Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
ALMERIA
SENTENCIA Nº 340 /21
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE.
D LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
MAGISTRADAS:
Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
Dª SOLEDAD BALAGUER GUTIERREZ
Juzgado Mixto nº 1 de Velez Rubio
Diligencias Previas nº 168/2019
Procedimiento Abreviado nº 11/2020
Rollo de Sala nº 2/2021
En la ciudad de Almería, a 17 de septiembre de 2021.
Vista en Juicio Oral por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado Unico de Velez Rubio, seguida por los delitos de estafa y falsedad en documento mercantil contra el acusado Juan Alberto,provisto de DNI NUM000, nacido el día NUM001/1955, mayor de edad, con antecedentes penales al haber sido condenado por sentencia firme de 04/07/18 por el Juzgado de Instrucción Unico de Velez Rubio, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gazquez Alcoba y defendido por el Letrado Sr. Ospina Serrano, figurando como responsable civil subsidiario la mercantil BANKIA S.A, representada pro la Procuradora de los Tribunales Sra. Garcia Garcia y dirigida por la Letrada Sra. Cotorruelo Zelwianski, con intervención del MINSITERIO FISCAL en ejercicio de la acción publica y de Aureliano y Bartolomé, en calidad de Acusación Particular representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Del Águila Hernández y defendidos por el Letrado Sr. Jiménez Bernaldez.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Alejandra Dodero Martínez que expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de querella presentada por la Acusación Particular. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular que solicitaron la apertura del Juicio Oral frente a Juan Alberto y la mercantil BANKIA y formularon acusación contra los anteriormente circunstanciados; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a las defensas que presentaron sus escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.
SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló para el juicio el día 15 de septiembre de 2021, a las 9:30 horas con asistencia del Ministerio Fiscal, Acusación Particular acusado, responsable civil y sus Defensas.
TERCERO.- Practicada la prueba declarada pertinente, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos descritos como constitutivos de A)un delito CONTINUADO DE ESTAFA AGRAVADA, prevista y penada en el art. 250.1.5 ° y 6°, en relación con el art. 74 CP , en concurso medial, conforme al art. 77, con B) un delito CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, previsto y penado en los art. 390.1.2 ° y 392.1, en relación con el art. 74 CP , a castigar solo el delito A).De estos hechos es responsable, como autor el acusado. (Art. 28 del C.R). No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado la pena de 6 AÑOS DE PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de 12 MESES DE MULTA, a razón de una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad penal subsidiaria prevista en el art. 53 CP para el caso de impago. Costas. RESPONSABILIDAD CIVIL: El acusado y, subsidiariamente, la entidad financiera Bankia S.A., indemnizarán a Aureliano y a Gregorio en la cantidad de 108.000 euros; cantidad que se incrementará con el interés legal que corresponda de conformidad con lo dispuesto en el art. 576LEC.
CUARTO.-Por su parte, la acusación particular en el mismo trámite calificó los hechos como constitutivos de Los hechos relatados anteriormente son constitutivos de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA AGRAVADA, previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.5° y 6°, en relación con el artículo 74 del Código Penal, en concurso ideal con un DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL,previsto y penado en los artículos 390 y 392.1, en relación con el artículo 74 del Código Penal.
Del anterior delito el acusado es responsable en concepto de autor. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad. Procede imponer al acusado la pena de 6 años de prisión, y 12 meses de multa a razón de 10 € diarios, así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dada la reiteración delictiva, el valor de lo defraudado y el aprovechamiento de la credibilidad profesional. En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a mis mandantes en la cantidad de 108.000 €más los intereses legales devengados desde la presentación de la querella, y, a partir de la Sentencia, el interés legal incrementado en dos puntos. Igualmente, debe declararse la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad BANKIA -sucesora de CAJAMURCIA y posteriormente BANCO MARE NOSTRUM, tras la trasmisión de su negocio financiero-,por mor de lo dispuesto en el artículo 120.4° del Código Penal.
QUINTO .-La Defensa del acusado solicito la libre absolución de su defendido y la Defensa de la mercantil BANKIA, solicito la absolución de su representada y subsidiariamente que solo fuera condenada por las cantidades entregadas al acusado antes del año 2013.
Y concedido el derecho a la ultima palabra al acusado y responsable civil, quedaron los autos vistos para deliberación, votación y fallo.
Hechos
ÚNICO.- Probado y asi se declara que el acusado, Juan Alberto trabajó como agente financiero de la entidad Cajamurcia -posteriormente BMN y mas tarde BANKIA, desde el dia 3 de marzo de 2008, hasta el 1 de marzo de 2013, fecha en la que tuvo lugar la resolución del contrato y en consecuencia quedo obligado a la restitución de toda la documentación, papelería varia, tarjetas de visita, distintivos publicitarios, rótulos, folletos, carteleria, impresos ect..., conservando a partir de ese momento, el derecho a percibir durante el año posterior, una comisión por mantenimiento de cartera y alquiler del cajero.
