Sentencia Penal Nº 340/2014, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 98/2014 de 18 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 98/14.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 196/13.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 2. BURGOS.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUÍS ANTONIUO CARBALLERA SIMÓN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

S E N T E N C I A NUM.00340/2014

En la ciudad de Burgos, a dieciocho de Septiembre de dos mil catorce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 2 de Burgos, seguida por delito de apropiación indebida contra Leovigildo , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Carolina Aparicio Azcona y asistido por el Letrado D. Álvaro de Diego Alegre, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelados Academia Técnica Universitaria, S.L, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana María Jabato Dehesa y asistida por el Letrado D. Javier Moreno Espeja, y el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: ' Leovigildo recibió el día 8 de Julio de 2.010, de la entidad Academia Técnica Universitaria S.L., en la cuenta de la entidad Caja Círculo 2017-0065-11-0000018212, la cantidad de 1.447'71,- euros, en concepto de indemnización de contrato con la citada entidad.

El día 30 de Julio de 2.010 el acusado, Leovigildo , recibió otro abono en la misma cantidad e idéntico concepto en la cuenta indicada debido a un error de la Gestoría que confecciona y liquida las nóminas de la citada entidad, Academia Técnica Universitaria S.L.

Tras ser advertido el error, y movido por el ánimo de obtener un beneficio económico indebido, es reclamado Leovigildo para la devolución de la citada cantidad sin que ello se haya producido'.

SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia recaída en la primera instancia, de 19 de Marzo de 2.014 , dice: 'Debo condenar y condeno a Leovigildo , como autor responsable de un delito de apropiación indebida ya definido, a la pena de 6 meses de Prisión e Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo Leovigildo deberá indemnizar a la Academia Técnica Universitaria S.L., en concepto de responsabilidad civil, en la cantidad de 1.447'71,- euros, cantidad que devengará el interés legal correspondiente.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas'.

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Leovigildo , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose como fecha para examen de los autos el día 15 de Septiembre de 2.014.

PRIMERO.- Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Leovigildo , fundamentado en la errónea valoración que de la prueba practicada en primera instancia verifica la Jueza 'a quo' y que provoca la vulneración del principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, señalando que no puede otorgarse un valor probatorio absoluto a las manifestaciones del denunciante, por cuanto las mismas 'no se han ratificado por otros medios de prueba, por lo que queda claro que la prueba es meramente indiciaria y que no se le puede dar el carácter de prueba absoluta, y, por ende, no se quiebra el principio de presunción de inocencia con la práctica de dicha prueba'.

SEGUNDO.- El Tribunal Supremo, en sentencia nº. 364/13 de 25 de Abril , establece que 'por lo que se refiere a la presunción de inocencia, debemos señalar que, según la jurisprudencia de esta Sala, dicho derecho alcanza sólo a la total ausencia de prueba, y no a aquellos casos en los que, como ahora ocurre, en autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el Juicio Oral con las debidas garantías procesales; igualmente, el juicio sobre la prueba producida en el plenario es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos, de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, siendo ajenos al objeto de la casación los aspectos que dependen sustancialmente de la inmediación, es decir, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia, como sucede con la cuestión de la credibilidad de los textos que en principio queda fuera de la posibilidad de revisión casacional ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 658/07 de 3 de Julio , con cita de las nº. 185/07 y 335/07 ).

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental'.

Así pues, la presunción de inocencia proclamada en el artículo 24.2 del Texto Constitucional significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad. Se configura como una presunción 'iuris tantum', mantenible mientras no se incorpore al acto del Juicio Oral una prueba de cargo, válidamente obtenida y de entidad suficiente como para quebrar la presunción de inocencia que al acusado ampara.

En el presente caso queda acreditado por la prueba practicada en el acto del Juicio oral:

1.- En fecha 1 de Julio de 2.010 queda rescindido el contrato de trabajo que unía a la entidad 'Academia Técnica Universitaria' con Leovigildo al haber concluido las tareas objeto de contrato, resolución que es comunicada a Leovigildo el 15 de Junio de 2.010 (prueba documental obrante a los folios 5 y 6 de las actuaciones). Como devengo del finiquito de la relación laboral se fija una cantidad líquida de 1.447'71,- euros (prueba documental obrante al folio 7).

