Sentencia Penal Nº 34/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 34/2022 de 18 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA CIV/PE

OVIEDO

SENTENCIA: 00034/2022

-

Domicilio: C/SAN JUAN, S/N- OVIEDO

Telf: 985988411 Fax: 985201041

Correo eletrónico:

Equipo/usuario: SCC

Modelo:001100

N.I.G.:33066 41 2 2018 0001878

ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000034 /2022

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION TERCERA de OVIEDO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000042 /2020

RECURRENTE: Silvio

Procurador/a: JUAN RAMON JUNQUERA QUINTANA

Abogado/a: MARIA JOSE ROCES CUETO

RECURRIDO/A: Herminia

Procurador/a: RAFAEL CARLOS SERRANO MARTINEZ

Abogado/a: MARIANO GARCÍA ANTUÑA

SENTENCIA Nº 34/2022

EXCMO. SR. PRESIDENTE

D.JESÚS MARÍA CHAMORRO GONZÁLEZ

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. IGNACIO VIDAU ARGÜELLES

D. JOSÉ IGNACIO PÉREZ VILLAMIL

En OVIEDO, a dieciocho de octubre de dos mil veintidós.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Juan Junquera Quintana, en nombre y representación de D. Silvio, contra la Sentencia nº 151/2022,de fecha 7 de abril de dos mil veintidós, dictada por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Tercera, en la causa Procedimiento Sumario Ordinario nº 285/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Siero, que dio lugar al Rollo de la referida Sección Nº 42/2020, formando Sala, en sede Penal, los Magistrados de la misma han pronunciado en nombre del Rey, la siguiente :

S E N T E N C I A

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ignacio Vidau Argüelles

Antecedentes

PRIMERO.-Se declaran HECHOS PROBADOS, los que a continuación se relacionan:

'El 14 de febrero de 2018, sobre las 22,45 horas, en la AVENIDA000, nº NUM000, de El Berrón - Siero - Asturias, Silvio, DNI N.º NUM001, nacido en Oviedo - Asturias, el día NUM002 de 1970, hijo de Fermín y Andrea, con domicilio en la AVENIDA000, nº NUM000, de El Berrón - Siero - Asturias, sin antecedentes penales computables, a tratamiento por consumo perjudicial de alcohol y que se encontraba ebrio, y Herminia, que por entonces eran pareja sentimental, mantuvieron una discusión, durante la cual Silvio, con ánimo de menoscabar su integridad física, propinó una fuerte patada en la espalda a Herminia, que la dejó inmóvil, por lo que llamó a una ambulancia, siendo, entonces, cuando Silvio, creyendo que había llamado a la Policía, entró en la habitación a la que se había ido, y, estando acostada, en la cama se abalanzó sobre ella con un cuchillo de cocina, que le clavó en el ojo derecho, a pesar de intentar impedírselo Herminia tapándose la cara con sus manos.

Herminia, que no fue atendida por el personal sanitario de la ambulancia que se personó en su domicilio al no abrirles la puerta y manifestarles que no había sucedido nada, fue trasladada por Silvio y Justiniano al día siguiente al Hospital Central de Asturias al presentar lesiones consistentes en perforación ocular con hemorragia vítrea y de cámara anterior, las cuales requirieron tratamiento médico - quirúrgico, revisiones y controles para su curación, en la que invirtió 86 día (14 de hospitalización y 72 impeditivos, quedándole como secuelas la pérdida de ojo derecho y prótesis ocular en dicho ojo, y sufriendo ansiedad que le perdura al día de hoy.

El 25 de mayo de 2018, sobre las 20.00 horas, en la AVENIDA000, nº NUM000, de El Berrón - Siero - Asturias, Silvio y Herminia volvieron a discutir, poniéndose furioso Silvio, que comenzó a increpar a Herminia y romper enseres y mobiliario de la vivienda. '

SEGUNDO.-Con fecha 7 de abril de dos mil veintidós, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Asturias, dictó en el citado procedimiento sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'FALLAMOS

Que debemos absolver y absolvemos, con todos los pronunciamientos favorables, a Silvio del delito de maltrato habitual del que viene siendo acusado; y

Que debemos condenar y condenamos a Silvio, como autor responsable, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de parentesco y de género y la atenuante de embriaguez, de un delito de lesiones, ya definido, a la pena de 10 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximación a Herminia, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella o en que se encuentre, a una distancia inferior a 500 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio, por un plazo de 11 años, y a que indemnice, en concepto de daños y perjuicios, a Herminia en la suma de 96.500 euros y al SESPA en aquella que se determine en ejecución de sentencia por los gastos de asistencia prestada, sumas que devengarán el interés legal previsto en el art. 576 de la LEC , así como al pago de la mitad de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, declarándose las restantes de oficio.