En dicho periodo, el acusado aprovechándose de la relación de confianza que mantenía con Aureliano y Gregorio, derivada de una relación de amistad mantenida durante años, así como de su trabajo como empleado de Cajamurcia, con el que ambos habían contratado en anteriores ocasiones determinados productos financieros que les generaban ciertas rentas, con evidente ánimo de enriquecimiento injusto, a principios del año 2012 contactó con Aureliano y Gregorio y les ofreció la realización de nuevas contrataciones de productos financieros que generarían intereses, como habían realizado en años anteriores.
En cumplimiento de lo acordado, el acusado con el fin de hacer efectivas dichas contrataciones, recibió el día 2 de febrero de 2012 la cantidad de 16.000 euros y el día 8 de mayo de 2012 la cantidad de 65.000 euros de Aureliano y Gregorio, en ambas ocasiones en metálico, entregándoles a sabiendas de su mendacidaz y con el fin de dotar de una falsa apariencia de veracidad las operaciones, los correspondientes resguardos de ingreso, en aparente papel oficial de la entidad financiera así como con la firma y sello de la agencia financiera que el mismo regentaba, aparentando que el dinero se destinaba a la contratación de una renta vitalicia con la entidad Cajamurcia y BMN, actual Bankia, cuando ello no era cierto.
Además el acusado, para dotar de mayor credibilidad las operaciones, efectuaba de manera mensual un ingreso en la cuenta bancaria de Aureliano y Gregorio, con el fin de simular que se trataba de la renta mensual generada por los productos contratados.
Asimismo el acusado, con la misma finalidad y del mismo modo, el día 5 de agosto de 2015 recibió, con el objeto de realizar nuevas contrataciones, la cantidad de 19.000 euros de Aureliano y Gregorio, entregándoles el correspondiente resguardo de ingreso de dicha cantidad, emitido en papel oficial de la entidad financiera BMN, plasmando su firma y colocando el sello de aquella entidad, pese a que en este momento ya no tenia la condición de agente financiero del BMN. De este modo daba apariencia de veracidad a la operación haciendo creer a Aureliano y Gregorio que el dinero se destinaba a los fines indicados, lo que nunca tuvo lugar.
No consta acreditado que Aureliano y Luis hicieran entrega al acusado, en fecha no determinada pero en todo caso con anterioridad al mes de julio de 2019 de la suma de 8.000 euros en metálico.
El acusado se apoderó así de la cuantía total de 100.000 euros pertenecientes a Aureliano y a Gregorio, y nunca hizo efectiva la contratación de los productos financieros incorporando dicha cantidad a su patrimonio en detrimento de los mismos.
No consta acreditado que el acusado al tiempo de los hechos padeciera una anomalía psíquica que le impidiera comprender el carácter ilícito de los mismos o actuar conforme a este entendimiento.
Fundamentos
PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito continuado de estafa del articulo 74 y 248.1, 250.1. 5º Y 6º del CP, y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392.1 en relación con el articulo 390.1.2° del Código Penal, ambos en concurso medial de conformidad con lo establecido en el articulo 77 de dicho Texto Legal.
Las infracciones penales indicadas cuyos requisitos configuradores concurren en la presente causa, tienen reflejo reiterado en la doctrina de los tribunales. Así el Tribunal Supremo de forma reiterada (Sentencias de 28 de enero , 11 y 18 de febrero , 8 , 22 y 27 de abril , 4 y 6 de mayo , 6 de julio , 3 de octubre y 20 de diciembre de 2005 , 1 y 14 de febrero , 2 , 10 , 15 , 16 y 24 de marzo , 17 de abril , 3 , 17 y 24 de mayo de 2006 , 15 de enero , 25 de mayo , 8 y 19 de junio , 4 y 10 de julio de 2007 , 14 de octubre de 2008 , 15 de abril , 7 de mayo , 18 de septiembre y 11 de noviembre de 2009 , 7 de mayo y 9 de diciembre de 2010 , 9 de marzo , 11 de mayo y 12 de diciembre de 2011 ) define como elementos esenciales del delito de estafa los siguientes: a)un engaño precedente o concurrente, concebido con un criterio amplio, dada la variedad de supuestos que la vida real ofrece, y que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso o en el ocultamiento de hechos verdaderos;b)dicho engaño ha de ser bastante para conseguir los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso; c)producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad; d)un acto de disposición patrimonial por la víctima del ardid, en perjuicio de sí mismo o de tercero como resultado o consecuencia de la mencionada disposición; e)nexo causal entre el engaño del autor y el acto de disposición de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el 'dolo subsequens', esto es, sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate; f)ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos. Por último, la infracción delictiva se consuma cuando concurren la totalidad de los elementos objetivos y subjetivos descritos, es decir, cuando el mecanismo engañoso surte sus efectos sobre la voluntad del sujeto pasivo moviéndole a desprenderse de sus bienes en beneficio de la persona que utilizó el engaño. ( STS 755/2016, de 13 de octubre , entre otras muchas).
