Sentencia Penal Nº 34/2022, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 26/2021 de 08 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ. SECCIÓN SEXTA. CEUTA.

SENTENCIA: 00034/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA

Teléfono: 956510905

Correo electrónico:

Equipo/usuario: YMM

Modelo: 213100

N.I.G.: 51001 41 2 2019 0001162

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000026 /2021

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de CEUTA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000094 /2021

Delito: TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD

Recurrente: Pascual, Luis

Procurador/a: D/Dª NICOLAS RODRIGUEZ ESTEVEZ, JESUS MIGUEL JIMENEZ PEREZ

Abogado/a: D/Dª OSCAR URBANO MARFIL, FRANCISCO JOSE RODRIGUEZ HERRERIAS

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Raúl

Procurador/a: D/Dª , MARIA CRUZ RUIZ REINA

Abogado/a: D/Dª , JUAN DE DIOS TUYANI MOHAMED

SENTENCIA

PRESIDENTE:Ilmo. Sr. don Fernando Tesón Martín.

MAGISTRADOS:Ilmos. Sres. doña Rosa María de Castro Martín y don Emilio José Martín Salinas.

PONENTE:Ilmo. Sr. don Emilio José Martín Salinas.

En Ceuta, a ocho de abril de dos mil veintidós.

La sección sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz, constituida por los magistrados más arriba indicados, ha examinado las actuaciones del citado rollo de apelación, dimanantes de los recursos interpuestos por Luis y Pascual contra la sentencia que les condenó como autores de un delito consumado contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas en cantidad de notoria importancia, con el objeto, el primero, de que se revoque y se le absuelva y, el segundo, de que se revoque y se le absuelva o, subsidiariamente, ' ...se tenga en cuenta la atenuante de dilaciones indebidas, rebajando la condena impuesta al mismo...'.

En el presente procedimiento intervino también el Ministerio Fiscalejercitando la acusación y Raúl como coacusado.

La presente resolución se dicta, EN EL NOMBRE DE S.M EL REY, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.-Apertura del juicio oral contra tres personas. Calificaciones definitivas formuladas en el plenario:Seguidas diligencias previas contra Raúl, Luis y Pascual y ordenado continuar por los trámites del procedimiento abreviado frente a los mismos, se abrió el juicio oral contra los tres a instancias del Ministerio Fiscal, que solicitó en un escrito de acusación que se les condenara como autores de un delito contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas relativo a sustancia que no causan grave daño a la misma y en cantidad de notoria importancia a las penas de 3 años y 4 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 124.062 euros con 180 días de responsabilidad personal subsidiaria, así como que se ordenara el decomiso de las ' ...droga, del vehículo y efectos intervenidos...'. Negados los hechos punibles en los que se fundaron dichas peticiones en los escritos de defensa de los acusados, el Ministerio Fiscal ratificó su calificación provisional en el plenario tras la práctica de las pruebas, modificándola Raúl en el sentido de añadir en su relato fáctico que había reconocido los hechos, entender concurrentes las atenuantes de colaboración con la Justicia del artículo 21.4ª del Código Penal y la atenuante de dilaciones indebidas de su artículo 21.6ª y solicitar por ello la ' ...disminución de la pena con arreglo al Código Penal ...', Luis en el de añadir que había transcurrido más de un año desde que habían declarado los coimputados hasta la fecha del juicio oral y concurrir por ello la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y Pascual en el que resultaba aplicable, sin más, la atenuante de dilaciones indebidas.

SEGUNDO.-Dictado de una sentencia condenatoria en primera instancia: El día 21/05/2021 se dictó una sentencia, de cuyo contenido interesa destacar lo siguiente:

a) Hechos probados:'Que Raúl, Pascual y Luis, actuando de común acuerdo, decidieron trasladarse el veintiocho de febrero de 2019 a Ceuta con la finalidad de conseguir hachís para venderlo posteriormente en la España peninsular. Estando en Ceuta, realizaron varias gestiones y, de común acuerdo, ocultaron veintinueve boques de hachís en el vehículo de Pascual.

Así, se encontraba Raúl, sobre las cuatro de la tarde del día tres de marzo siguiente, en la Estación Marítima de Ceuta con el propósito de embarcar en el trasbordador con destino a Algeciras, cuando, al infundir sospechas a los funcionarios de la Guardia Civil que prestaban servicio en la zona, procedieron éstos a la intervención del vehículo -marca Chrysler, modelo Voyager y con matrícula española GI....ID-, propiedad de Pascual que Raúl empleaba en su desplazamiento. Como consecuencia del registro se encontró ocultos en el interior de los asientos traseros del vehículo intervenido veintinueve bloques de hachís, con un peso neto total de 19.543,67 gramos y un índice de THC del 30,65%, que Raúl, Pascual y Luis pensaban destinar a la venta o donación a terceras personas.

El valor de la droga intervenida se ha establecido pericialmente en 31.015,74 euros y no consta en la causa la destrucción de la droga intervenida'.

b) Fallo:' Que debo condenar y condeno a Raúl, Pascual y Luis, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública del artículo 368, inciso segundo -en relación con el 369.1.5ª-, del Código Penal -sin la concurrencia de circunstancias que modifiquen su responsabilidad penal- a sendas penas principales de tres años de prisión; a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo; al pago respectivo de una multa 31.015,74 euros -con la responsabilidad personal subsidiaria de tres días de prisión-, y a cubrir cada uno un tercio de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida y su destrucción, en su caso, y el del vehículo'.