De conformidad en lo dispuesto en el art. 69 de la L.O.V.G., mantenemos las medidas cautelares de prohibición de acercamiento y comunicación, acordadas en el presente procedimiento, hasta la firmeza de la sentencia, y durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen.

Al condenado le será de abono para el cumplimiento de las prohibiciones de aproximación y de comunicación el tiempo que han regido las mismas prohibiciones como medida cautelar durante el proceso.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer en el plazo de diez días desde la última notificación RECURSO DE APELACIÓNpara ante la Sala Penal - Civil del Tribunal Superior de Justicia de Asturias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.'

Posteriormente, por la misma Sección de la Audiencia Provincial se dictó Auto de rectificación de error, de fecha 20 de abril de dos mil veintidós, cuya parte dispositiva dice:

' :SE ACUERDA LA RECTIFICACIÓN de en el sentido siguiente: En el encabezamiento de la sentencia número 151/22 donde figura Presidente Dª Ana María Álvarez Rodríguez se sustituye por D. Javier Domínguez Begega.

Contra el presente auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que proceden contra, en su caso, la resolución originaria que ya quedaron indicados al ser notificados.

Los plazos para los recursos que procedan contra la resolución de que se trate se interrumpen desde que se solicitó su aclaración, rectificación, subsanación o complemento, en su caso, y, en todo caso comienzan a computarse desde el día siguiente a la notificación de la presente.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos./as. Sres./as. Magistrados/as del margen. Doy fe.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la Representación Procesal del condenado Don Silvio.

CUARTO.-En el trámite de los artículos 790.5 y 846.Ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal y la Representación Procesal de Dª Herminia, solicitaron la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo y conformada la Sala y designado Magistrado Ponente conforme a las normas de reparto, y no considerando necesaria la celebración de la vista, se señaló para su deliberación, votación y fallo el día catorce de octubre de dos mil veintidós.

Fundamentos

PRIMERO-.Por el Procurador de los Tribunales Don Juan Junquera Quintana, actuando en nombre y representación de Don Silvio, se interpone recurso de apelación contra la sentencia 151/2022 de 7 de abril, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, que le condena como autor responsable, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de parentesco y de género y la atenuante de embriaguez, de un delito de lesiones a la pena de diez años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación y comunicación a Herminia por un plazo de 11 años y que indemnice en concepto de daños y perjuicios a la citada Herminia en la suma de 96.500 euros y al SESPA en la suma que se determine en ejecución de sentencia.

En el primero de los motivos del recurso se denuncia 'Quebrantamiento de las normas y garantías procesales: Violación de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia'.

El desarrollo del motivo incide en la vulneración de la presunción de inocencia del recurrente pues a su juicio las pruebas practicadas son insuficientes para justificar la condena que le fue impuesta. En cualquier caso el motivo parece ir más enfocado a la discrepancia con la valoración de la prueba realizada por la Sala sentenciadora lo que sitúa la cuestión en la apreciación de error en la valoración de la prueba que se alega en el motivo tercero del recurso.

En lo que se refiere a la vulneración de la presunción de inocencia del ahora recurrente ha de tenerse en cuenta que conforme a reiteradísima doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, el Tribunal que conoce de la impugnación ha de controlar el respeto a la presunción de inocencia comprobando si existió actividad probatoria, si esta fue regularmente obtenida y si tiene un sentido razonable de cargo y también ha de comprobar si la deducción que el Tribunal de instancia obtiene de la inmediación responde a criterios lógicos y de razonabilidad que se han de expresar en la sentencia, es decir, esta Sala podrá controlar si con los medios de prueba practicados legalmente, existió base suficiente para que la Sala sentenciadora pueda llegar a la conclusión de la existencia de los hechos probados que se declaran en la sentencia recurrida. En este caso no cabe duda alguna sobre el hecho de que en el juicio oral se produjo una auténtica actividad probatoria, cuestión esta que en modo alguno niega el recurrente, sino que lo que pretende no es más que valorar la prueba practicada de modo distinto a como lo hace el Tribunal y en su exclusivo beneficio. Toda la prueba practicada en su conjunto y analizada conforme a los dictados de la razón fue lo que permitió a la Sala de instancia decantarse por el relato de hechos probados que se contienen en la sentencia, relato este que se complementa con los razonamientos de los extensos y ponderados fundamentos de derecho de la sentencia recurrida. La valoración que la Sala sentenciadora ha hecho de las pruebas practicadas en modo alguno carece de toda base razonable, es decir no es ni irracional ni arbitraria y no llega a conclusiones contrarias a las más elementales reglas de la lógica.