En lo atinente al delito de falsedad documental, indicar que con él se trata de tutelar la confianza y seguridad en el tráfico jurídico. Desde esta óptica material, el documento -cuya definición penal, recogida en el artículo 26 del CP -subsume en su seno a todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otra relevancia jurídica y trata de cumplir alguna de estas tres funciones: 1. Función de perpetuación, al reflejar la manifestación de voluntad o conocimiento de alguna persona que actúa en nombre propio o en representación de una persona física o jurídica. 2. Función probatoria, tratando de acreditar la realización de la declaración recogida en el documento, no así su veracidad 3. Función de garantía, permitiendo identificar al autor o autores de la declaración recogida. Debe concluirse que sólo cuando la mutación del soporte es idónea para alterar alguno de los efectos jurídicos anudables al documento, cabe afirmar la tipicidad de la conducta mendaz. Lo que se protege con la punición de las falsedades no es tanto la verdad, como la función que los documentos están llamados a desempeñar en la vida jurídica.
El Tribunal Supremo viene exigiendo para apreciar el delito de falsedad documental ( SSTS núm. 279/2010, de 22 de marzo ; núm. 888/2010, de 27 de octubre ; y núm. 312/2011, de 29 de abril ), los siguientes elementos: a) un elemento objetivo propio de toda falsedad, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es, por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el artículo 390 del Código Penal ; b) que dicha alteración de la verdad, afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para perjudicar la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas; y c) un elemento subjetivo consistente en la concurrencia del dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad.
La STS 837/2014 establece que el dolo falsario viene constituido por la conciencia y voluntad de alterar la verdad y es reiterada jurisprudencia de esta Sala, como es exponente la Sentencia 331/2013, de 25 de abril , que el delito de falsedad no constituye un delito de propia mano que exija la realización material de la falsedad por el propio autor, sino que admite su realización a través de persona interpuesta que actúe a su instancia por lo que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en toda la dinámica material de la falsificación bastando el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que es autor tanto quien falsifica materialmente como quien se aprovecha de la acción con tal de que tenga el dominio funcional sobre la falsificación.
Sobre la naturaleza de los documentos objeto de autos, no nos cabe duda alguna que todos ellos son de naturaleza mercantil, cuestión no discutida, teniendo este carácter los regulados como tales en el Código de Comercio y leyes mercantiles especiales, los innominados destinados a plasmar la estipulación de obligaciones y contratos de naturaleza comercial, y los destinados a constatar la ejecución de los mencionados contratos y obligaciones, .
Los delitos expuestos se han cometido en distintos momentos y en distintas ocasiones en los meses de febrero y mayo de 2012 y en agosto de 2015, siguiendo el acusado un plan preconcebido para ello, razón por la que resulta de aplicación el articulo 74 del Código Penal, cuestión tampoco discutida. Ambos delitos se encuentran en relación de concurso medial al ser uno medio para cometer otro, lo que tendrá sus consecuencias a efectos de punición, como expondremos mas adelante.
Consideramos acreditada la comisión del delito de estafa agravado del articulo 250.1.5º y 6º del Código Penal, tal y como sostienen las Acusaciones. Efectivamente el acusado se prevalió de la confianza que le tenían Gregorio y Aureliano, basada en una previa relación de amistad, llegaron a irse de caza juntos y tuvieron participación en su boda, y del hecho de ser durante años su 'banquero de confianza'. Entendemos que el acusado ademas de quebrantar la confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, realizo los hechos desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad . Constatamos la existencia de un plus, expuesto mas arriba, que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en el delito de estafa. Incluso se presentaba en la vivienda de Aureliano y Gregorio, lugar donde se le entregaba el dinero y él mismo, llevaba la documentación oportuna. En lo relativo a la agravación del art 250.1 6º, se desprende su aplicación sin mucha dificultad por cuanto el total estafado, según el resultado de la prueba practicada, ha sido de 100.00 euros, haciendo notar ademas que una de las entregas, la de 08/05/12, lo fue por la cantidad de 65.000 euros.
SEGUNDO. Sentado lo anterior y entrando en el análisis del fondo del asunto, debemos partir de que el art. 120-3 de la Constitución asi como el art. 248-3 de la LOPJ y el art. 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, exigen al Juzgador explicar adecuadamente las razones que llevan a considerar que lo expresado en los apartados anteriores es lo probado, y no otros hechos. Además, el art. 741 de la LECrim, y la interpretación que de él han realizado nuestros más altos Tribunales, exigen explicar y razonar el proceso por el que se ha llegado a la conclusión expuesta. Al mismo tiempo y como es sabido, en el proceso penal se parte de que todo ciudadano es inocente hasta que una vigorosa prueba no deje resquicio de duda de que es autor (o partícipe en el modo en que se determine) del hecho delictivo del que es acusado por quien ejerce la Acusación en cada proceso. A estos efectos, la prueba que se aporte puede ser directa o indiciaria, pero en cualquier caso llevada a cabo con estricto cumplimiento de los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción que han observarse en el acto del juicio oral, sin perjuicio de que esa prueba llevada a efecto en el plenario, pueda ser objeto de examen y valoración junto con otras que obren en la Instrucción, siempre que se ajuste a los principios y modos establecidos en la LECrim y se lleve a cabo a la luz de los principios constitucionales. Este Tribunal tras examinar el material probatorio practicado en el acto del juicio oral, debe necesariamente llegar a la conclusión reflejada en el relato de hechos probados por las razones que diremos.