TERCERO.-Interposición de un recurso de apelación contra la sentencia por Luis: El procurador Jesús Miguel Jiménez Pérez interpuso el día 11/06/2021 en representación de Luis un recurso de apelación contra la sentencia anteriormente indicada, en el que solicitó que se revocara y se le absolviera. Alegó en apoyo de ello, en síntesis, lo siguiente:

a) Nada tenía que ver con la droga que había sido incautada en el vehículo.

b) Frente a lo razonado en la sentencia recurrida, el acusado Raúl no le inculpó, sino todo lo contrario. Sostuvo en el plenario que él no tenía nada que ver y que se había concertado sólo con el otro condenado.

c) No tenía sentido que se le diera pleno valor acreditativo a Raúl en los aspectos incriminatorios y no se le diera en el exculpatorio de él.

d) Por mucho que su versión de lo ocurrido se calificara por el juzgador de inconsistente, incoherente e inverosímil había mantenido la misma constantemente y había sido firme y sin contradicciones y no cabía condenársele por ello, como se había acabado haciéndose, dado que se carecía de cualquier prueba de cargo contra él directas o indirectas.

e) Más allá de lo anterior, no había nada de ilógico o inverosímil en que se desplazase con unos amigos a Ceuta en el puente del día de Andalucía para desconectar de los problemas conyugales que estaba atravesando, manifestado que se trataba de una persona sin necesidades económicas ya que trabajaba en una empresa familiar de autocares.

f) Sin perjuicio de lo anterior, la declaración de Raúl tenía que calificarse de vaga, imprecisa, contradictoria y carente de la más mínima corroboración externa.

g) No se había extraído nada significativo del teléfono móvil que portaba Raúl ni registro de que hubieran estado siquiera en el hostal en el que supuestamente habrían hospedado.

CUARTO.-Interposición de un recurso de apelación contra la sentencia por Pascual: El procurador Nicolás Rodríguez Estévez interpuso el día 16/06/2021 en representación de Pascual un recurso de apelación contra la sentencia anteriormente indicada, en el que solicitó que se revocara y se le absolviera o, subsidiariamente, ' ...se tenga en cuenta la atenuante de dilaciones indebidas, rebajando la condena impuesta al mismo...'. Alegó en apoyo de ello, en resumen, lo siguiente:

a) Los hechos probados se fundaban exclusivamente en la declaración de Raúl, puesto que ni siquiera del examen del teléfono de este último podría encontrarse material incriminatorio de él.

b) La declaración de Raúl había incurrido en multitud de contradicciones y su implicación en los hechos ni siquiera se había puesto de manifiesto desde sus inicios. ' ...Tal extremo fue manifestado por el Sr. Raúl más de dos años después de su detención, sin tener ninguna prueba de ello, ni poder acreditarlo de ninguna forma en el acto del juicio oral, tan solo el hecho de que viajaron junstos. Además fue incapaz de explicar cómo se introdujo la droga o en qué momento, pero sí que sabía perfectamente que fue mi representado, lo cual resulta bastante dudoso ya que mi cliente no pudo conducir el vehículo al no tener carnet de conducir e igualmente resulta difícilmente creíble que la cargaron en el mismo lugar donde el Sr. Raúl dejo aparcado el vehículo. Por lo tanto, además de no tener prueba que acredite dicha afirmación, su declaración no es concreta y concisa para incriminar a mi cliente ...'.

c) La declaración de Raúl respecto del otro coacusado fue igualmente incoherente e inverosímil si se tenía en cuenta que en un primer momento dijo que era conocedor de que portaba la droga y luego se desdijo de ello.

d) ' ... En cuanto a la declaración de mi representado, fue coherente y se sostuvo en el tiempo, sin que existieran contradicciones en lo manifestado en instrucción como en el juicio oral. En todo momento reconoció conocer al Sr. Raúl y al Sr. Luis, y que se pusieron de acuerdo para pasar unos días en Ceuta, debido a la mala situación sentimental que atravesaba el Sr. Luis, pero en ningún momento tenía conocimiento de las intenciones del Sr. Raúl de transportar droga desde Ceuta a la península...'.

e) Respecto de las dilaciones indebidas sostuvo que ' ... En el caso en el que nos encontramos, el atestado de la Guardia Civil fue elaborado en fecha 3 de Marzo de 2019 y la declaración en sede judicial del detenido, Raúl, se llevó a cabo el día 4 de Marzo de 2019, por lo que la incoación de Diligencias Previas se realizó hace más de 2 años y 2 meses hasta la Sentencia del Procedimiento Abreviado 99/2021. En todo este tiempo, el procedimiento ha sido impulsado por la representación procesal del Sr. Raúl, sin que se hayan llevado a cabo diligencias por parte del Juez Instructor en toda su tramitación.

Inicialmente el Sr. Raúl declaró que dos muchachos iban con él, sin que se iniciara investigación alguna por el juzgado de instrucción, dejando pasar el tiempo y sin llevar a cabo actuación alguna. Esta parte entiende que siendo un delito contra la salud pública sin ser de especial complejidad, no se puede tardar más de dos años en resolver y sentenciar, ni tampoco que transcurra más de año y medio en declarar como investigado y tomar declaración a mi representado, Don Pascual...'.