En este punto ha de tenerse en cuenta que el juicio sobre los hechos que culmina con el relato de hechos probados de la sentencia recurrida corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia y una vez fijados por aquel no es posible su modificación por Tribunales que conozcan posteriores recursos. En este caso la Sala sentenciadora, analizando la totalidad de las pruebas practicadas, declara como probados unos hechos que son los que integran el correspondiente relato de hechos probados de la sentencia y la pretensión del recurrente no es otra que la de reinterpretar las pruebas practicadas, sustituyendo la valoración de la Sala de instancia por otra propia, parcial e interesada, lo que, como ya se ha dicho, está vedado en este recurso. Ha de descartarse por tanto que la sentencia recurrida vulnere la presunción de inocencia del recurrente. El motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO-.En el segundo motivo del recurso el recurrente alega, sin cita alguna de amparo, la violación de su derecho a un proceso con todas las garantías. Fundamenta tal denuncia en el hecho de que la denunciante testigo y víctima, Herminia, es de nacionalidad brasileña siendo su idioma el portugués y que sin embargo, tanto en la instrucción como en el acto del juicio oral prestó declaración en idioma español sin la asistencia de interprete, vulnerando así lo dispuesto en el artículo 268 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La cuestión ya planteada en la instancia ha sido correctamente resuelta en el fundamento de derecho segundo de la sentencia impugnada cuando dice que 'Tal cuestión debe de ser rechazada, en tanto que dichas diligencias fueron practicadas ante la Autoridad judicial, con la asistencia de los letrados de las partes, algunos de ellas con interprete cuando se apercibió el instructor del escaso dominio del castellano por parte de la persona que ante él debía declarar, no advirtiendo lo mismo en ninguna otra, ni manifestándolo los testigos, ni tampoco nadie de los presentes que no entendieran lo que dichos testigos manifestaban, tampoco sucedió durante el juicio oral, por lo que no se aprecia irregularidad alguna en las mismas'. Esta Sala comparte íntegramente tal argumentación y por tanto el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO-.En el tercero de los motivos del recurso se denuncia error en la valoración de la prueba, concretamente de la consistente en la declaración testifical de la víctima Herminia. El motivo lo que realmente cuestiona es el valor y la suficiencia de dicha prueba para fundamentar un pronunciamiento condenatorio cuando, en su criterio, es la única prueba de cargo afirmación que en modo alguno se ajusta a la realidad toda vez que se practicaron pruebas testificales y documentales que en posteriores motivos también impugna el recurrente. La denuncia de la falta de suficiencia de esta declaración para enervar la presunción de inocencia del recurrente sería constitutiva de una vulneración del referido principio constitucional que habría de llevarse por esa vía y no por la denuncia de error en su valoración.

Del examen del desarrollo del motivo se puede concluir sin duda que lo que realmente está impugnado el recurrente es la valoración de la prueba por parte del Tribunal sentenciador y su insuficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente. Seguidamente el desarrollo del motivo trata de hacer una revisión de la prueba concorde a sus legítimos intereses de defensa tratando de restar veracidad a la declaración de la víctima.

El planteamiento en el recurso de un tema muy repetido ante esta Sala de apelación, como es el de la presunción de inocencia cuando la prueba de cargo principal es la declaración de la víctima, nos impone reiterar una doctrina de nuestro más Alto Tribunal que ya está muy consolidada. La recoge la reciente STS de 17 de enero de 2019 : 'Conforme a esa doctrina reiterada de esta Sala, por todas SSTS 28/2016,de 28 de enero , 125/2018, de 15 de marzo , la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en :

a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas;

c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y

d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( Art. 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos )'.