Efectivamente ha quedado acreditado que el acusado valiéndose de la confianza que Aureliano y Gregorio tenían puesta en el, al ser la persona que desde hacia muchos años gestionaba sus ahorros, de los que obtenían ciertos beneficios, a lo que se añadía la amistad personal que les unía, incluso se fueron a cazar juntos y se presentaba en su domicilio entrando en el de forma habitual y con total normalidad, logro que se le hicieran las entregas de efectivo que hemos destacado en el relato de hechos probados, del modo y manera que allí describimos. El acusado, respondiendo unicamente a las preguntas de su Defensa, indicó: ' No realizo los documentos acompañados a al querella, no se apropio de las cantidades reclamadas. El 02/02/12 no cogio 16.000 euros de Aureliano. Reconoce que ha cogido cantidades pero son las que aparecen en los resguardos que entrego a Aureliano en 2007/09/08 por 175.000 euros. Del Sr. Bartolomé no cogió 19.000 euros en agosto de 2015. En esa fecha ya no trabajaba para BMN. Con Aureliano tenia relación profesional, cliente del banco y de el. El le ofreció productos financieros de la entidad y lo mas rentable que habia era lo que le ofreció. La renta vitalicia se la abrio en 2007, esa fue la primera y luego otras 3 o 4 mas en 2008 y 2009. Sobre la primera el le entrego 10.000 euros y el iba solo siempre para hacer esas operaciones, nunca fue con su hermano Gregorio, este nunca le ha entregado a el dinero. El 9/07/07 se hace el primer producto financiero y le dio 10.000 euros en efectivo. El segundo fue en 2008 y le dio una cantidad de 40.000 en efectivo, siempre. La apertura de este producto de renta vitalicia esta en uno de los documentos de la querella. La cuenta de abono era la que acaba en NUM003. Aureliano tenia varias cuentas. Folio 20, 21- extracto de cuenta cuenta NUM002- esa era otra cuenta de Aureliano. No ha visto los extractos bancarios de la cuenta NUM003 y NUM002. Tuvo conocimiento de la reclamación cuando le llama Aureliano y le dijo que estaba interesado en que le acompañara a la oficina. Lo llevo personalmente en silla de ruedas, iba también su hermano Gregorio y su sobrino Bartolomé. Fueron a la oficina de Albox. Entraron Gregorio y el para hablar con Anton- el director- y le sacaron, los querellantes, todos los resguardos de renta vitalicia que tenian contratadas en cajamurcia en la oficina 605. Despues sacaron otros tres resguardos, uno sellados con fecha 05/08/15 de 19.000 euros. En un documento totalmente falsificado, donde esta su firma falsificada, firmado por Bartolomé, cuando nunca habia pisado su oficina. Otro documento de 08/05/12 donde dice que le entregan 65.000 y firmado por Aureliano . Y el dia 02/02/12 otro resguardo de 16.000 euros hecho sobre una fotocopia, con su firma falsificada. Anton al ver estos documentos dijo que esos tres resguardos no le constaban al director de la oficina, diciendo que le parecían raros porque habia letras diferentes, llego a pensar que estaban falsificados.
En esa fecha era agente colaborador- cogia y llevaba los clientes a la oficina pero no manejaba ningun dinero. Se le ha exhibido el resguardo de 19.000 euros. La cuenta NUM003 estaba aperturada en la 606 y la otra cuenta se la abrio en su agencia financiera. Documento 6- papel de Cajamurcia. Cajamurcia deja de operar como tal y se transforma en BMN, en esa fecha ya era BMN. Los documentos tienen sellos diferentes, y el solo tenia un sello, uno de Cajamurcia y otro de BMN. Folio 20 autos- extracto de cuenta- ahora si lo ha visto, es una cuenta donde ingresa el banco los intereses que genera la renta vitalicia. Este doc. se le entrego a los querellantes y el no estaba presente. Ese documento lo entrega el banco, si, si estaba fue el dia donde Anton- el director- imprime todos los contratos en vigor con Bankia.
