Sentencia Penal Nº 340/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 88/2016 de 23 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ

AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA

Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414

NIG: 1102043P20160005846

Nº Procedimiento : Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 88/2016

Asunto: 1286/2016

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 248/2016

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE JEREZ DE LA FRONTERA

Negociado: MA

Contra: Fernando

Procurador: MARIA BELEN CAMBAS FERNANDEZ

Abogado:. ROCIO GARCIA ABADIA

S E N T E N C I A N º 340/2016

En Jerez de la Frontera a veintitrés de noviembre de dos mil dieciséis.

La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el recurso formulado contra la sentencia dictada el 5 de septiembre de 2016 en el procedimiento antes indicado. Es apelante don Fernando , con D. N.I. NUM000 , nacido en Jerez de la Frontera el NUM001 de 1985, hijo de Lucio y de Marí Jose , con domicilio en Jerez de la Frontera. Es referido apelante, que fue condenado en primera instancia, ha sido representado por la procuradora señora Cambas Fernández y asistido por la letrada doña Rocío García Abadía. Es apelado el Ministerio Fiscal. Ha actuado como ponente en esta segunda instancia el Magistrado Blas Rafael Lope Vega.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida condenó al acusado como autor de los siguientes delitos a las penas que se indica a continuación:

-Por un delito contra la seguridad vial de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, del artículo 379.2º del código penal , a una pena de multa de 6 meses con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante 15 meses.

-Por un delito de negativa de someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de la tasa de alcohol, del artículo 383 del código penal , a la pena de prisión de 6 meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante 15 meses. Añade la sentencia que esas condenas comportan la pérdida de vigencia del permiso para conducir vehículos a motor y ciclomotores.

-Por un delito leve de amenazas, del artículo 171.7 del código penal , a la pena de multa de 30 días con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma.

Además se le impuso la obligación de abonar las costas causadas.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida declara probados los siguientes hechos:'Se declara probado que el acusado Fernando , mayor de edad, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 20:10 horas del día 17 de junio de 2016, se puso al volante del vehículo Citröen Xsara matricula ....-RJP conduciendo por la calle Porvera de Jerez de la Frontera, tras haber consumido previamente bebidas alcohólicas y dicha ingesta provocó en el mismo un estado de embriaguez que mermaba sus reflejos y sus facultades para una conducción normal, lo cual motivó que realizará maniobras bruscas de frenada y un trompo con las ruedas traseras al girar hacia Alameda Cristina, maniobra que fue observada por agentes de la policía local que consiguieron interceptar al acusado en la plaza Aladro.

Tras pararlo le aprecian de forma inmediata síntomas externos inequívocos de embriaguez, tales como fuerte olor a alcohol en el aliento, mirada brillante con ojos enrojecidos, habla pastosa y titubeante, así como deambulación inestable.

A la vista de lo anterior, el acusado fue requerido para someterse a la prueba de alcoholemia, tras ser trasladado al no facilitar su identificación tampoco, realizándosele la prueba hasta en cinco ocasiones, realizándola de forma anómala en una sexta ocasión (sin soplar correctamente y poniendo la lengua entre la boquilla y la boca). Ello a pesar de que los agentes le explicaron en varias ocasiones cómo debía soplar en el etilómetro para realizar la prueba correctamente.

No hay prueba alguna de que el acusado pidiera la extracción sanguínea.

Desde la intervención en la plaza Aladro de Jerez de la Frontera hasta su conducción a comisaría el acusado le dijo en varias ocasiones al funcionario de policía local 7682 te voy a dar una paliza, te voy a matar, hijo de puta.'