En reiterados pronunciamientos el Tribunal Supremo viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionabilidad.

Estas consideraciones son de aplicación integra a esta Sala de apelación que respecto a la inmediación en la percepción sensorial de las pruebas personales, como es el testimonio de la víctima, se encuentra en la misma situación que el TS. Continua la reseñada STS : 'En casos como el presente en los que se analizan hechos relacionados con la indemnidad sexual (doctrina aplicable a casos como el presente en que la declaración de la víctima constituye prueba fundamental) es altamente frecuente, como recuerdan las SSTS 845/2012, de10 de octubre y 251/2018, de 24 de mayo , que el testimonio de la víctima -haya sido o no denunciante de los mismos- se erige en la principal prueba sometida al examen del tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia en el caso del acusado, hemos dicho en STS 251/2018, de 24 de mayo sus manifestaciones se encuentran amparadas por el elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24 CE , y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo.

La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre , o 258/2007, de 18 de diciembre , lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

La STS. 381/2014 de 21 de mayo , insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Por ello tiene aquí singular importancia la consignación de una motivación concreta y suficientemente desarrollada. En suma, el propósito último es que 'valoración en conciencia' no signifique ni sea equiparable a 'valoración irrazonada', por lo que es el adecuado razonamiento del Tribunal lo que en todo caso deviene imprescindible (en parecidos términos STS núm.259/2007, de 29 de marzo ). Conviene finalmente precisar que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio Tribunal que las preside y que ha de valorarlas, como regla general debe prevalecer lo que la Sala de instancia haya decidido al respecto, lo que no es sino lógica consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal al que antes hacíamos referencia: En efecto la declaración de la víctima dice la STS 625/2010 , encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

Por ello la credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por esta Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que la misma tiene, así como la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal de instancia.

Es por eso que esta Sala, SSTS 786/2017 de 30 noviembre y 338/2013 10 [sic] 19 abril , se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada o a valoración oculta, de modo que la conclusión razonada del órgano jurisdiccional debe expresarse en la sentencia, como vía inexcusable para facilitar su conocimiento por parte del acusado y la revisión en vía de recurso.

De todos modos, como se dice en la STS 331/2008 de 9 junio '...en la casación, como en el amparo constitucional, no se trata de evaluar la valoración del tribunal sentenciador conforme a criterios de calidad u oportunidad y ello porque el proceso, ya en este trance de la casación, no permite el conocimiento preciso y completo de la actividad probatoria, ni prevé las garantías necesarias de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción que deben rodear dicho conocimiento para la adecuada valoración de las pruebas...' (Como subraya el Tribunal Constitucional en su sentencia 262/2006 de 11 de septiembre en relación con el ámbito del control en vía de amparo de la citada garantía, situación equiparable a la casación cuando es ésta el motivo invocado)'.

El primer parámetro de valoración es la credibilidad del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva) en la terminología tradicional de esta Sala.

La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas de la testigo (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que sin anular el testimonio lo debilitan, o de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad) o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre)'.

En el caso presente la sentencia de instancia, en su fundamento de derecho tercero en el que se realiza un pormenorizado análisis de toda la prueba practicada, en lo que se refiere a la incredulidad subjetiva de la víctima concluye que 'La declaración de Herminia, sobre la que no consta que recaiga causa alguna que haga pensar, por concurrir móviles espurios o de venganza, en una falsa incriminación por su parte, más bien todo lo contrario pues, como más arriba dejamos dicho, compareció ante el Juzgado de Instrucción para retirar la denuncia y la Orden de Protección y se ve que con sus palabras no trata de sobreincriminar al acusado, reconociendo ciertas circunstancias en él que, como se verá, le han de beneficiar, es creíble, ha sido persistente durante todo el procedimiento judicial, coherente, espontánea y sin contradicciones relevantes.' Este razonamiento de la Sala de instancia no se critica en el escrito de recurso que se limita aponer en duda el grado de madurez de la víctima y a insinuar como móvil espúreo de la acusación la posibilidad de obtener por su parte una sustanciosa indemnización. Frente a estas afirmaciones se alza el razonamiento de la sentencia recurrida que esta Sala hace suyo.