Cuando era agente financiero el estaba en la 605 y tenia autonomía para actuar, cogia dinero en efectivo y trasladaba el efectivo desde la 605 a la 506. Hasta el año 2013. cesa su relacion laboral como agente financiero en marzo de 2013. folio 47- reconoce ese documento. A partir de ahi no coge dinero en efectivo de los clientes. Despues de 2013 era colaborador de BMN y los llevaba a las oficinas. Cobraba comisión cuando aportaba clientes a las oficinas. Ya no tenia una oficina fisica. No guardaba sellos ni documentación del banco, cuando dejo de ser agente financiero los recoge el director de la oficina 506 junto con toda la documentación. Cuanado el conoce la existencia de esos documentos en Albox, le dice a Aureliano, oye voy a buscar un abogado para que este asunto se aclare, eso no es documentación que el firmara. Pago a un abogado 300 euros y su hija 400 euros. Era Juan Enrique. Se afirma y ratifica en su declaración en el juzgado de instrucción pero su abogado era de oficio y cuando el Juez le enseña los papeles el reconoce su firma pero luego, se lo dice a su abogada y le dice que no lo ha firmado el. Trabajó con el banco 40 años, nunca tuvo problemas.'.Esta declaración se aleja, y mucho, de la ofrecida en el Juzgado de Instrucción, donde claramente y en varias ocasiones reconoció, sin genero de dudas los documentos que servian de soporte a las aportaciones económicas efectuadas por los querellantes. En la querella se aporto fotocopia de los resguardos que el acusado entrego a los querellantes, ante la entrega por su parte de 16.000, 65.000 y 19.000 euros y en el plenario, en momento procesal oportuno y ante las impugnaciones reiteradas de la Defensa sobre la autenticidad de las fotocopias, la Acusación aporto los originales, originales que son igualmente cuestionados en este momento. Como decimos el acusado en el Juzgado de Instrucción sostuvo una posición absolutamente opuesta a la mantenida en el plenario. Asi, indico: ' Era empleado de Cajamurcia en la sucursal de Velez Rubio hasta 2007/08. Luego el se hace agente financiero y le abren otra oficina en Velez Rubio en otro sitio, hasta el año 2013. Se jubila en abril de 2018. Los querellantes eran clientes de Cajamurcia, los conoce desde hace muchos años. El les ofreció una renta vitalicia y le dieron unos 100.000 euros. Se le enseñan los documentos de los ingresos, o recibos. Es su firma, por supuesto. Se le pregunta por segunda vez y lo ratifica, que es suya. El dinero se lo dio Ramon en efectivo en la oficina en la que estaba como agente financiero, en Cajamurcia. Se quedo contabilizado en cuenta de orden, porque no había disposición para contratar la renta vitalicia en ese momento y pasó a caja en la oficina de la plaza de la Encarnación. y como no podía tener mucho dinero en la oficina, era trasladado a la oficina de la plaza de la Encarnacion, lo llevaba en mano. Los 100.000 euros los dejo en la oficina de Cajamurcia de la plaza de la Encarnacion No se contrato ningun producto con ese dinero. Antes si les hizo unos productos de renta financiera. Cuando le da el dinero Aureliano, ese mismo día pasa a la oficina principal en la plaza de la Encarnacion. . Entrego el dinero en tres veces alternativas con fechas distintas. No tiene documento que acredite que el hizo ese traspaso de dinero, tiene que estar en Cajamurcia. El director de Albox dijo que el dinero no estaba. Fue cuando el cambio de Cajamurcia a BMN. Con ese dinero no se contrato ningun producto porque no estaba disponible. Esos tres ingresos (los cuestionados) generaban unos intereses que el abonaba a Aureliano, porque se habia comprometido a ello y le pagaba los intereses a Aureliano. Ceso en marzo de 2013 como agente financiero. Entregó el dinero en la plaza de la Encarnacion y debe estar contabilizado en la entidad. El no tiene documento alguno que demuestre esto, porque toda la documentación paso a la entidad cuando dejo de ser agente financiero. Ha trabajado en la banca desde el año 1978. Como agente colaborador tiene un contrato suscrito, el lo tiene y la entidad también. En 2015 recibió el dinero y pone un sello que indica agente financiero , en vez de agente colaborador. Aureliano le presto 6 mil euros y el se los devolvió. Puso ese sello porque era el que tenia en ese momento. El no dijo que se habia gastado el dinero para pagar intereses a otras personas que estaban en la misma situación que ellos. El no exigió que la entrega fuera en efectivo. Informo que no era posible contratar el producto. El dinero se lo entrego al que estaba en la ventanilla de la caja, a Ana. Hay tres entregas de dinero justificadas documentalmente, no sabe si hubo otras entregas no documentadas.'
El Legal Representante de Bankia, Anton, indico: ' Cuando se contrata una renta vitalicia, hacen contrato formal del producto que se contrata. Era con Caser. El Sr Bartolomé presento documentación y efectivamente estaban todas las condiciones del producto y la firma. El solo comprobó las posiciones del cliente. Los contratos se firmaban y se enviaban a CASER que era la depositaria del dinero. Era necesario que tuviera el dinero en cuenta corriente y firmara el contrato. Conoció al querellante en 2015 cuando fue a la oficina. Comprobó la documentación que le entrego y le dio los extractos desde el inicio, y vio que no habia entrado el dinero en la entidad. En concreto los 100.000 euros. En las cuentas corrientes ese dinero no habia sido ingresado. Con relación a los documentos que le entrego el querellante vio que no es un ingreso estándar, no tiene una validación mecánica y no tiene una apunte contable.
Vio los contratos vigentes del cliente, le dio los extractos de todos ellos. Y comprobó si el dinero habia entrado o no en la cuenta, es imprescindible que haya ingreso del dinero. Sabe que el acusado pidió financiación por deudas personales. No se suele coger en mano, no pueden coger dinero fuera de la oficina bancaria. Tiene que validarse contablemente y con su apunte contable. El control sobre el acusado era que el tenia un terminal financiero y hacia transacciones igual que una oficina bancaria, y tenia que cuadrar diariamente que el dinero entraba y se anotaba en las cuentas de los clientes. Desde 2013 el acusado no podia hacer ninguna transacción en la entidad. El proceder normal es que si deja de ser agente, se le retiren los sellos, no sabe como se hizo en este caso concreto, es lo mas logico. Los cogería el director de la oficina donde estaba adscrito. Con las fusiones no sabe si han podidio quedar documentos de las otras entidades. Recibio a los querellantes, querian consultar sus posiciones. Ellos le enseñaron esos documentos, el dijo que tenia que comprobarlos. Les dio los extractos y les dijo que no habia apunte contable alguno.