QUINTO.-Posición del resto de partes ante el recurso de apelación:El Ministerio Fiscal se opuso a ambos recursos de apelación mediante un escrito conjunto, presentado el día 23/07/2021, en el que alegó, en esencia, lo que sigue:

a) Al contar con inmediación el juzgador en la práctica de las pruebas era el que estaba en mejores condiciones para valorar la credibilidad las declaraciones prestadas y obtener de ellas una convicción. En atención a ello, ' ...los recursos de apelación contra sentencias por motivos similares de 'error de apreciación de la prueba' se vienen resolviendo en sentido negativo por la generalidad de las Audiencias Provinciales...', no equivaliendo a la inmediación el visionado de la grabación del plenario.

b) ' ...Adicionalmente, en el caso que nos ocupa, la condena de los recurrentes se basó fundamentalmente en que la versión que dieron ambos en el plenario no era coherente ni gozaba de veracidad para exculparlos de su participación en el delito contra la salud pública; tal y como expone el juzgador en los fundamentos de derecho segundo y tercero de la resolución impugnada. Llegando el juzgador a tal conclusión tras escuchar y valorar toda la prueba practicada en el plenario con arreglo al principio de inmediación y con máximo respeto a todas las garantías procesales. Todo ello teniendo en cuenta que la acción que engloba el núcleo del tipo, el hecho de que en interior del vehículo Chrysler con placa de matrícula GI....ID; propiedad del recurrente Pascual se encontrasen 29 bloques de hachís, ni siquiera ha sido discutido por los recurrentes...'.

Hechos

ÚNICO.- Raúl y Pascual, al margen de otras personas que pudieran haber colaborado con ellos, decidieron trasladarse el veintiocho de febrero de 2019 a Ceuta con la finalidad de conseguir hachís para venderlo posteriormente en la España peninsular. Estando en Ceuta, realizaron varias gestiones y, de común acuerdo, ocultaron veintinueve boques de hachís en el vehículo de Pascual.

Así, se encontraba Raúl, sobre las cuatro de la tarde del día tres de marzo siguiente, en la Estación Marítima de Ceuta con el propósito de embarcar en el trasbordador con destino a Algeciras, cuando, al infundir sospechas a los funcionarios de la Guardia Civil que prestaban servicio en la zona, procedieron éstos a la intervención del vehículo -marca Chrysler, modelo Voyager y con matrícula española GI....ID-, propiedad de Pascual que Raúl empleaba en su desplazamiento. Como consecuencia del registro se encontró ocultos en el interior de los asientos traseros del vehículo intervenido veintinueve bloques de hachís, con un peso neto total de 19.543,67 gramos y un índice de THC del 30,65%, que Raúl y Pascual, cuando menos, pensaban destinar a la venta o donación a terceras personas.

El valor de la droga intervenida se ha establecido pericialmente en 31.015,74 euros y no consta en la causa la destrucción de la droga intervenida.

No se ha podido determinar si Luis actuó de común acuerdo con Raúl y Pascual de una u otra manera.

Fundamentos

PRIMERO.-Sentencia condenatoria apelada. El encaje de los hechos probados en la infracción que se entendió cometida y la imposición de una pena que no supere el máximo legal como presupuesto para su confirmación:Tal como se ha indicado en los antecedentes de hecho primero y segundo de la presente resolución, seguidas diligencias previas contra tres personas, abierto el juicio oral contra ellas y ratificada la acusación frente a las mismas por el Ministerio Fiscal en el plenario, se ha dictado una sentencia condenatoria de todas ellas por considerar que habían cometido un delito consumado contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de las que no causa grave daño a la misma, concurriendo el subtipo cualificado de notoria importancia, castigado en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal cada una de ellas. Según se ha reseñado en los antecedentes tercero y cuarto, sólo dos de ellas la han recurrido en apelación, solicitando ambas que se revoque y se les absuelva y una de las mismas, subsidiariamente, que ' ...se tenga en cuenta la atenuante de dilaciones indebidas, rebajando la condena impuesta al mismo...'. Su confirmación sólo puede pasar, a modo de presupuesto insoslayable, por la comprobación de que los hechos que se consideraron probados tenían encaje en la infracción indicada y no se superó la pena máxima legalmente imponible, se haya o no alegado. A este respecto son más que elocuentes los razonamientos del Tribunal Supremo de su sentencia de 07/10/2008 con cita de otra de 12/07/1997, según la cual, dado el fondo ético del procedimiento penal y su naturaleza aflictiva, ' ...la función punitiva del Estado...solo puede hacerse valer contra el que realmente ha cometido el delito o falta y la verdad material a la que debe tender el proceso penal debe servir para fundamento de la sentencia...Ello presenta trascendencia, no puede condenarse a un acusado, con independencia de que se defienda adecuadamente o no, al que las practicadas 'in facie iudicis' patentizan su inocencia e igualmente en los casos de condena atenuada, cuando se demuestra una menor responsabilidad, con independencia de que se haya o no alegado por la defensa...'. En tal entendimiento, tiene que tomarse en consideración lo siguiente:

a) Calificación jurídica de los hechos que se consideraron probados:

a.1) Se entendió acreditado que uno de los apelantes llevaba consigo hachís en un vehículo con el que pretendía acceder a una embarcación con destino a Algeciras el día 28/02/2019. Dicho producto se integra dentro de las listas I y IV de la Convención Única de 1961 como un estupefaciente, en lo que redunda el artículo 2 de la ley 17/1967.

a.2) El artículo 368 del Código Penal sanciona, desde su configuración como un tipo abierto, la mera tenencia de productos como el antes indicado, entre otros, preordenada, con independencia de otros posibles objetivos, al tráfico, cuyas manifestaciones más específicas son la venta o donación a terceros, que es a lo que se consideró a acreditado en la sentencia recurrida que iba destinado la totalidad del hachís según el acuerdo que habrían alcanzado los tres acusados.