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio y según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

En el caso actual en cuanto a la coherencia interna, como ya hemos indicado, la Sala sentenciadora analiza detalladamente, en perfecta descripción que esta Sala hace suya y a la que se remite, el testimonio de la víctima que considera creíble y suficiente para probar los hechos, por lo que la versión proporcionada por aquélla y apreciada directa y personalmente por la Sala es internamente coherente y acorde con las reglas de la experiencia en estos supuestos y así lo manifiesta cuando dice que la declaración de Herminia 'es creíble, ha sido persistente durante todo el procedimiento judicial, coherente, espontánea y sin contradicciones relevantes'.

Añade la sentencia de instancia que 'a la declaración de la denunciante no le resta credibilidad que durante meses contara que lo del ojo había sido un accidente, salvo a alguna amiga, y que no denunciara los hechos hasta meses más tarde, ya que el agresor no es otro que su pareja y es habitual que las víctimas de violencia de género valoren muchas circunstancias sentimentales, familiares, económicas y sociales a la hora de decidirse a relatar su situación y denunciar, sin que ello suponga que no sean ciertos los hechos denunciados.'

La sentencia por otra parte analiza también otros datos periféricos corroboradores, alguno de carácter objetivo 'cual es el de la lesión que sufrió: la perforación ocular con hemorragia vítrea y de cámara anterior, lesión que según los médicos - forenses que depusieron en el juicio oral es compatible con su versión de los hechos, al igual que las médicos que le prestaron asistencia, si bien puntualizan que lo mismo (la lesión) puede deberse a un cuchillo, a clavarlo en el ojo, como a un golpe contuso en el ojo.'

Aun cuando el recurso de apelación articula un motivo específico en el que denuncia error en la valoración de la prueba testifical, como quiera que las declaraciones de los testigos constituyen ciertamente elementos corroboradores de la declaración de la víctima, su análisis ha de realizarse conjuntamente con las pruebas de carácter personal practicadas en el acto del juicio oral con todas las garantías legalmente establecidas.

La testigo Miriam no pudo ser localizada para ser citada al acto del juicio oral, su testimonio prestado en la instrucción de la causa fue introducido en el plenario en basa a lo dispuesto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal aplicable al caso tal como con extenso y acertado razonamiento establece la sentencia recurrida. En su declaración leída en el acto del juicio manifiesta que 'Que Herminia la llamó por teléfono y le contó que había sido agredida e insultada por el acusado. Que los daños del ojo se los había causado el acusado, que le había clavado un cuchillo. Se lo contó el mismo día por teléfono, Estaba llorando. Que le dijo que el acusado estaba borracho. Que le dijo que denunciara, pero tenía miedo'.

El testigo Plácido también manifiesta que 'Que llamó a la Policía (el 25 de mayo de 2018). Bajaba por las escaleras y sintió ruidos fuertes, de cosas romperse, que Herminia le dijo que el acusado estaba nervioso, rompiendo cosas, que tenía miedo y que llamara a la Policía, lo que hizo, le preguntó si necesitaba algo más, le contestó que no y se fue'.

Los agentes de la Policía Nacional que intervinieron 'coinciden en señalar que acudieron por una llamada el 25 de mayo de 2018 al domicilio de Herminia, que estaba nerviosa y que durante la intervención les dijo que el acusado le había clavado, un cuchillo - tijeras - tenedor, en el ojo, que había sido hacía tiempo y que no había querido denunciarle, que dijo que había sido un accidente'.

Otra testigo Tomasa manifiesta que 'vio a Herminia con una herida en el ojo. Al preguntarle le dijo que se había caído. Que meses después volvió a preguntarle, pues no se lo había creído y le dijo entonces que el acusado le había pinchado con un cuchillo. Y que no le denunciaba por su madre'.

Jose María declaró 'que al principio le dijeron que Herminia se había hecho daño con el cuchillo al tropezar con el perro y caer hacía atrás, pero le resultó extraño. Al cabo de un tiempo, tras salir del hospital, Herminia les llamó que había tenido una 'movida' con el acusado y entonces les contó que la había tirado sobre la cama y le había apuñalado la cara, que se protegió con las manos'.

Amelia declara 'que Herminia, a la que atiende desde marzo de 2021, le contó la agresión. Que había discutido, que se encerró en la habitación, que llamó al 112 y que el acusado entró en la habitación y la agredió con un cuchillo. Que sufre ansiedad y está a tratamiento farmacológico desde que sufrió la agresión'.