Cuando le enseñaron los resguardos comprobo que no se correspondian con un producto contratado, no era un formato o modelo de ingreso. Estan hechos con maquina de escribir y sobre un documento de BMN o Cajamurcia, pero no reflejan apunte contable ni ninguna condición normal de las que se utilizan para un ingreso. El se lo comunico a los querellantes, y estaba el acusado también. El Sr Juan Alberto dijo que se comprobara, y tras insistir dijo que se lo había gastado el, el propio acusado, que no había entrado nunca a la entidad, y reconoció que se lo había gastado el, diciendo que demandaran a la entidad. No nego haber firmado los documentos.
Son documentos que no se corresponden con transacciones reales, sin validación contable. Son documentos oficiales del banco, pero no son ingresos reales. Cajamurcia paso a ser BMN en 2011. Los resguardos que se le han enseñado son de 2012 y hay algunos de Cajamurcia cuando deberian ser BMN. No le consta que el acusado haya ingresado esas cantidades en entidad bancaria. Previa a marzo de 2013 tenia un contrato de agencia financiera, tenia un comisionamiento por abrir cuentas ect. Desde marzo de 2013 se rescinde el contrato. Folios 47 y 48. A partir de 2013 hasta 2014 solo llevaba una comsión por clientes que aportaba. Se le hacia factura como colaborador pero no tenia vinculación alguna con la entidad.'
Frente a este cambio de versión del acusado, los querellantes han mantenido siempre y en todo momento sus declaraciones. Declaraciones corroboradas por datos objetivos como son los documentos en cuestión, que corroboran sus afirmaciones y de cuya autenticidad no duda esta Sala -como documentos confeccionados por el acusado para la comisión de estos hechos, simulándolos en parte, pues las entregas eran reales, de forma que inducia a error a los querellantes y conseguía dotar de apariencia la operación por el realizada, y en definitiva la contratación del producto financiero. Datos objetivos como el informe de Bankia obrante al folio 152 en el que consultada su contabilidad constatan que no se ingresaron las cantidades de 16.000, 65.000 y 19.000 euros en ninguna cuenta ni se realizaron contrataciones de productos de renta vitalicia entre 01/02/2012 y 31/12/2015.
Asi, Luis Antonio, con ciertas dificultades dada su edad y enfermedad, pero con total claridad de ideas indico en el plenario: ' Conocía al acusado desde hace mucho tiempo . Le dio el dinero al acusado y le dio unos resguardos. Necesitaba recuperar su dinero, el acusado le dijo que no podia recuperarlo. No ha recuperado el dinero, ni un centimo. En la libreta no estaba el dinero que el habia entregado a Juan Alberto. Juan Alberto iba a su casa a recoger el dinero. Ha ido a la oficina de Juan Alberto, ha ido con su hermana a la oficina. Folios 11 y 12, es su firma. La ultima vez que le dio dinero el acusado fue en 2017/19. Le entrego bastante dinero ocho mil euros, y le dijo que lo anotara en la cartilla y le hizo una cartilla falsa. Su hermano fue con el para firmar tambien, en alguna ocasión. Exhibidos los documentos originales de las aportaciones realizadas, dice esta cartilla es falsa y señala el sello.
Ha entregado dinero al acusado en mano y fue con su hermano. No tenia contacto con el banco solo con el acusado. Todo lo que tenia lo ha metido ahi.'. En iguales términos, sin tantas dificultades como en el plenario, declaro en el Juzgado de Insturccion, donde dijo: ' C ontrataron productos con Juan Alberto y le dijo que habia salido unos de Mare Nostrum y que era mejor y confiaba en el y lo conocía bien. Tenia confianza con el porque trabajaba en Cajamurcia y ya lo conocía porque tenia productos contratados con el. No sabe si se salio del banco. Le dijo que metiera las perras en Mare Nostrum que era mas seguro que ningún banco. Lo metio en Mare Nostrum y le dio 206.000 y solo habia 157.000 euros . Lo que ganaba la familia el se lo daba para que lo metiera en Mare Nostrum. Le dio tikets de lo que el le daba. Estaban escritos a maquina. Ponia sello del banco, lo ponia Juan Alberto, el acusado. Los tikets los tiene el. En 2017 fue a rescatar el dinero, se puso mosca, la gente hablaba. Su hermano y sobrino fueron a Albox. Juan Alberto no supo que decir cuando vio que habian comprobado que faltaba dinero. Cada mes le daba 380 euros de intereses. El dinero se lo dio en la casa y otras veces se lo llevaba al Banco, ya no era Cajamurcia. El dinero se lo daba en efectivo. Sus estudios son de primaria. Confiaba en el'
Su hermano Gregorio, igualmente indico en el plenario: ' C onocia al acusado de antes, incluso era su amigo se fue de caza con el. Desde hace muchos años lo conoce, nunca ha dejado de hablar con el. Confiaban en su actuación profesional, su hermano todo lo que tenia se lo gestionaba. Iba a su casa. Esta tu hermano arriba, subia y alli ellos se entendían. Le entregaron 108.000 euros últimamente.