a.3) El reproche penal del artículo 368 del Código Penal se ve incrementado, conforme con su artículo 369.1.5ª, cuando la cantidad de sustancia tóxica, por mor del mayor riesgo que supondría para la salud pública, que es el bien jurídico protegido, fuera de notoria importancia. Según la lógica doctrina sentada por el Tribunal Supremo, reflejada en su acuerdo no jurisdiccional de 19/10/2001, nos encontraríamos ante tal situación a partir de 2.500 gramos hachís, puesto que ello supondría 500 dosis de un consumidor medio diario a tenor de los estudios realizados por el Instituto Nacional de Toxicología. Dicha magnitud se habría superado en el presente caso al entenderse acreditado que la cantidad de hachís que viajaba en el vehículo con la finalidad antes referida eran 19.543,67 88 gramos netos de la misma, con un índice de su principio activo (THC) del 30,65%.

a.4) El delito debe entenderse consumado conforme con el artículo 16 del Código Penal, ' a sensu contrario'. Se trata de una infracción de peligro en abstracto y consumación anticipada por su configuración típica. Ante ello, la regla general en lo relativo a su ejecución es la exclusión de las formas imperfectas. Sólo excepcionalmente cabe imaginar una posible tentativa en supuesto puntuales, como cuando no se ha llegado a tener la disponibilidad de las sustancias o productos tóxicos, lo que no ocurriría en el presente supuesto si se tiene en consideración que se ha entendido probado que se llegó a tener materialmente la disposición del hachís, cuando menos, desde que estaba a bordo de un vehículo con el que se pretendía trasladarlo a la Península.

a.5) En el delito contra la salud pública sancionado en el artículo 368 y siguientes del Código Penal el concepto de autor tradicional se ve desbordado por la amplitud de la conducta típica, con la que se pretende sancionar la práctica totalidad de actuaciones que puedan poner en riesgo, aunque sea lejano, dicho bien jurídico. La complicidad es difícil de apreciar en la mayoría de las ocasiones, quedando limitada a actuaciones periféricas y de muy reducido grado, que no es el caso de los tres condenados, todos los cuales tuvieron el hachís a su disposición, materialmente o no, como era su plan, para destinarla a actos calificables como de tráfico.

Como consecuencia de todo lo anterior, la calificación jurídica que se realizó de los hechos considerados probados en la sentencia recurrida, que se correspondía con aquéllos por los que había formulado acusación el Ministerio Fiscal, fue correcta.

b) Penas:

b.1) El tipo básico del artículo 368.parr.1º del Código Penal, en el caso de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de las que no causan daño a la salud, como es el hachís, prevé la imposición de una pena de prisión de 1 y 3 años y una multa del tanto al duplo del ' ...valor de la droga objeto del delito...'.

b.2) El artículo 369 del Código Penal, que resultaría en principio aplicable en atención a la notoria importancia de la sustancia tóxica, prevé la imposición de ' ...las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo...'.

b.3) Conforme con el artículo 70.1.1ª del Código Penal, la pena de prisión superior en grado a la prevista en su artículos 368 se sitúa entre los 3 años y 1 día y los 4 años y 6 meses.

b.4) Los artículos 56.1 y 79 del Código Penal imponen el establecimiento de una pena accesoria a la de prisión antes referida de entre las previstas en el catálogo que recoge el primero de dichos preceptos. El Ministerio Fiscal interesó que fuera la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. A tenor de ello, del principio acusatorio, que subyace a las previsiones del artículo 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la naturaleza casi residual que dicha sanción tiene en función de esas mismas normas, no cabía otra opción que decantarse por ella.

b.5) La multa que se impuso tampoco excede de los límites legales, dado que se situó en el tanto del valor del hachís que se consideró acreditado. La eventual responsabilidad personal subsidiaria derivada de ella, fijada en 3 días, se acomoda a las previsiones que al respecto establece el artículo 53 del Código Penal.

Como puede verse, si algo puede destacarse de las penas impuestas es que la de prisión es inferior en un día a la mínima prevista legalmente.

SEGUNDO.-Imposibilidad de imponer una pena de prisión superior a la recogida en el fallo de la sentencia aunque no alcanza el mínimo legal:Como se ha reseñado en el fundamento de derecho anterior, la pena de prisión impuesta es un día inferior a la mínima que correspondería a los acusados según la propia calificación jurídica de los hechos probados que se hizo en la sentencia recurrida. No se trata, pues, de lo que podría calificarse como una ' pena legal', de ahí que, ni aunque fuera la más grave de las solicitadas por las acusaciones, hubiera debió llevarse al fallo a pesar de la aparente prohibición que al respecto establece el 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Dicha previsión normativa, que es una manifestación del principio acusatorio, que constituye uno de los pilares sobre los que se asienta el derecho a un proceso con todas las garantías que prevé el artículo 24.2 de la Constitución Española, cede, como entendió el Tribunal Supremo en su acuerdo no jurisdiccional de 27/11/2007 cuando las acusaciones omiten en su petición alguna sanción prevista legalmente o solicitan que se impongan por debajo del mínimo previsto legalmente.

No obstante lo anteriormente indicado, no recurriendo el Ministerio Fiscal inicialmente la sentencia ni adhiriéndose después, el principio de proscripción de reforma peyorativa impide que aunque las penas de prisión impuesta no tengan el carácter de ' pena legal' este Tribunal pueda agravarlas con ocasión de la apelación, como razonó el Tribunal Constitucional en sus sentencias números 84/1985 y 153/1990.