Catalina manifestó 'que se ratifica en su informe. Que Herminia le contó que su pareja le había clavado un cuchillo en el ojo'.

Y Justiniano: 'Que llevó al acusado y a Herminia al Hospital'.

Son todos estos testimonios conjuntamente valorados loas que llevan al Tribunal sentenciador a considerar suficientemente acreditada la actuación violenta e intimidatoria que se describe por la víctima y que se plasma en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada. También en la sentencia recurrida se sostiene la persistencia de la víctima en sus declaraciones en las que no se aprecian modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones, que siempre fueron concretas y con ausencia de contradicciones.

En definitiva ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar -prueba existente-, tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales y fue practicada en el plenario con las garantías propia de éste acto solemne -prueba lícita-, y ha de considerarse bastante para justificar en el aspecto fáctico la condena aquí recurrida sobre la forma en que ocurrieron los hechos probados -prueba racionalmente fundada-.

Consecuentemente ambos motivos deben ser desestimados y no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el tribunal de instancia, que se basó en pruebas personales válidamente obtenidas y practicadas, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia y a los parámetros de racionalidad y ponderación exigibles, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndolo mediante una valoración alternativa y subjetiva del recurrente del significado de los elementos de pruebas personales disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho de presunción de inocencia del hoy recurrente, quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de las pruebas con apoyo en sus propias manifestaciones exculpatorias y en su subjetiva interpretación de las distintas testificales, olvidando que el problema no es que no haya más pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala también analiza sin darles verosimilitud, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

Y en este caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación de los motivos, por cuanto -como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11 'el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente' ( STS 323/2017 de4 de mayo ).

CUARTO-.En el quinto motivo del recurso se denuncia error en la apreciación de la prueba documental e infracción de las normas del ordenamiento jurídico. Sostiene el recurrente que el error en la valoración de la prueba documental consiste en que en el parte de alta de la víctima expedido por el HUCA se señala que la paciente presentaba perforación ocular procediéndose a su sutura permaneciendo ingresada diez días con tratamiento antibiótico y que posteriormente presentó un desprendimiento de retina que es la causa real de la pérdida del ojo. La declaración de hechos probados de la sentencia recurrida es concluyente cuando dice con referencia a la lesión sufrida por la víctima que ' Herminia, que no fue atendida por el personal sanitario de la ambulancia que se personó en su domicilio al no abrirles la puerta y manifestarles que no había sucedido nada, fue trasladada por Silvio y Justiniano al día siguiente al Hospital Central de Asturias al presentar lesiones consistentes en perforación ocular con hemorragia vítrea y de cámara anterior, las cuales requirieron tratamiento médico - quirúrgico, revisiones y controles para su curación, en la que invirtió 86 día (14 de hospitalización y 72 impeditivos), quedándole como secuelas la pérdida de ojo derecho y prótesis ocular en dicho ojo, y sufriendo ansiedad que le perdura al día de hoy'. Lo que el recurrente pretende no es más que tratar que esta Sala realice una distinta valoración de la totalidad de pruebas documentales para llegar una conclusión acorde con sus legítimos intereses de defensa lo que, como ya hemos dicho, no cabe en este recurso.

Inalterado el relato de hechos probados decae en consecuencia la denuncia de infracción de precepto legal pues el ojo tiene consideración de órgano principal y su perdida está contemplada en el artículo 149.1 del Código Penal tal y como con evidente acierto razona la sentencia recurrida.

También hace el recurrente en este motivo una referencia al principio in dubio pro reo que considera aplicable a este caso. El reciente auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 953/2021 de 14 de octubre, reiterando doctrina anterior declara que: ' En relación con este principio el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia STC 16/2000 que 'a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro rei sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales', es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valora, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.'

Esta doctrina impide que se pueda acoger la denuncia del recurrente pues, de acuerdo con lo razonado en fundamentos anteriores se advierte que el Tribunal sentenciador no albergó duda alguna acerca de la realidad de los hechos por los que el recurrente fue condenado. En consecuencia a todo lo hasta ahora dicho procede la íntegra desestimación del motivo.