El dinero era de los dos y de su hermana también. Eran de la cuenta familiar. Se lo entregaron a a Juan Alberto que era empleado del banco para que se lo gestionara, para que lo m metiera en el banco y le diera rentabilidad. El se llevaba la cartilla de su hermano y el hacia todos los negocios y luego le daba los papeles a su hermano. No se llego a firmar un contrato. Su hermano le entrego dinero en mano. Su hermano también tenia dinero metido en la Cajamar, en el Banco de Andalucia y le hizo que lo sacara para darselo a el. No sabian que no trabajaba para el banco desde 2013. Pensaba que lo iba a gestionar bien. Estuvo hablando con unos vecinos y se entero que habia hecho lo mismo con otras personas. Cuando se entero de esto fue a sacar dinero para hacer una obra y el acusado le dijo que no lo sacara que le quedaba poco para jubilarse y no le iban a dar comisión. Eso fue cuando fueron al banco de Albox. Le pidio los resguardos a su hermano y fue al banco. Fue el y su hermano, y el director, los recibio y les dijo lo que tenian contratado y los otros papeles no valían, eran falsos. Despues volvio a su casa y se lo dijo a Juan Alberto,que fuera con ellos y el no queria ir ni a tiros ni tirones. Juan Alberto vente y tu ves los papeles. Fueron con el y repitió lo mismo y le pregunto lo que habia hecho con el dinero y no dijo nada. Su hijo insistió y dijo el acusado que el dinero se lo habia gastado en pagar a otros a los que habia hecho lo mismo. Les dijo que demandaran al banco para recuperar el dinero. Eso lo dijo muchas veces. Ese dinero era de sus padres, hermana y de el y su hermano.
Los 100.000 euros de los resguardos recuerda que el dinero se le daban en la casa.
Juan Alberto le daba los papeles a su hermano. Vio como le daba el dinero en la casa. El no vio cuando el acusado le daba los documentos a su hermano. Resguardos
El firmaba donde le decia su hermano. El no fue a la entrega del dinero al banco, eso lo hacían ellos. El firmo documentos que le diera el señor Juan Alberto, lo hacían ente ellos, el firmaba donde le decía su hermano. No sabe si el director del banco le dio el extracto. El le llevo todos los papeles que tenia. No sabe cuantas cuentas bancarias tiene su hermano, puede ser 7 u 8. Los ingresos estafados se hacían o bien en el banco o bien el acusado iba a la casa y le daba el dinero, esto cuando no podía moverse. Los pagos siempre en efectivo. Iba todos los meses a la casa y le decía a su hermano que sacara el dinero de donde lo tuviera y se lo diera a el que iba a ser mas rentable. Nunca hablaron con el banco porque se fiaban de el acusado. De estas ultimas entregas no firmaron contratos, el firmo los resguardos aportados cuando su hermano le decía que firmara ahi porque se lo dejaba el acusado para que lo firmaran ellos también.'
Entendemos que existe inequívoca prueba de cargo, que hemos detallado anteriormente, que acredita la comisión de un delito de de estafa continuado y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, al concurrir todos y cada uno de los requisitos de ambos tipos penales. Los documentos que servían de soporte a las entregas de efectivo, fueron confeccionados mendazmente por el acusado que valiéndose de un soporte oficial, dado que era agente financiero de BMN, utilizo los sellos e impresos que estaban en su poder y plasmo su firma, constando igualmente la de los querellantes, firma que estos han reconocido como emitida por ellos. Indicando que la estampada en el margen inferior izquierdo es la del acusado. Sobre este particular no se ha aportado por la Defensa una prueba caligráfica que avale la tesis mantenida, novedosamente, en el plenario, esto es, la falsedad de su firma, pese a disponer de los documentos unidos a las actuaciones desde tiempo atrás. Jose Miguel, testigo-perito indico que ' El documento es original, el soporte es original, pero no hay validacion mecanica, con lo que ese ingreso no tuvo lugar. Las operaciones se hacian en la oficina vinculada al agente, que es la de Velez Rubio.' En cuanto a las entregas del efectivo al acusado, no nos cabe la mas mínima duda de su entrega, pues las declaraciones de los querellantes, rotundas, serias, contundentes, invariables sobre este particular, vienen corroboradas por los documentos de entrega que el acusado les dio y que obraban en poder de los mismos, documentos que han sido traídos oportunamente al proceso
TERCERO.De los referidos delitos es penalmente responsable en concepto de autor Juan Alberto de conformidad con lo previsto en el articulo 27 y 28 del Código Penal por haber realizado los hechos que lo definen directa y personalmente, tal y como hemos expuesto en los anteriores Fundamentos de Derecho.
CUARTO:No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, pues aun cuando la Defensa en su escrito de Conclusiones Provisionales, elevado a definitivas, afirma la concurrencia de la atenuante del articulo 21.1 del CP en relación con el articulo 20.1 de dicho Texto Legal, aportando documentación medica del acusado en donde se recoge que padece un trastorno relacionado con ansiedad y depresión, dichos padecimientos no pueden sustentar la atenuante referida . No consta acreditado que a raiz de dicho trastorno, no pudiera comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a tal comprensión. No consta que cometiera los hechos con unas facultades intelectivas y/o volitivas mermadas o levemente afectadas, extremos, sobre los que ni siquiera ha sido interrogado por su Defensa, preguntandole sobre el estado en el que se encontraba en los años 2012-14 o la forma en que pudo afectar el trastorno, para llevar a cabo el apoderamiento ilícito. No hay pericial alguna sobre dicha cuestión.