2.- Por un error cometido por la gestoría que llevaba la confección de nóminas y contabilidad de la entidad 'Academia Técnica Universitaria', ésta hizo dos ingresos por importe de 1.447'71,- euros cada uno de ellos, de fechas 8 y 30 de Julio de 2.010 en la cuenta nº. 2017-0065-11-0000018212 de Caja Círculo y de la que es titular Leovigildo (prueba documental obrante al folio 8).

Únicamente debía haberse realizado uno de los dos ingresos, correspondiéndose con el devengo del finiquito anteriormente indicado, tal y como se acredita de la prueba documental reseñada y de la declaración del testigo Ezequiel que compareció en el acto del Juicio oral (momentos 02:01 y siguientes de la grabación V1-M2 en DVD. del acto del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora a las actuaciones).

3.- Tras descubrirse el error contable y de doble pago, se le requirió verbalmente a través de la gestoría y documentalmente a través de burofax remitidos por la 'Academia Técnica Universitaria', el 2 y 21 de Septiembre de 2.010, para que devolviese el segundo de los pagos realizado erróneamente, sin que procediese a realizar dicha devolución (declaración testifical de Ezequiel y documental obrante a los folios 10 a 16 de las actuaciones)

Como hemos indicado, al acto del Juicio Oral comparece como testigo Ezequiel quien refiere que por un error se hicieron dos transferencias por el mismo concepto y por idéntico importe a la cuenta del acusado; el acusado no devolvió la segunda cantidad; se le reclamó, poco tiempo después de descubrirse el error, verbalmente y a través de la gestoría para que devolviese el segundo ingreso, y, también verbalmente, les dijo que si habían cometido un error era problema suyo y no de él; posteriormente se le reclamó dos veces por burofax la devolución y en todo momento se negó a devolver lo indebidamente transferido; en ningún caso manifestó que no lo devolvía porque no tenía dinero y que cuando lo tuviera lo devolvería; a día de la celebración del Juicio (19 de Marzo de 2.014) no ha devuelto ninguna cantidad, ni se ha dirigido a la Academia para llegar a un acuerdo para resolver la cuestión de alguna forma (grabación en DVD. del Juicio oral antes mencionada).

4.- El acusado, Leovigildo , no compareció al acto del Juicio oral para mantener su inocencia, declarando en fase instructora (folios 41 y 42) , declaración en la que reconoce los hechos al indicar que 'ha trabajado como comercial en la Academia Técnica Universitaria; le liquidaron y parece ser que hubo un error; me llegó un burofax y en el Hospital General Yagüe me cruce con el gestor de la asesoría de la academia y le comenté a él que ahora mismo no podía pagarle porque no tenía ni un duro y que cuando tuviera dinero le iba a pagar; recuerda que su mujer le pasó un burofax y otro lo recogió el compareciente y era sobre la reclamación; que no lo ha pagado porque no tiene un duro'.

De las diligencias probatorias practicadas en el acto del Juicio oral y ahora reseñadas, se acredita que la Academia Técnica Universitaria realizó por error dos pagos idénticos en su cantidad y por el mismo concepto en la cuenta del acusado en Caja Círculo, respondiendo ambos pagos a una sola liquidación o finiquito del contrato laboral temporal que con Leovigildo había mantenido la academia. Se acredita que Leovigildo , teniendo conocimiento de lo indebido del segundo abono, dispuso de ambos en su propio beneficio, incorporando las cantidades percibidas a su patrimonio, no restituyendo el pago indebido a su legítimo propietario pese a ser requerido para ello en múltiples ocasiones y no habiendo procedido a su restitución cuatro años después. Esta actuación configura el delito de apropiación indebida establecido en el artículo 252 y 254 del Código Penal .

TERCERO.- El artículo 252 del Código Penal considera reos del delito de apropiación indebida a 'los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros', castigándose con la pena de Multa de tres a seis meses 'el que, habiendo recibido indebidamente, por error del transmitente, dinero o alguna otra cosa mueble, niegue haberla recibido o, comprobado el error, no proceda a su devolución', siempre que la cuantía de lo recibido también exceda de cuatrocientos euros ( artículo 254 del Código Penal ).