QUINTO-.En el sexto motivo del recurso denuncia el recurrente indebida aplicación de las agravantes de parentesco y de género y la no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas ni la eximente incompleta de embriaguez. En lo que se refiere a la aplicación de la agravante de parentesco la doctrina del Tribunal Supremo es que en los tipos delictivos en que concurre su aplicación además del injusto del propio tipo delictivo ha de concurrir la relación de convivencia como pareja estable de los sujetos activo y pasivo. En el caso presente los hechos probados de la sentencia recurrida recogen el hecho de que sujeto activo y víctima formaban pareja conviviente. La tesis del recurrente de que no es aplicable la agravante porque llevaban poco tiempo de convivencia no puede prosperar pues la convivencia ya existe en el momento en que tiene lugar la agresión pues les unía una relación sentimental y convivían desde un mes antes. La tesis del recurso, por tanto, no puede estimarse.

SEXTO-.En lo que se refiere a la aplicación por el Tribunal sentenciador de la agravante de género del artículo 22.4 del Código Penal que el recurrente considera indebida, ha de tenerse en cuenta que conforme a reiterada doctrina, STS 223/2019 de 29 de abril, debe de aplicarse en todos aquellos casos en que haya quedado acreditado que el autor ha cometido los hechos contra la víctima mujer por el mero hecho de serlo y con intención de dejar patente su sentimiento de superioridad frente a la misma, es decir, en aquellos casos en que se cometió el hecho por esa motivación, que atenta contra el principio constitucional de igualdad. Esta agravante de género del artículo 22.4 del Código Penal, puede ser aplicable a todos aquellos supuestos en los que se aprecie un sometimiento respecto de la víctima por el hecho de ser mujer, sin consideración alguna a la circunstancias relacionadas con la convivencia o las relaciones sentimentales cuestiones que habrían de ser atendidas por las agravantes específicas de los tipos penales relacionados con la violencia de género en el ámbito familiar, y en su caso por la también circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del artículo 23 del Código Penal, es decir , la circunstancia mixta de parentesco en la que se tienen en consideración parámetros objetivables relacionados directa o indirectamente con la convivencia.

En todo caso este requisito del sentimiento de superioridad frente a la víctima por el hecho de ser esta mujer ha de resultar probado y debe de quedar integrado en el relato de hechos probados de la sentencia condenatoria lo que no ocurre en este caso ya que el referido relato nada dice al respecto.

En el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida se dice que concurre 'la agravante de género de artículo 22.4 del CP atendiendo a la naturaleza del hecho y a la motivación delictiva, de modo que el ataque del acusado a la que era su pareja fue como consecuencia de la discusión surgida y para imponerse...', lo transcrito es todo el razonamiento contenido en la sentencia recurrida para justificar la apreciación de la agravante de género.

No es posible integrar el relato factico con expresiones vertidas en la fundamentación jurídica como la referida de que la agresión fue 'para imponerse'. La STS de 11 de julio de 2017 establece en este punto que :'Respecto a la posibilidad de integrar los déficit del factum con datos incorporados en la fundamentación jurídica de la sentencia, dijimos en la STS 495/2015 de 29 de junio Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 29/06/2015 (rec. 1282/2014 ) Contenido del relato de hechos probados. y las que ella cita, que en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluidos los de carácter subjetivo. Aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, hemos admitido que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado, pero también se ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena, de manera que a través de este mecanismo sólo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. Si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos -fáctico y jurídico- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado'.

Procede en consecuencia estimar la petición del recurrente en lo referido a la indebida aplicación de la agravante de género que se deja sin efecto.

SÉPTIMO-.También denuncia el recurrente la indebida aplicación de la atenuante de embriaguez al entender que le es de aplicación la eximente incompleta de embriaguez. En este sentido como con acierto razona la sentencia recurrida ha resultado acreditado por la declaración de la propia víctima que el acusado había bebido y se encontraba ebrio pero no queda acreditado a juicio de la Sala sentenciadora, y a él le correspondía la carga de la prueba, que su embriaguez le hiciera carecer de capacidad total de comprender la ilicitud del hecho lo que daría lugar a la aplicación de la eximente completa o al menos de capacidad parcial que justificaría la aplicación de la eximente incompleta. Inalterado el relato de hechos probados la aplicación de la atenuante de embriaguez en la sentencia recurrida se ajusta a derecho y por tanto el motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO-.En lo que se refiere a la denuncia de infracción de precepto legal por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal la doctrina del Tribunal Supremo exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. La sentencia recurrida dice referida a esta atenuante que 'el examen de las actuaciones nos lleva a concluir que si bien la causa ha tardado en enjuiciarse cuatro años, desde que se inició la instrucción el 26 de mayo de 2018 hasta su enjuiciamiento el 17 de marzo de 2022, y que desde una perspectiva genérica no es una duración ni óptima ni ideal, no integra un dilación de carácter 'extraordinaria', más si se tienen en cuenta las suspensiones habidas de las actuaciones judiciales como consecuencia de la COVID-19, y los retrasos que ello produjo en la actividad de los Juzgados y Tribunales una vez retomada gradualmente, lo que no puede ser considerado como paralizaciones indebidas, que es la exigida normativamente para la estimación como simple de la referida atenuante'.