TERCERO.- Ha recurrido en apelación el condenado que solicita la revocación de la sentencia recurrida y su absolución de los delitos de los artículos 379.2 , 383 y 171.7 del código penal . En el recurso se argumenta que para que proceda la condena por el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas del artículo 379.2 del código penal es preciso que se acredite la influencia del alcohol en la conducción, lo cual no habría ocurrido en este caso pues no habrían sido llamadas a declarar en juicio las personas que supuestamente habrían avisado a los policías locales de la conducción que consideraban irregular. Sostiene la parte recurrente que los policías locales sólo apreciaron una serie de síntomas externos que serían insuficientes para acreditar que la ingesta de alcohol hubiese podido influir en la conducción. En segundo lugar se argumenta en el recurso que el acusado nunca se habría negado a someterse a la prueba de impregnación alcohólica, sino que se habría limitado a pedir que se le realizase mediante un análisis de sangre y, posteriormente, incluso habría accedido a intentar la prueba con el etilómetro, sin que pudiera realizarla correctamente. Además alega la parte apelante que la sintomatología que los policías locales apreciaron en el acusado hacía innecesaria la realización de la prueba de detección del grado de impregnación alcohólica, de acuerdo con lo razonado por la sección 6ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya en Sentencia de 10 de noviembre de 2015 , (JUR 201661325), por lo que no sería posible la condena por negarse a la realización de una prueba innecesaria. Finalmente, respecto al delito leve de amenazas del artículo 171.7 del código penal , se alega por la parte recurrente que no se habría producido la denuncia por el agente presuntamente amenazado y por ello faltaría esa condición de perseguibilidad. Además se alega en el recurso que uno de los policías locales habría dicho en juicio que no podía precisar las expresiones utilizadas por el acusado. El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso de apelación y ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida, resaltando que los policías locales en juicio hicieron referencia a que el acusado presentaba unos síntomas muy significativos de afectación por el alcohol y también indicaron su apreciación directa de la conducción irregular por parte del acusado y lo que los viandantes les decían a ellos al respecto. En cuanto a la negativa a realizar la prueba de alcoholemia, argumenta el Ministerio Fiscal que debe estarse a lo declarado por los policías sin que ningún dato confirme las alegaciones exculpatorias del acusado, siendo aplicable también ese razonamiento al delito leve de amenazas.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, se formó el correspondiente rollo de apelación penal y se turnó la ponencia. Tras la correspondiente deliberación y votación, se ha redactado la presente resolución, que expresa el parecer del Tribunal.

ÚNICO.- Aceptamos expresamente los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, hechos que hemos transcrito en el segundo antecedente de hechos de esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante solicita en primer lugar que se deje sin efecto la condena que se le impuso como autor de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas del artículo 379.2º del código penal . Ese artículo castiga la conducta consistente en conducir un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o bebidas alcohólicas. El recurrente niega que se haya acreditado que él condujese influido por el alcohol, pues los policías locales dijeron en juicio que una serie de personas les habían indicado que el vehículo conducido por el acusado estaba circulando de forma anómala o irregular, pero esas personas no fueron llamadas a juicio y no confirmaron esas manifestaciones de los policías locales. Sin embargo, a partir del minuto 5:10 de la grabación figura la declaración de uno de los policías locales que explica que vio al coche conducido por el acusado 'frenando con las ruedas traseras, como cogiendo el freno de mano, como haciendo una especie de trompo' y añade el policía que también olía a quemado y que él siguió al coche del acusado y le puso las luces y las sirenas, sin que el acusado se enterase, hasta que tuvo que pararse en un semáforo en rojo. Esa declaración del policía local acredita suficientemente que la conducción del acusado era totalmente anómala e irregular y, poniéndola en relación con los síntomas indicativos de la ingestión alcohólica, permite confirmar la conclusión de la sentencia recurrida sobre la influencia del alcohol en la conducción del acusado. Por ello esta primera pretensión del recurso de apelación vamos a rechazarla.