TERCERO.-Alegación de los recurrentes sobre la errónea valoración de las pruebas por ser ajenos por completo la sustancia tóxica. Ausencia de limitación en la revisión de los hechos probados por este Tribunal:Partiendo de la subsunción de los hechos probados en el delito por el que recayó la condena sobre los apelantes y la imposibilidad de incrementar la pena de prisión a pesar de no tener el carácter de ' legal', la siguiente labor que habría de realizarse, centrándose ya en lo que eran los argumentos centrales de los recursos, es en sí, efectivamente, el acervo acreditativo permitía llegar a la misma conclusión sobre lo ocurrido de forma apta para enervar la presunción de inocencia que les asiste conforme con el artículo 24.2 de la Constitución Española. En este sentido, incidieron en las apelaciones en que no tenían relación alguna con el hachís que viajaba el vehículo, siendo por completo ajenos incluso a su existencia, lo que, de ser cierto, impondría su libre absolución conforme con el artículo 5 del Código Penal y los artículos 144 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. De ser así, ni siquiera habrían llevado a cabo alguna acción sancionada por la infracción por las que se les condenó.

Antes de entrar de lleno en si les asiste la razón a los recurrentes sobre lo antes expuesto, tiene que abordarse una cuestión con carácter preliminar. Se trata del alcance de las facultades de este Tribunal para revisar lo que se consideró acreditado en la sentencia apelada. Hacer hincapié en ello no es baladí. Tal como se ha indicado en el antecedente de hecho quinto, el Ministerio Fiscal vino a afirmar que al carecer este Tribunal de inmediación en la práctica de las pruebas no podría revocarla para adoptar un fallo absolutorio de los recurrentes por considerar que existió una errónea valoración de las mismas. No puede compartirse tal criterio. De entenderlo de otro modo habría de preguntarse para qué serviría realmente un recurso ordinario como es la apelación. Las razones que abonan tal conclusión son las siguientes:

a) Si el principio de inmediación, junto con otros, integra en gran medida la noción del derecho a un proceso justo que reconoce el artículo 24.2 de la Constitución Española, no podría ser más paradójico que una persona a quien se le atribuye dicha garantía, como es el acusado muy especialmente, vea limitadas las posibilidades de revisar con total amplitud los hechos que se consideraron acreditados para lograr su absolución fundándose en ella misma. Lo que constituye un mecanismo encaminado a la mejor defensa de sus intereses se acabaría convirtiendo en un lastre para ello.

b) Desde el punto de vista del derecho positivo, los artículos 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que regulan el recurso de apelación que nos ocupa, no contemplan una limitación de cara a la revisión de las pruebas practicadas cuando, como aquí ocurre, se persigue sustituir un pronunciamiento condenatorio por uno absolutorio. Ello, por lo demás, se ve enormemente facilitado al contar hoy con un acta videográfica del juicio oral por mucho que ello no atribuya inmediación alguna a este Tribunal.

c) El Tribunal Constitucional ha rechazado expresamente que exista cualquier limitación a la hora de revisar los hechos probados cuando lo que se persigue es revocar una sentencia condenatoria por carecer el tribunal de apelación de inmediación. Un claro ejemplo es su sentencia de número 184/2013. De ella interesa destacar este fragmento:

'...que en el ejercicio de las facultades que la Ley de enjuiciamiento criminal otorga al Tribunal ad quem deban respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE , antes enunciadas, con celebración si es menester de vista en apelación, no puede argüirse para impedir en casos como el actual, de condena en primera instancia, el derecho a la revisión del fallo condenatorio y la pena por un Tribunal superior, esto es, el derecho a un recurso efectivo y a la segunda instancia penal. Es, por lo demás, el derecho consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009, 'Boletín Oficial del Estado' de 15 de octubre de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5), pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3).

De acuerdo con la descrita configuración del recurso de apelación, y en garantía del derecho a la revisión del fallo condenatorio, la Audiencia Provincial debía conocer en el caso ahora considerado tanto de las cuestiones de hecho como de Derecho, y pronunciarse en concreto sobre la culpabilidad o inocencia del demandante de amparo en la primera colisión, que forma parte de esa premisa fijada en la sentencia de instancia al determinar su responsabilidad penal. Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria...'.

Cuestión diferente de que no exista una limitación para la revisión de los hechos que se considerasen probados de cara a dictar una sentencia absolutoria o que castigue de forma menos grave al acusado es que para llegar a esa misma convicción este Tribunal pudiera tomar en consideración algún medio probatorio que hubiera sido completamente obviado por el juzgador de instancia. En ese supuesto la condena sí estaría basado en pruebas en cuya práctica no se habría tenido inmediación, lo que nos situaría en las mismas circunstancias que imposibilitan revisar el relato fáctico de una sentencia absolutoria que prevén los artículos 790.2.parr.3º y 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los cuales tienen su origen en la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en la sentencia de número 167/2002, antes referida.