El Tribunal Supremo, entre otras muchas en sentencia nº. 598/12 de 5 de Julio , en la que ratifica una sentencia condenatoria emitida por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante de 13 de Junio de 2.011 por un delito de apropiación indebida, establece que 'el artículo 254 del CP . contiene un figura doctrinalmente polémica en los casos de haber recibido indebidamente por error del transmitente dinero o alguna cosa mueble, se niegue haberla recibido o, comprobado el error, no se procede a su devolución. No cabe hurto pues no hay una sustracción del objeto. No hay estafa porque no hay un engaño determinante del acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo. Ni apropiación indebida porque la cosa no se recibe en virtud de ninguno de los títulos recogidos en el artículo 252. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo nº. 437/06 de 17 de Abril ya recordó que la entrega realizada por error, en que la confianza no es determinante y siquiera está presente en algún medida, no ha sido en general considerada como un supuesto adecuado para este delito, pues a pesar de que el artículo 1.895 del Código Civil establece la obligación de restituir la cosa que por error ha sido indebidamente entregada, tal obligación se soporta más bien en la idea de evitar un enriquecimiento injusto que en la existencia de una relación basada en la confianza puesta en la contraparte. De ahí que la sanción en la apropiación de lo entregado por error precisara en realidad de una tipificación explícita, que aparece en la actualidad en el artículo 254 del CP .

En sentencias del Tribunal Supremo nº. 1.416/04 de 2 de Diciembre y 768/09 de 16 de Julio se recuerda que dicha figura penal guarda estrecha relación con el cuasicontrato de los artículos 1.895 y ss. del Código Civil , siendo preciso delimitar el contenido del injusto correspondiente al tipo penal que permita la delimitación del cuasicontrato y de la figura penal. Éste radica en la voluntad de la apropiación, en la voluntad de haberlo como propio, el dinero o bien mueble erróneamente recibido, en definitiva, de incorporarlo al patrimonio de forma definitiva.

Como delito patrimonial la consumación del delito se produce en el momento de la incorporación al patrimonio, si bien las sentencias citadas precisan que como el tipo penal admite la posibilidad de que el ingreso pueda ser inadvertido por el titular de la cuenta, en el supuesto de ingresos erróneos en cuenta corriente la consumación se produce cuando se niega a devolverlo cuando, advertido del error existente, no procede a su devolución. La sentencia del Tribunal Supremo nº. 2.159/02 de 28 de Diciembre , aplicó este precepto a quien habiendo recibido en su cuenta corriente indebidamente un abono y comprobado el error no lo devuelve, sino que dispone inmediatamente de él antes de que el transmitente pueda hacer la retrocesión. En igual dirección, la sentencia del Tribunal Supremo nº. 44/07 de 29 de Enero aplica este precepto a un supuesto en que los acusados reciben una importante cantidad de dinero transferida a la cuenta de la empresa de la que ellos disponen, tomando conocimiento de este ingreso y siendo también conscientes de que no obedecía a ningún servicio o prestación de que pudiera traer causa, por lo que se trataba en definitiva del cobro de una suma indebida que en un segundo estadio, se niegan a devolver a la persona que había realizado la transferencia a pesar de haber sido requeridos para allí, produciéndose de ese modo un injustificado e ilícito enriquecimiento de los acusados, paralelo al perjuicio sufrido por el transmitente. Los acusados sabían que el dinero recibido no obedecía a ninguna deuda de que la empresa fuese acreedora, ni a ningún negocio causal de la misma, ni existía razón alguna que justificara la recepción del dinero, por lo que se trataba de una recepción indebida, que no podía obedecer a otra causa que la del error del ordenante de la transferencia.

Por ello, tal como señala el Ministerio Fiscal en su documentado escrito de impugnación del recurso, lo relevante es si el acusado advertido del error en la cantidad consignada en el cheque en pago de una deuda, lejos de manifestárselo al deudor DZB, calló sobre este extremo y cobró y dispuso de la totalidad de la suma. Siendo así resulta indiferente que el deudor DZB advierta su error en un momento o en otro, e incluso, resultaría indiferente a efectos de consumación del delito del artículo 254, que el pagador no llegara a advertir su error.