SEGUNDO.- En segundo lugar solicita el apelante que se le absuelva del delito tipificado en el artículo 383 del código penal consistente en que un conductor, requerido por un agente de la autoridad, se niegue a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de la tasa de alcoholemia a que se refieren los artículos anteriores del código penal. La argumentación de la parte apelante es doble, por un lado sostiene que nunca se habría negado a realizar la prueba de alcoholemia, sino que únicamente habría solicitado que se realizase mediante análisis de sangre, no con el etilómetro, y por otro lado considera que no sería posible condenarlo por este artículo 383 del código penal cuando simultáneamente ha sido condenado como autor de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas del artículo 379.2º del código penal . En cuanto a la supuesta disposición a realizar la prueba mediante el análisis de sangre, la prueba practicada pone de manifiesto que el acusado se negó expresamente a realizar la prueba del etilómetro, sin que exista ninguna prueba que confirme su alegación de que estaba dispuesto a realizar un análisis de sangre que, además, sólo está previsto en la normativa como prueba de contraste para el caso de que el sometido a la prueba de alcoholemia no esté conforme con el resultado obtenido a través del etilómetro. El apelante hace referencia en su recurso a una sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya según la cual no procedería la condena por el artículo 383 del código penal en aquellos casos en que los elementos de prueba existentes, al margen del resultado del etilómetro, fuesen elocuentes para acreditar la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, de forma que la prueba de alcoholemia no estaría justificada. Sin embargo, el primer motivo alegado por el apelante ha sido que no había prueba de que condujese bajo la influencia del alcohol, por lo que no se da el mismo supuesto que apreció la Audiencia de Vizcaya, ya que el acusado en ningún momento admitió la conducción bajo la influencia del alcohol y no es cierto que la realización de la prueba de impregnación alcohólica no estuviese justificada en este caso. Sin que tampoco apreciemos que exista incompatibilidad entre la condena por el delito de negativa a someterse a la prueba de alcoholemia, ( artículo 383 del código penal ), y la condena por el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas ( artículo 379.2º del código penal ). En sentencia dictada el 28 de enero de 2008 , sentencia número 25/2008, apelación de juicio rápido 2/2008, de esta misma sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz , se expuso la conclusión favorable a la posibilidad de aplicar ambos delitos, tal y como hace también la sentencia recurrida. En esa sentencia indicamos que pensábamos que esa era la postura ampliamente mayoritaria entre las Audiencias Provinciales que consideraban que los bienes jurídicos protegidos eran diferentes, en un caso la seguridad del tráfico, 379 del código penal, y en otro el principio de autoridad, si bien puesto en relación con la seguridad del tráfico. La reforma del código penal por la Ley Orgánica 15/2007 de 30 de noviembre supuso que el nuevo artículo 383 del código penal aplique la pena de prisión que con anterioridad se imponía por la desobediencia, que se remitía al 556 del código penal, es decir, entre 6 meses y 1 año de prisión, y la misma pena de privación del derecho a conducir que se establece en el artículo 379-2º del código penal . Ello supone que las mismas conductas se castiguen ahora con dos penas de privación del derecho a conducir vehículos a motor, cuando antes de la reforma sólo estaba prevista una única pena de privación del derecho a conducir. Ese incremento de la pena ha llevado a algunas resoluciones a concluir que se está castigando doblemente la misma conducta, como indica la sección sexta de la Audiencia Provincial de La Coruña en sentencia dictada el 29 de diciembre de 2010 (ROJ: SAP C 3509/2010):'Ello implica una exacerbación de la pena correspondiente a cada una de las conductas examinadas por separado, que sólo se explica por la existencia de un concurso del art. 8.4 CPen la previsión del art. 383. Es cierto que son posibles otras interpretaciones, como acabamos de mencionar con anterioridad, pero nos inclinamos por considerar que existe un supuesto de bis in idem, porque las consecuencias penológicas no resultan proporcionadas en tanto que implican una doble sanción en la privación del derecho de conducir vehículos de motor, lo que nos lleva a estimar el recurso formulado.'No compartimos esa conclusión, pues nos parece que siguen siendo aplicables los argumentos expuestos en la sentencia dictada por esta misma sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz en sentencia de 28 de enero de 2008 (ROJ: SAP CA 589/2008 ), teniendo en cuenta además los siguientes razonamientos:

-Si el legislador hubiese querido impedir el castigo por ambos delitos, habría podido establecer una norma como la del artículo 382 del código penal , que expresamente indica que se apreciará tan sólo la infracción más gravemente penada.

