, debe puntualizarse que la sentencia del Tribunal Supremo invocada por el Ministerio Fiscal contemplaba un supuesto de maltrato habitual con agresiones físicas y vejaciones hacia la víctima, así como de abusos sexuales y de violación, en el que aquélla accedía a tener relaciones sexuales con acceso carnal contra su voluntad, por miedo; de suerte que en un contexto de reclamación de relaciones sexuales por parte del acusado, éste se dirigió a la habitación donde estaba la víctima acostada con su hija y como consideraba que ella no iba a acceder a sus pretensiones, le propinó una patada exigiéndole que le hiciera una felación, accediendo ella por el temor que sentía y para evitar ser, otra vez, agredida. La sentencia describe la situación de la perjudicada como compelida a la realización de acciones contra su voluntad, motivadas por el miedo generado por una situación preexistente de temor de la víctima hacia su agresor; y los abusos sexuales se desencadenan en un contexto de agresividad por parte del acusado, que veja a la perjudicada y ésta se ve compelida a realizar un acto contra su voluntad, para la evitación de males mayores y ante el temor a una reacción violenta por parte del recurrente; concluyéndose que esta situación de temor constante, producido por las vejaciones y las agresiones del acusado, son las que conforman el ambiente de temor que propicia la realización de actos contrarios a la voluntad de la perjudicada y motivados por la incapacidad de reaccionar a la situación de temor generada por un comportamiento agresivo mantenido en el tiempo.
El supuesto enjuiciado en aquella sentencia no encuentra reflejo en el relato histórico de la sentencia objeto de este recurso de apelación, en tanto que no consigna que la perjudicada accediera a tener relaciones sexuales con el acusado tras haber sido agredida o por temor a futuras agresiones o debido a una situación consolidada de temor generada por un comportamiento agresivo mantenido en el tiempo. En consecuencia, no pueden aplicarse, miméticamente, al supuesto que ahora se examina los criterios consignados en aquella sentencia del Tribunal Supremo que invoca el Ministerio Fiscal.
El artículo 183 Cp califica como delito de agresión sexual la comisión de actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, en los que medie violencia o intimidación. Vincula, por tanto, la violencia o la intimidación a la comisión de tales hechos. Violencia que en el relato histórico de la sentencia apelada no se consigna como una forma de compulsión sobre la víctima para que accediera a mantener unas relaciones sexuales con el acusado que no deseaba. La propia sentencia recoge, en su fundamento de derecho primero, de la declaración preconstituida de la menor, Isabel, que: '[...], al enterarse Moises de que ella había estado con otro y al conocer la testigo que él salía con otra chica, discutieron, porque ella es muy celosa, y por eso le llamó al acusado 'hijo de puta', mientras le pegaba. Con la familia del acusado tenía muy buena relación, y ella no ha tenido miedo de Moises en ningún momento, sino que cuando discutían le daba impresión de que él le pegara, pero ella también le pegaba a él'; y, más adelante, que: Desde que se dictó la orden, se ha incumplido la misma pero con su consentimiento, dos ó tres veces. [...] Pero siempre que han estado juntos tras la orden ha sido con el consentimiento de ella'.
Así parece haberlo entendido, también, el propio Ministerio Público cuando en su escrito de conclusiones provisionales (elevadas a definitivas, sin modificación en este particular), con las que se mostraron conformes las acusaciones particulares, interesó para el delito continuado de abuso sexual la imposición de una pena de once años de prisión, que se encuadra en la franja punitiva prevista en el artículo 183.3 Cp (pena de prisión de ocho a doce años), para supuestos en que el ataque al menor de dieciséis años, consistente en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, se cometa sin violencia, y, por tanto, fuera de la franja punitiva (pena de prisión de doce a quince años) prevista para los hechos que se cometan empleando violencia o intimidación.
Tampoco comparte este tribunal de apelación la alegación del Ministerio Fiscal, en relación con el grado de desarrollo o madurez de la menor, según la cual el apartamiento de la Audiencia de las conclusiones de las peritos de la UFVI y de la perito del equipo psicosocial, constituye una insuficiencia de racionalidad en la motivación fáctica. Sostiene, en desarrollo de su alegación, que se utilizan por la sala para mantener un argumento contrario al pericial. Censura al tribunal de instancia que al valorar todas las circunstancias que, según las peritos, dan lugar a una clara asimetría de edad y absoluta incapacidad de la víctima para consentir relaciones sexuales al carecer de madurez psicológica, estime que, al contrario, otorgan a la víctima una mayor madurez que la propia de niñas de 13 años. Añade que no es este un supuesto normal o común en el que aplicar las máximas de experiencia puesto que concurren circunstancias de vulnerabilidad de la víctima. Y concluye que la sala alude a que la perito, Sra. Adolfina no ha observado trastorno psicológico en Isabel a causa de mantener relaciones sexuales a edad temprana, cuando dicha forense señaló que en el momento en que vio a la menor no se apreciaron secuelas psicológicas por los hechos, indicando, a continuación, que eso no significa que no las haya con posterioridad.