Por tanto la comprobación del error no tiene que ser efectuada necesariamente por el sujeto pasivo del delito. El delito se comete con independencia de que el 'tradens' llegue o no a percatarse de que efectuó indebidamente una transmisión, por lo que la existencia del delito no requiere de una reclamación por el 'tradens' al 'accipiens' de la devolución. El delito se consuma cuando habiendo recibido un ingreso indebido y sabedor de que es erróneo, decide apropiarse de la cuantía. La comprobación del error se ha de referir al sujeto activo del delito, el delito se consume cuando el sujeto se aprovecha dolosamente de lo indebidamente recibido, y por tanto, no lo devuelve por sí mismo. La acción típica es la apropiación, entendiendo por tal cuando con conocimiento del error, el sujeto activo no devuelve la cosa y se le apropia.

Partiendo de esta premisa, el delito se habrá consumado en todo caso y resulta por ello indiferente que tras dicho aprovechamiento consciente haya habido o no requerimiento de 'tradens' para la devolución'.

En el presente caso se abona erróneamente por el denunciante una cantidad dineraria en la cuenta del acusado en Caja Círculo, cantidad de la que, conociendo el acusado su abono erróneo, el acusado dispone en su beneficio e incorpora a su patrimonio, sin que proceda a su restitución pese a ser requerido repetidamente por la entidad pagadora para ello. La conducta es encuadrable en el tipo penal previsto en el artículo 254 del Código Penal anteriormente transcrito.

La acusación pública dirige acusación contra Leovigildo por un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , siendo condenado en la sentencia objeto de impugnación por dicho tipo penal y precepto, lo que nos lleva a plantearnos si en esta segunda instancia cabe modificar dicha condena y penar a Leovigildo por el tipo del artículo 254 del mismo texto legal , calificación más adecuada a los hechos por él cometidos.

La cuestión no es nueva, apareciendo resuelta por nuestras audiencias provinciales. Así, a título de ejemplo, la sentencia nº. 668/13 de 19 de Diciembre de la Sección 30 de la Audiencia Provincial de Madrid, nos dice que 'se denuncia la vulneración del principio acusatorio por haber condenado la sentencia de instancia por un precepto penal ( artículo 254 del CP .) que no fue objeto de acusación, ya que se calificaron los hechos por la única acusación como delito de apropiación indebida. En ese mismo apartado de recurso se cuestiona la tipificación de los hechos con arreglo a este precepto.

El principio general de congruencia de las sentencias ( artículo 359 de la LEC .) tiene su peculiar traducción en el campo procesal penal en el principio acusatorio, tradicionalmente reflejado en los artículos 733 y 851.4° de la LECr ., pero sobre ellos inciden, en nuestro actual ordenamiento positivo, los derechos fundamentales que contempla el artículo 24 de la CE . y en particular, el derecho del inculpado a no sufrir indefensión y a ser informado de la acusación formulada contra él. La interpretación armonizadora de estas normas por la jurisprudencia, cuando quien ha sido acusado por un determinado delito es luego condenado por otro, ha sentado la tesis de que tales derechos no se ven conculcados si se da la identidad del hecho punible, entre el señalado por la acusación y el que es objeto de nueva calificación jurídica en la sentencia, siempre que ambas infracciones sean homogéneas, recayendo así la información a que se refiere el artículo 24.2 de la CE . sobre los hechos imputados, que han sido objeto del proceso y del correspondiente Juicio Oral contradictorio, de manera que el Tribunal goza de libertad para calificar tales hechos de forma distinta a las partes acusadoras, a condición de que no varíe la esencia de las conductas debatidas y su mismo contenido material, y que el delito apreciado, además de ser de la misma naturaleza y especie que el imputado, no se halle más gravemente penado que éste( sentencias del Tribunal Constitucional de 10 de Abril de 1.981 ; 23 de Noviembre de 1.988 ; 17 de Julio de 1.986 ; 19 de Febrero de 1.987 ; 16 de Febrero de 1.988 ; 11 de Diciembre de 1.989 ; y sentencias del Tribunal Supremo de 12 de Noviembre de 1.986 ; 28 de marzo de 1.988 ; 6 de Junio de 1.991 ; y 22 de Mayo de 1.995 ). Por ello el principio acusatorio sólo puede entenderse vulnerado en dos supuestos, en los que se quebranta la obligada congruencia o correlato que debe haber entre acusación y sentencia: cuando la infracción objeto de condena tiene naturaleza heterogénea respecto a la calificada por la acusación, y cuando, aun siendo infracciones homogéneas, se aprecia y sanciona la de mayor gravedad.