CUARTO.-Suficiencia de las pruebas practicadas y tomadas en cuenta por el juzgador para entender enervada la presunción de inocencia sólo respecto de uno de los recurrentes. Procedencia de absolver a uno de ellos:Como viene afirmando el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, la presunción de inocencia que reconoce el artículo 24.2 de la Constitución Española a los recurrentes supone, analizándola desde su perspectiva de regla de juicio, el derecho de no ser condenados sin unas mínimas pruebas de cargo válidas de las que quepa inferir razonablemente los hechos base de la acusación que fueran susceptibles de alcanzar relevancia penal. Partiendo de tal punto, sentado que nada restringe que este Tribunal modifique libremente los hechos que se consideraron acreditados en la forma en la que se instaba en los recursos y tras visionar el acta videográfica del juicio oral, una nueva valoración en conjunto de las pruebas practicadas en dicho acto impide coincidir con el juzgador sólo en lo que toca a la intervención Luis por lo siguiente:

a) Los dos recurrentes accedieron a responder a las preguntas que se les formularon en el juicio oral y mantuvieron que eran completamente ajenos a lo que el otro acusado no apelante llevaba consigo en el vehículo con el que pretendía embarcar en solitario con destino a Algeciras mientras que los dos lo hacían en el mismo barco, como peatones. Nada obstaba a que pudiera dársele crédito o, al menos, contribuyera a sentar la duda al respecto. Ahora bien, sus palabras deben tomarse con mucha cautela por razones obvias. No sólo su objetividad está claramente menoscabada por tratarse de las personas que se verían afectadas directamente por el fallo de la sentencia, sino que ni siquiera el faltar a la verdad podría acarrearles consecuencia alguna, pues no cometerían el delito de falso testimonio castigado en los artículos 458 y 460 del Código Penal. Partiendo de tal premisa y por muy elaborados que fueran los argumentos esgrimidos en las apelaciones para tratar de justificar la credibilidad y persistencia de sus versiones, lo cierto es que, como se vino a sostener en la sentencia apelada, lo que sostuvieron no podía estar plagado de más lagunas e incoherencias e incluso patentes contradicciones, especialmente agudizadas en el caso de Pascual. Entrar en un análisis exhaustivo de lo que sostuvieron es ocioso. Ya se hizo por el juzgador y se plasmó en su sentencia. Sólo cabría destacar a modo de resumen que sus relatos eran tan deslavazados que ni siquiera era posible seguir el hilo de los mismos mínimamente en muchos de sus pasajes, exponiendo cómo fue su estancia en Ceuta durante varios días, cómo se planeó venir a la ciudad y la forma de abandonar la misma de una manera tan absurda que más bien parecía que se trataba de algo que no habrían vivido en primera persona, sino que lo contaran por referencia de otras. Por lo demás, la alegación de Luis sobre que carecía de sentido que hubiera tenido algo que ver con la operación de distribución de hachís por tener un trabajo en una empresa familiar carece de cualquier virtualidad. Incluso de ser ello verdad, la mente humana es algo muy difícil de sondear. Si todas las personas, incluyendo a las acomodadas económicamente, hicieran siempre lo correcto viviríamos en un mundo perfecto y ello es notorio que no ocurre. Incluso teniendo ingresos, el ansia de disponer de más dinero para satisfacer ciertas necesidades o lo más nimios deseos puede llevar a realizar cosas de las que luego arrepentirse y que podrían parecer en principio absurdas.

b) Como acertó a destacar Luis, el que su versión de lo ocurrido pudiera calificarse de inverosímil no podría conducir sin más a considerar acreditado que llevó a cabo la conducta que le atribuía el Ministerio Fiscal. El argumento no puede ser más correcto. La única virtualidad que tendría ello sería la de no contribuir a destruir la conclusividad que pudieran tener otras pruebas, ya fueran directas o de presunciones.

c) Enlazando con lo anterior, también tiene que coincidirse con Luis en que el juzgador, más allá de la incriminación del mismo que se razonó en la sentencia que se habría llevado a cabo por el tercer condenado, no recurrente, no valoró otras pruebas que pudieran conducir a considerar acreditado que el Sr. Luis hubiera tenido alguna intervención en la operación con el hachís. En consecuencia, conforme a lo expuesto en el último párrafo del fundamento de derecho anterior, este Tribunal tiene que entrar a analizar exclusivamente la declaración de ese coacusado para poder determinar si procedía o no reformar el relato de hechos probados en contra del Sr, Luis.

d) Como se acertó a destacar nuevamente en el recurso de apelación de Luis, no es cierto que el coacusado no recurrente hubiese asumido ' ...la coautoría juntos a sus compañeros...', como se indicó en la sentencia apelada. En realidad, lo que dijo fue que el Sr. Luis conocía que llevaba la ' ...droga...'. Respecto de dicha manifestación en sí, además, deben hacerse las siguientes precisiones:

d.1) No puede calificarse como una manifestación espontánea o, cuando menos, realizada en un contexto de plena libertad, sino que se le forzó de alguna manera a ello. Se dio inicio al juicio oral y a su interrogatorio y el mismo se interrumpió al poco de comenzar a instancias del Ministerio Fiscal cuando negó que esa ' ...droga...' fuera suya, en medio incluso de gestos de desaprobación de alguno de los letrados. Tras reanudarse poco después dijo que era suya y que pensaba pasarla a la Península y sólo mantuvo que Luis sabía de ella a regañadientes tras recriminar de alguna manera a la representante de aquél si iba tener que decir a todo que sí.

d.2) De lo anteriormente dicho parece desprenderse la existencia de un pacto encaminado a reconocer en el coacusado no recurrente una atenuante de colaboración con la Administración de Justicia, como solicitó en su calificación definitiva según se ha expuesto en el antecedente primero y que luego no prosperó por la actitud que manifestó en el juicio oral, muy especialmente, respecto de Luis, del que desvinculó por completo de la operación durante el resto de su declaración, insistiendo que no tenía nada que ver con el hachís.