Recuerda la sentencia apelada, haciendo suyos los criterios de la jurisprudencia que este tribunal de apelación, también, comparte, que el perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria. Lo contrario sería tanto como convertir al perito, en una suerte de pseudo-ponente, con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza en modo alguno puede aspirar a desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado ( STS 340/2010, de 27 de enero).
La Audiencia Provincial ofrece en la motivación fáctica de su sentencia argumentos de suficiente solidez y racionalidad, que dotan a la inferencia relativa al nivel de madurez de la menor de un alto grado de razonabilidad, pues no parece discutible que el desarrollo de la personalidad y de la madurez emocional y psicológica de un individuo necesariamente se ven afectados por las experiencias vitales del mismo. En efecto, el tribunal
Resulta reveladora la sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de diciembre de 2020, dictada en un supuesto de delito de abuso sexual con víctima menor de dieciséis años, en que el acusado contaba con dieciocho años y cuatro meses de edad y la menor con trece años y tres meses de edad, y en el que la Audiencia Provincial aplicó la cláusula prevista en el artículo 183 quater. Cp como una atenuante analógica muy cualificada, cuando expresa que:
'[...], la primera sentencia, para la apreciación de la atenuante como muy cualificada, explica que concurren dos de los tres elementos del art. 183 quater (el consentimiento y edades próximas) y en cuanto al tercero (grado de madurez), que tampoco era inexistente, y es cuando, luego, dice que la dismetría de madurez era clara y contrapone este adjetivo a escasa o mínima, cuando opta por la rebaja en un solo grado. Sin embargo, como hemos anticipado, estos términos no son antónimos entre sí, y lo fundamental era precisar la intensidad, que, en el caso que nos ocupa, hay datos en los hechos probados como para considerar que la relación entre el acusado y la menor era muy cercana a la simetría en cuanto a desarrollo y madurez, o, por lo menos, que no existían unas diferencias tan sustanciales como para no reducir la pena en dos grados.
En efecto, el relato fáctico narra que los hechos tienen lugar en el contexto de una relación sentimental, lo que precisa de una cierta sintonía en términos de afectividad; es cierto que se da por probado que la menor no tenía capacidad para consentir relaciones sexuales y que la que nos ocupa fue su primera, pero también se dice que no se ha objetivado daño psíquico en ella, ni se han derivado secuelas de estos hechos, y esto no se debe aislar de ese contexto de afectividad en que tienen lugar la relación.
Estas circunstancias nos permiten pensar que, si no tan cercana a la simetría en cuanto al grado de madurez como para apreciar la exención de responsabilidad penal, desde luego no era tan lejana como para no considerarla muy próxima, o, al menos, no contamos con elementos que nos hagan descartar tal alternativa que, por ser favorable al acusado, es por la que habremos de decantarnos y, en consecuencia, aplicar la pena de prisión señalada para el delito por el que ha sido condenado, reducida en dos grados.'
En el supuesto que se examina concurría, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales, el presupuesto legal de proximidad en la edad, al no extenderse la diferencia más allá de los cuatro años y ocho meses (el acusado nació el NUM000/2000; la menor, el NUM001/2005), y, aunque no reconoció el tribunal de instancia simetría entre ambos, en cuanto al grado de desarrollo y madurez, estimó, también de forma razonable, tras analizar la madurez de Moises desde la perspectiva de sus circunstancias personales y de su experiencia vital -ha abandonado los estudios básicos no teniendo formación alguna; ha tenido que ir con su familia moviéndose de un domicilio a otro en condiciones poco recomendables para una crianza adecuada, con abandono de la figura paterna y vivencia de situaciones agresivas-, y teniendo en cuenta su pertenencia a la misma etnia que Isabel, que el grado de madurez de Moises, no siendo igual e idéntico al de Isabel, a tenor de que la llevaba cinco años de edad, tampoco distaba mucho del de la menor cuando inician su relación y a lo largo de la misma. Justificó su apartamiento de las afirmaciones de la educadora social y de la psicóloga en el acto del plenario -afirmaron que el Sr. Moises era similar a una persona que iba a entrar en la universidad-, razonando que tal afirmación no es correcta, ya que Moises no había tenido formación alguna para tener un desarrollo intelectual que le asimilara a una persona madura de 17 años de edad, estando altamente condicionado por su ambiente y por las vivencias que había tenido que padecer, a las que también se alude en el informe de la UFVI. Como argumento de cierre, recuerda la Audiencia que, tanto Isabel como Moises, pertenecen a la etnia gitana, con una perspectiva de la vida y de las relaciones similares, con unas costumbres parecidas en torno a mantener relaciones sexuales en edades tempranas, siendo aceptadas con normalidad por su entorno. Y añade que en la conclusión del informe que realizó la Sra. Adolfina, en relación a si había observado algún trastorno psicológico en Isabel a causa de mantener tales relaciones sexuales a la edad temprana, contestó que no. Apreciación pericial cuya contundencia no debilitan hipotéticos aconteceres futuros y, por tanto, ajenos a la pericia practicada.