La sentencia sostiene que la infracción por la que finalmente sanciona es homogénea con la apropiación indebida por la que se formuló acusación.

Compartimos esta apreciación. La figura jurídica por la que ha sido condenado el recurrente, además de contener o de prever menor pena, es homogénea respecto de la que venía siendo acusado, encuadrándose ambas dentro de la apropiación indebida, que son los hechos que han sido objeto de acusación y debate en el plenario.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo nº. 554/02 de 21 de Marzo , 'el de homogeneidad es un concepto, desde luego, normativo, pero no de carácter exclusivamente sustantivo, con el que haya que operar por la mera comparación en abstracto de los rasgos estructurales de dos tipos penales, para verificar su grado de simetría en el plano formal. En efecto, se trata de una categoría con claras implicaciones sustantivas, pero destinada a cumplir un papel eminentemente procesal, mediante la comprobación de si, en el caso concreto, tomado el hecho objeto de la acusación y el delito por el que ésta -erróneamente- se produjo, cabría o no decir que el acusado pudo defenderse adecuadamente en la perspectiva de una condena con apoyo en el precepto que, en realidad, habría debido invocarse al solicitarla'.

En el supuesto contemplado, comparados los dos tipos penales de referencia, se da entre ellos una similitud de ubicación sistemática, ya que figuran en la misma sección (segunda, del capítulo VI, del título XIII, del Código Penal); también la coincidencia en el hecho base de la adquisición de la posesión de una cosa ajena y su irregular conversión en propio sin la voluntad de su dueño; y, esto, cuando existía una clara obligación de restitución o entrega de la misma.

Existe coincidencia en los rasgos nucleares definidores de la conducta consistentes en la entrada en posesión de la cosa ajena, la existencia de un deber (aquí puramente legal) de entregar, y el incumplimiento de éste, puesto que se produjo, no obstante, la incorporación de la cosa al propio patrimonio. Es decir, todos los elementos que permiten hablar con fundamento de la existencia de una apropiación indebida. Por consiguiente, en abstracto, en la comparación de ambos tipos, no apreciamos que la aplicación de unos u otros en relación con unos hechos que permanecen inmutables vulnere el principio acusatorio. El acusado ha conocido perfectamente los hechos de los que se le acusaba y no ha sufrido merma de indefensión por otro motivo'.

El Tribunal Supremo en sentencia nº. 957/12 de 29 de Noviembre , sostenía, ante una condena por apropiación indebida, que 'tal vez hubiera habido que considerar la existencia de la figura contemplada en el artículo 254 del CP ., -homogéneo con el delito de apropiación indebida-, que, tras su reforma por la LO.15/03, señala que: 'será castigado con la pena de multa de tres a seis meses el que, habiendo recibido indebidamente, por error del transmitente, dinero o alguna otra cosa mueble, niegue haberla recibido o, comprobado el error, no proceda a su devolución, siempre que la cuantía de lo recibido exceda de 400 euros.'

El elemento diferenciador que justifica el reproche penal -tal como se desprende de los propios términos del tipo legal al regular las dos formas de mecánica comisiva: negación del error y negación a la devolución- se centra en que el acto de apoderamiento debe tener carácter definitivo, de forma que la negativa consciente y deliberada de haberla recibido o de proceder a su devolución tiene que venir acompañada de una voluntad de apoderamiento definitivo del dinero u otra cosa mueble, indebidamente percibidos.