Entiende esta Sala de conformidad con el razonamiento de la sentencia de instancia que las dilaciones habidas traen causa de circunstancias excepcionales que las justifican como son todas las derivadas de la paralización de juzgados y Tribunales como consecuencia de la pandemia de COVID 19. El motivo ha de ser desestimado.

NOVENO-.Finalmente en el séptimo motivo del recurso, sin cita de que precepto es el infringido, se denuncia 'Infracción del principio de proporcionalidad'. Sostiene el recurrente que la pena impuesta, 10 años de prisión, es excesiva y desproporcionada. La sentencia recurrida en su fundamento de derecho cuarto con referencia a la penalidad dice que 'en aplicación de lo preceptuado en el art. 66.7º del CP, consideramos razonable compensar una agravante con la atenuante, y computar debidamente la agravante sobrante como factor relevante para exacerbar la pena, por lo que en caso ha de imponerse al acusado la pena de 10 años prisión ante la gravedad de los hechos que se declaran probados, la brutalidad de la agresión y la peligrosidad de utilizar en la misma un cuchillo de ciertas dimensiones y las circunstancias en que se produjo, tras una simple discusión en la creencia de que había requerido el auxilio de la Policía y no el de una ambulancia, no permitiéndole ser asistida y no facilitándole el traslado para ser atendida en centro sanitario hasta el día siguiente'.

Inalterado el relato de hechos probados resulta ajustado a derecho la sentencia recurrida cuando califica aquellos como constitutivos de un delito de lesiones con pérdida de un miembro o de un órgano principal castigado en el artículo 149.1 del Código Penal con una pena de seis a doce años de prisión y tal como razona en el párrafo anterior impone una pena de diez años.

Como quiera que es estimado parcialmente este recurso en el único sentido de eliminar la circunstancia agravante de género y en aplicación de lo preceptuado en el referido artículo 66.7 del Código Penal se ha de compensar la circunstancia agravante de parentesco con la atenuante de embriaguez y esta Sala, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos que se declaran probados y las circunstancias que detalla la sentencia recurrida y que se transcriben el primer párrafo de este fundamento de derecho, considera que procede imponer al recurrente la pena de ocho años de prisión con las accesorias que se relacionan en la parte dispositiva de la sentencia recurrida, no obstante a la vista de la rebaja de la pena de privación de libertad procede de conformidad con lo dispuesto en los artículos 48 y 57 del Código Penal fijar la prohibición de aproximación de la víctima y de comunicarse con ella por cualquier medio, por un plazo de nueve años.

DÉCIMO-.En su escrito de impugnación del recurso de apelación la representación de la víctima introduce una petición consistente en que la indemnización que el condenado debe abonarle se eleve hasta la suma de 149.619 euros. Tal petición no puede ser tenida en cuenta ya que no cabe hacerla desde la posición procesal de apelado. El hecho de no interponer recurso de apelación significa conformidad con la sentencia dictada.

DÉCIMOPRIMERO-.Estimándose parcialmente el recurso de apelación no procede hacer imposición de las costas de esta instancia.

VISTOSlos textos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Juan Junquera Quintana, en nombre y representación de Don Silvio, contra la sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de 7 de abril de 2022, en el único extremo de dejar sin efecto la aplicación de la agravante de género e imponiendo al acusado una pena de ocho años de prisión. Se confirman íntegramente el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida excepto en lo referido al plazo de la prohibición de acercamiento a la víctima y de comunicarse con ella por cualquier medio, que se fija en nueve años. No se hace expresa imposición de las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.