-En el artículo 383 del código penal no se castiga el riesgo generado por la conducción sino el riesgo general al que contribuye la negativa a la práctica de la prueba de alcoholemia cuando existen indicios de un posible delito contra la seguridad del tráfico.

-El el artículo 379.2º sanciona la conducción bajo la influencia del alcohol y otras sustancias, mientras el 383 tipifica una modalidad específica de desobediencia a agentes de la autoridad, de forma que ambas infracciones tienden al mantenimiento de la seguridad del tráfico pero se refieren a comportamientos totalmente diferentes porque una cosa es conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas y otra desobedecer la orden concreta para someterse a la prueba de alcoholemia. En realidad no hay una aplicación simultánea de los dos tipos penales, sino una aplicación sucesiva pues la negativa a realizar la prueba de alcoholemia se produce después de la conducción bajo la influencia del alcohol.

En conclusión, nos parece que hay motivos para pensar que el legislador ha querido castigar ambas conductas y permitir que, en caso de cometerse sucesivamente los hechos tipificados en ambos delitos, se impongan todas las penas previstas en el código penal. Con independencia de la opinión personal que pueda sostenerse sobre la proporcionalidad de esa respuesta punitiva, consideramos que no procede forzar una interpretación de los dos artículos que excluya su aplicación sucesiva cuando no ha cambiado la configuración de los tipos penales ni, por tanto, las razones que habían llevado a las Audiencias Provinciales a considerar mayoritariamente que era posible la aplicación de esas dos normas cuando la negativa a someterse a la prueba de alcoholemia seguía a la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

TERCERO.- Finalmente el apelante alega que no procedería la condena impuesta por un delito leve de amenazas del artículo 171.7 del código penal ya que esa indica que el hecho sólo es perseguible mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Argumenta el apelante que en este caso esa denuncia no se habría producido, pero en los folios 3 y 4 de las actuaciones consta que el policía local número 7682 de Jerez de la Frontera compareció ante la inspección de guardia de la Policía Local y, entre otros hechos, indicó que don Fernando le había dicho que le iba a dar una paliza que lo iba a matar, además de haberlo llamado 'hijo de puta'. Esa manifestación realizada por la víctima de las amenazas ante la inspección de guardia de la policía local constituye una denuncia, de acuerdo con el artículo 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que indica que 'los atestados que redactaren y las manifestaciones que hicieren los funcionarios de policía judicial, a consecuencia de las averiguaciones que hubiesen practicado, se considerarán denuncias para los efectos legales.' En cuanto a la consideración de la policía local como policía judicial, nos remitimos a lo que expuso la sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid en Sentencia de 24 de junio de 2016, (ROJ: SAP M 8435/2016 ): 'La reciente sentencia 210/2016, de 15 de marzo , con cita de las sentencias antes mencionadas, recuerda el carácter de Policía Judicial de la Policía Local ( artículo 29 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y Real Decreto 769/1987, de 19 de junio, de Policía Judicial, conforme al cual la función de la Policía Judicial también incumbe a la Local, pero según su correspondiente atribución y en relación con las primeras diligencias de prevención y aseguramiento así que tengan noticia de la perpetración del hecho presuntamente delictivo, y la ocupación y custodia de los objetos que provinieren del delito o estuvieren relacionados con su ejecución, dando cuenta de todo ello en los términos legales a la autoridad judicial o fiscal, directamente o a través de las unidades orgánicas de Policía Judicial). En definitiva, como se concluye en esta sentencia, la policía local es policía judicial y colabora con la misma en las funciones que le encomienda la ley.' Por ello tampoco vamos a acoger esta última pretensión del recurrente.

CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso, vamos a declarar de oficio las costas de la segunda instancia, siguiendo el criterio de la reciente Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2016, (ROJ: STS 3897/2016 ), que indica que la regla objetiva del vencimiento que establece el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es transplantable automáticamente al procedimiento penal

Vistos los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de don Fernando ,confirmamos la sentencia recurrida y declaramos de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la redacción dada por la Ley 41/2015 de 5 de octubre de 2015.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes conforme al artículo 248 número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Penal de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-.Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Magistrados que la suscriben, en el mismo día de su fecha, doy fe.