El artículo 252 del CP ., que ha sido aplicado en nuestro caso, requiere como elemento subjetivo del tipo, el que en el sujeto se dé el adecuado animus rem sibi habendi, presupuesto subjetivo necesario para encuadrar una conducta en el tipo expresado, que a su vez requiere de un concreto elemento objetivo previo, y es que el sujeto, con anterioridad a la apropiación, fuera un mero detentador de la posesión en base a alguno de los títulos que se expresan en el tipo o cualesquiera otros (que la inicial legítima posesión se convierta en un ilegítimo e indebido ejercicio por el sujeto del ius disponendi). Mientras que, según el artículo 254, en cambio, lo que se recibe lo es de forma indebida a causa de un error de su titular y por ende, en principio, sin obligación de devolver, de tal suerte que la obligación comienza desde el momento en que se descubre el error en la entrega. En este delito el perjudicado experimenta un error al ordenar o llevar a cabo la transmisión o transferencia de bienes no debidos, circunstancia de la que se aprovecha el beneficiario que: niega la recepción (tipo objetivo, primera modalidad), o no procede a su devolución (tipo objetivo, segunda modalidad), actuando con ánimo de lucro, una vez comprobado el error, (tipo subjetivo), cuantía exceda de 400,- euros (elemento normativo)'.

Aplicando la doctrina jurisprudencial indicada al presente caso, deberemos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto y considerar los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 254 del Código Penal , delito homogéneo con el penado en el artículo 252 del mismo texto legal , siendo de aplicación el artículo 254 señalado en cuanto dicha aplicación no supone la modificación de los hechos probados, no causa indefensión al acusado Leovigildo y a éste beneficia en cuanto la penalidad en el artículo 254 del Código Penal es inferior a la prevista para la modalidad comisiva del artículo 252.

Por ello, teniendo en cuenta que la Juzgadora de instancia impone la pena mínima del artículo 252 del Código Penal ( seis meses de Prisión), el mismo criterio penológico deberá seguirse al aplicar la pena prevista en el artículo 254 del mismo texto legal , debiendo imponerse la pena de tres meses de Multa (noventa días de multa) con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa que dejase impagadas el penado, en virtud de lo previsto en el artículo 53 del Código Penal (hasta un total de cuarenta y cinco días de prisión).

Se fija, siguiendo la jurisprudencia de nuestras audiencias provinciales, la cuantía de la cuota de multa en la de 6,- euros diarios (total 540,- euros), límite mínimo establecido por este Tribunal para casos similares al presente, en los que no queda acreditada una situación de grave insolvencia o necesidad que aconsejaría la imposición de una cuota inferior hasta los dos euros diarios.

En todo caso se mantiene la condena de Leovigildo a que indemnice a la entidad 'Academia Técnica Universitaria' en la cantidad de 1.447'71,- euros.

CUARTO.- Estimándose parcialmente como se estima el recurso de apelación interpuesto por Leovigildo , procede declarar de oficio las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, si alguna se acreditase producida, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a sensu contrario del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por Leovigildo contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº. 2 de Burgos, en su Procedimiento Abreviado nº. 196/13 y en fecha 19 de Marzo de 2.014, revocarla referida sentencia y CONDENAR A Leovigildo , COMO AUTOR CRIMINALMENTE RESPONSABLE DE UN DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA DEL ARTÍCULO 254 DEL CÓDIGO PENAL , SIN CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL, A LA PENA DE TRES MESES DE MULTA (NOVENTA DÍAS), CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS (6,- €.), HACIENDO UN TOTAL DE QUINIENTOS CUARENTA EUROS (540,- €.), Y CON UNA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS DIARIAS DE MULTA QUE DEJASE IMPAGADAS, ASÍ COMO AL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES DEVENGADAS EN PRIMERA INSTANCIA.

SE MANTIENE LA CONDENA DE Leovigildo A INDEMNIZAR A LA ENTIDAD ACADEMIA TÉCNICA UNIVERSITARIA EN LA CANTIDAD DE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (1.447'71,- €.), CANTIDAD QUE DEVENGARÁ LOS INTERESES ESTABLECIDOS EN EL ARTÍCULO 576 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL .

SE DECLARAN DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN LA PRESENTE APELACIÓN, SI ALGUNA SE ACREDITASE DEVENGADA.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Anótese la presente sentencia en el SIRAJ.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.