La conclusión que dedujo de todo ello el tribunal de instancia, que este órgano de apelación comparte, es que se cumplían los presupuestos para aplicar el artículo 183 quater CP , teniendo en cuenta la proximidad en edad y grado de madurez de los implicados. No obstante, no consideró aplicable la exención total de responsabilidad criminal, a la luz de lo resuelto en el supuesto analizado por la AP de Vizcaya y que fue ratificado por el Tribunal Supremo ( STS, de 16 de diciembre de 2020), al existir una diferencia de edad entre los dos de cinco años, lo que incide en su grado de madurez, que se asimila pero no se iguala entre ellos, sino la atenuante analógica del artículo 21.7º del CP.
Por las razones expuestas, el motivo debe ser desestimado.
Sostiene el Ministerio Fiscal que la sentencia apelada se aparta absolutamente de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita ( SSTS, 610/2016, de 7 de julio; 251/2018, de 24 de mayo; 565/2018, de 23 de octubre; y 12/2021, de 16 de enero), en referencia al carácter objetivo de la agravante, aplicándose cuando víctima y agresor han mantenido una relación sentimental, lo que genera un plus de culpa, basada en el abuso de una relación generadora de confianza y en facilitar la comisión del delito precisamente por dicha confianza de la víctima hacia el agresor. Y mantiene que, en este caso, el agresor ha abusado de esa confianza y ese parentesco, forzando a mantener relaciones sexuales a una menor de 13 años que carecía de madurez, así como de capacidad para entender las consecuencias de tales actos y prestar su consentimiento.
El tribunal de instancia, acertadamente, ha considerado probado que las relaciones sexuales entre el acusado y la menor eran consentidas y mantenidas en un contexto de relación sentimental, que los dos participantes asemejaban al matrimonio, así como su entorno. Y explica que la agravación del artículo 23 del CP no puede aplicarse al delito del artículo 183 del CP. porque el parentesco no incrementa la antijuridicidad del hecho, sino al contrario, al no estar en la hipótesis de ausencia de consentimiento para mantener relaciones sexuales, supuesto contemplado por la jurisprudencia para que el parentesco agrave el hecho del atentado contra la libertad sexual, sino que, en este caso, existe una relación de pareja asimilada al matrimonio y es en esta situación cuando se producen las relaciones sexuales consentidas.
La especial protección que, en lo que ahora interesa, otorga el ordenamiento jurídico a las personas que están o han estado ligadas de forma estable por una relación de afectividad análoga al matrimonio con el sujeto activo del delito, pierde todo sentido o fundamento cuando las relaciones sexuales entre el acusado y la menor se realizaron con el consentimiento libre del menor, como ya ha quedado razonado.
De otro lado, el Tribunal Supremo ha recordado en numerosas ocasiones (por todas, SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre; y ATS 12461/2020, de 10 de diciembre) que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, ya sea agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica. Para que no exista una proscrita sobrevaloración de la medida de culpabilidad, con la consiguiente infracción del principio de proporcionalidad, es indispensable que en el relato de hechos probados se describa con precisión algo más que la menor edad de la víctima. En palabras de la STS 739/2015, 20 de noviembre, la aplicación del apartado d) del art. 183.4 del CP exige la presencia en el hecho de un factor ajeno a la edad del sujeto pasivo, pues si se hace depender de la misma se vulneraría el principio alegado.
El artículo 23 Cp dispone que: 'Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente'.
En la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo se aplica la circunstancia mixta de parentesco en su condición de agravante a las relaciones de análoga efectividad, en supuestos de relaciones dotadas de cierta estabilidad y con convivencia '
Debe, también, tenerse presente que al tratarse la circunstancia mixta de parentesco, de acuerdo con la pretensión del Ministerio Fiscal, de una circunstancia que perjudica al reo, no caben interpretaciones extensivas '
El motivo no puede, en consecuencia, acogerse.
Es por los anteriores fundamentos por los que este tribunal dicta el siguiente
Fallo
Se desestima el recurso de apelación, interpuesto por el Ministerio Fiscal, así como los recursos supeditados de apelación, por adhesión al del Ministerio Fiscal, interpuestos por Dña. Isabel, representada por la procuradora de los tribunales, Dña. Irune Otero Uría, y por el Consejo del Menor de Álava, representado por la procuradora de los tribunales, Dña. Olga Lajo Rodríguez, contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava-Sección Segunda, de 15 de febrero de 2021, que se confirma. Se declaran de oficio las costas procesales causadas.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.