Sería pecar de ingenuidad tener por probado que Luis desconociera por completo la existencia del hachís en el vehículo, lo que no sería subsumible en el delito por el que se formuló acusación frente al mismo. Su inverosímil declaración y las circunstancias en las que tanto el mismo como los otros dos acusados narraron que se habían desplazado a Ceuta y cómo iban a retornar a la Península lo impedirían. No obstante, pudiendo tomar en cuenta sólo la declaración del no recurrente, a lo que se ha dicho que puede limitarse la valoración a realizar por este Tribunal, es inviable tener por probado que hubiera actuado de acuerdo con el resto para adquirir el hachís y trasportarlo a ese punto del territorio nacional para su posterior venta o donación, aunque, obviamente, tampoco sería descartable, de ahí la modificación de los hechos probados que se ha efectuado en esta resolución. Las consecuencias negativas sobre la incertidumbre que se reflejan en los mismos al respecto del Sr. Luis tienen que recaer sobre la acusación conforme al derecho a la presunción de inocencia que le asiste, debiendo absolvérsele libremente.

e) Todo lo contrario debe sostenerse respecto de Pascual. La incriminación del mismo por el acusado no recurrente fue indudable. Le atribuyó haberle ofrecido 5.000 euros por llevar el hachís a la Península, ser quien habría facilitado el vehículo para ello e incluso pagado los billetes para el traslado de ida y vuelta a Ceuta y que embarcó a pie porque sabía que aquél iba ' cargado', dando a entender que en prevención de que pudiera ser detectado dicha sustancia. Es cierto que, como se destacó en el recurso del Sr. Pascual, la declaración de aquél presentó algunas lagunas, pero todas ellas tenían una cosa en común: no dar más información sobre cómo llegó el hachís al vehículo ni cómo, dónde o quién se lo proveyó. En el contexto de una actividad criminal, el miedo a posibles represalias lo justifica por completo, al igual que la razón por la que expuso que habría delatado al Sr. Pascual en el juicio oral, guardando antes silencio: no haber cumplido el pacto de ayudarle a él y a su familiar. Cierto es que en el recuso no puede obviarse la condición procesal de quien vertió tales manifestaciones. En tales situaciones el Tribunal Constitucional ha mantenido en sentencias como las de números 153/1997, 147/2004, 56/2009 o 125/2009, entre otras, que la presunción de inocencia de otros ' acusados' sólo podrá entenderse enervada si la veracidad objetiva de aquéllos que los incriminan estuviera corroborada mínimamente por '...datos, hechos o circunstancias externas...'. Los riesgos de atribuciones falsas de hechos, aunque sean para lograr una atenuación de las penas, son evidentes. No obstante, contribuyen a sustentar la versión de lo ocurrido que hizo el condenado no recurrente los siguientes extremos, asumidos todos por el Sr. Pascual en su declaración, como se indicó en la sentencia recurrida:

1º.-Haber acudido juntos a Ceuta y volver de igual manera y a la vez.

2º.-Ser el propietario del vehículo en el que se hizo el viaje y en el que se ocultó la sustancia tóxica.

3º.-El acceder a la embarcación como peatón a pesar de viajar juntos y ser su vehículo, lo que es obvio que resulta más incómodo y retrasa tanto acceder al ferry como la continuación posterior del viaje si se pretende desembarcar por separado.

f) Al margen de la declaración incriminatoria del coacusado no recurrente, el juzgador vino a concluir que la participación de Pascual en la operación con el hachís podía acreditarse por una vía indirecta o de presunciones, aunque no lo expresara de ese modo. Tomó en cuenta el coste no despreciable de llegar a Ceuta con un vehículo, el que fuera de su titularidad, no lo utilizara para embarcar con él y fuera oculta en el mismo la droga, cuya cantidad no era despreciable, lo que implicaba una manipulación de aquél que exigiría un cierto tiempo y su disponibilidad. Con todo ello tiene que presumirse que no sólo era consciente de que transportaba dicha sustancia, sino también que había actuado de consuno, como poco, con quien lo incriminó y que su finalidad no podía ser otra que su transmisión a terceros de una forma u otra. Utilizando la terminología del artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que responde a la misma idea el Tribunal Supremo ha mantenido respecto de este medio acreditativo en el ámbito penal en sentencias ya tan lejanas como las de 30/05/2007, 28/06/2007 o 20/07/2007, entre otras, nos encontramos ante una serie de hechos, notorios o acreditados de forma directa, que tienen un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano con la conclusión alcanzada. No se trata de alcanzar una certeza absoluta. Aspirar a otra cosa es una entelequia. Es necesario reconocer que siempre habrá resquicios abiertos a la duda en condiciones normales. Otra cosa es la certeza mínima que habría de exigirse para reducir en la mayor medida posible los riesgos de pronunciamientos condenatorios, fundamentalmente, pero también absolutorios, injustos. Un hecho presumido judicialmente no será jamás la única opción posible, sino la que se plantea como extraordinariamente más razonable en cada caso concreto, ya sea porque en absoluto se haya acreditado lo contrario o simplemente por no conseguirse minar, ni aun mínimamente, la lógica interna del silogismo que se haya seguido para llegar hasta él y para atribuirle tan alto grado de conclusividad. En este sentido, la versión ofrecida por el Sr. Pascual, como se ha dicho, rayaba lo rocambolesco, con independencia de lo absurdo que pueda resultar dejar una mercancía de tanto valor expuesta al comportamiento de un tercero que, además, no se puede llegar a saber cómo pensaría extraer la sustancia tóxica de un vehículo del que sostuvo sin más el propio recurrente que se lo habría dejado para llegar hasta Ceuta porque él no tenía permiso de conducción y lo había comprado para su esposa. Cualquier otra alternativa a lo acontecido se antoja fantasiosa.

QUINTO.-Improcedencia de aplicar la atenuante de dilaciones indebidas. Desestimación del recurso de Pascual: Tal como ya se ha indicado, Pascual sostuvo en su recurso de apelación que habría de reducirse la pena a imponer por entender concurrente la atenuante de dilaciones indebidas. A este respecto tiene que recordarse que el artículo 21.6ª del Código Penal contempla como dicho tipo de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la '... dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Su fundamento radica principalmente en la necesidad de compensar la vulneración del derecho a un enjuiciamiento dentro de un 'plazo razonable' que reconoce el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales o ' sin dilaciones indebidas', como establece el artículo 24.2 de la Constitución Española. Como ha razonado el Tribunal Supremo en sentencias como las de 12/03/2012, 21/01/2013 o 21/12/2017, ambos conceptos entrecomillados son confluyentes pero hacen referencia a dos planos diferentes:

a) El enjuiciamiento en un ' plazo razonable' implica tomar en consideración la prolongación en general de la causa desde que se imputan formalmente los hechos relevantes penalmente hasta que recae sentencia contra la persona de que se trate a fin de valorar si se ha efectuado en un tiempo prudencial, lo que debe contemplarse tomando en consideración la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

b) Con las ' dilaciones indebidas' se alude a los retrasos en la tramitación, que deben '...evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales...'.

Todos esos parámetros se engloban hoy dentro de las previsiones del artículo 21.6ª del Código Penal. Como es fácil suponer a la luz de lo expuesto, para apreciar dicha atenuante debe atenderse en extrema medida a las concretas vicisitudes procesales de la causa seguida contra las personas respecto de las que proceda la condena. Sobre ello y por lo que se refiere a este caso, debe destacarse lo siguiente:

a) La existencia de dilaciones indebidas no tiene que concurrir o no respecto de todos los condenados indefectiblemente. Depende de cómo se hubiera desenvuelto el procedimiento respecto de cada uno de ellos de forma individual. Como se extrae del antecedente de hecho cuarto, en el que se han extractado los argumentos del recurso de Pascual, no pareció tenerlo en cuenta, destacando cuánto se habría demorado el enjuiciamiento de la causa más respecto del coacusado no recurrente que en cuanto a él.

b) Sentado lo anterior, tiene que incidirse muy especialmente que la causa se dirigió frente a Pascual tras el dictado de una providencia de fecha 13/04/2020, enjuiciándosele el 20/05/2021. En consecuencia, toda la tramitación de la causa se prolongó respecto del mismo poco más de un año.

c) Dentro de ese año de prolongación de la tramitación de la causa, la misma no pudo avanzar respecto del mismo entre el 29/06/2020 y el 18/08/2020, fechas que mediaron entre que se dictara el primero de los días un auto de ' ...busca y captura...' del recurrente por encontrarse en paradero desconocido y que fuera habido.

La prolongación de la causa no fue, en consecuencia, especialmente extensa, sino que se encuentra dentro de unos parámetros normales, de ahí que nunca cupiese entender concurrente la atenuante a la que nos estamos refiriendo. Además de ello, no se ha tenido en cuenta que su aplicación llevaría consigo, conforme con el artículo 66.1.1ª del Código Penal, la imposición de la pena de prisión en su mitad inferior. Ninguna virtualidad tendría, por lo tanto, dado que la de prisión a la que se condenó se encuentra incluso por debajo de su límite mínimo y la de multa justo en él.

SEXTO.-Costas procesales de la primera instancia:Al proceder la absolución de Luis deben declararse de oficio la costas procesales de la primera instancia atribuibles al mismo conforme con el artículo 240.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, según la distribución de las mismas que se hizo en la sentencia recurrida con más o menos acierto en función de cómo se tramitó el procedimiento, era de 1/3.

SÉPTIMO.-Costas procesales del recurso de apelación:Las costas procesales ocasionadas por el recurso de apelación de Luis tienen que declararse de oficio en aplicación del artículo 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a tenor del pronunciamiento íntegramente estimatorio del mismo que debe adoptarse.

A pesar que la suerte desestimatoria que, por el contrario, debe correr el recurso de apelación de Pascual tiene que adoptarse el mismo pronunciamiento, conforme a los preceptos citados. Tratar de eludir una sanción penal, sobre todo si, como es el caso, es privativa de libertad, resulta humanamente razonable dentro de unos límites procesales asumibles, que, en supuesto alguno, se han superado, al margen de que no se ha solicitado la condena al abono de las costas, como sería exigible para ordenarlo.

Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

1) Estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Jesús Miguel Jiménez Pérez en representación de Luis contra la sentencia que le condenó como autor de un delito contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas en cantidad de notoria importancia, resolución que revocamos y le absolvemos libremente, declarando de oficio 1/3 de las costas procesales de la primera instancia.

2) Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador Nicolás Rodríguez Estévez en representación de Pascual contra la sentencia que le condenó como como autor de un delito contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas en cantidad de notoria importancia.

3) Declaramos de oficio las costas procesales que hubiesen podido generar como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por Luis.

4) Declaramos de oficio las costas procesales que hubiesen podido generar como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por Pascual.

Esta sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma un recurso de casación fundado exclusivamente en que en los hechos declarados probados se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal, que habrá de prepararse en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-