QUINTO. En cuanto a la pena a imponer, el delito de falsedad documental y de estafa se encuentran en relación de concurso medial, y deben ser objeto de punción conforme al articulo 77 del Codigo Penal. Como ya dijéramos en nuestra sentencia de fecha 16/03/18 dictada en el Rollo de Sala Sumario 17/16 y en nuestra sentencia numero 428/17, y en la dictada en el Rollo de Sala 14/18 ' Hasta la reforma llevada a cabo en nuestroCódigo Penal por Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, el concurso ideal propio (comisión de varios delitos mediante una sola acción) y el concurso medial (ejecución de un delito como medio necesario para cometer otro) tenían un tratamiento punitivo común en el art. 77 : había de ser impuesta la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior, sin que pudiera exceder de la suma de las que correspondería imponer por separado; en caso de que se apreciara dicho exceso, los delitos se penarían separadamente.
La mencionada reforma introduce una novedosa regulación para el concurso medial. El apartado 3 del art. 77, en su actual redacción, dispone que 'se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada delito. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior'.
La nueva normativa fue objeto de temprano análisis por la Fiscalía General del Estado a través de su Circular 4/2015 y, asimismo, ha sido analizada reiteradamente por la Sala 2ª del Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 17 de enero , 20 de abril y 25 de noviembre de 2016 y 12 de julio de 2017 , asentando así una jurisprudencia con arreglo a los siguientes parámetros: a) De entrada, el nuevo régimen es más favorable para el penado y, por tanto, debe ser aplicado retroactivamente ( SS. 30 de diciembre de 2015 , 20 de abril , 20 de octubre y 25 de noviembre de 2016 ). b) Cuando la norma alude a la pena que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, 'no se refiere a la pena 'superior en grado' de la establecida legalmente para el delito más grave, lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave...Es preciso determinar la pena en concreto del delito menos grave, teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias concurrentes' (S. 17 de enero de 2016). En palabras de la S. 12 de julio de 2017, 'para la determinación de la infracción más grave, sobre la cual habrá luego que imponer una pena superior, por la presencia del concurso medial, deberá estarse, no al delito castigado por el Código Penal en abstracto con mayor pena, sino tener en cuenta: el grado de ejecución, de participación, la continuidad delictiva, la existencia de un subtipo agravado o la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad'. c) En definitiva, ha de establecerse cuál es el delito reputable como más grave en cada caso; debe individualizarse la pena concreta que se estimaría justa para cada uno de los delitos si se penaran separadamente y, finalmente, ha de imponerse una pena única superior a la que se habría impuesto por separado para el delito más grave, sin que pueda exceder de la suma de ambas penas antes individualizadas. Además, en ningún caso se puede imponer una pena conjunta que sea inferior al mínimo imponible por cualquiera de los delitos, puesto que en caso contrario se estaría penando menos el concurso de dos infracciones que la comisión de una sola de ellas.'
Aplicando lo expuesto al supuesto que hoy enjuiciamos, el delito más grave es el de estafa agravadadel articulo 250 del Codigo Penal, que esta castigado con pena de prision de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses. El delito de falsedad esta castigado con pena de prisión de 6 meses a 3 años y multa de 6 meses a 12 meses. Al no concurrir circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, y entendiendo que estamos ante un delito continuado, en atención a la naturaleza de los hechos y circunstancias de su comisión, el disvalor de la conducta, la reiteración, la cantidad total estafada y el modo en que acontecieron los hechos, aprovechando el acusado la confianza que en el tenian puesta los querellantes, la pena que se impondría en el caso concreto seria de4 años y 9 meses de prisióny multa de 10 meses y 15 dias.En cuanto al delito de falsedad la pena que se impondría en el caso concreto, tratándose de un delito continuado, cometido aprovechando el acusado la disponibilidad que tenia para gener esa apariencia de realidad a la operación haciendouso de medios puestos a su disposicion por la entidad, y circunstancias concurrentes en la comisión del hecho, la pena que se impondría en el caso concreto seria de 1 año y nueve meses de prisio y multa de 9 mesesn. Partiendo de ello y en base a los parámetros antes citados, se estima procedente imponer, en aplicación de las normas del concurso medial, las penas de 5 años de prisión y multa de 11 meses a razón de 10 euros como cuota diaria, esto último al no constar una especial holgura patrimonial que aconseje una cuota superior ( art. 50.5 del Código Penal), con aplicación del articulo 53 del CP en caso de imago. Igualmente se impone como accesoria, a tenor del articulo 56 del Código Penal, la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
SEXTO- Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente de conformidad con lo establecido en el art. 116.1 del Código Penal . En el presente caso se interesa por las acusaciones publica y privada se condene al acusado y subsidiariamente a Bankia a la indemnizacion a los querellantes de la suma de 108.000 euros. Solo entendemos acreditadas las enteregas reflejadas en el relato de hechos Probados y no entendemos acreditada la entrega de 8.000 euros mas, en fecha indeterminada, por parte de Luis Antonio, dado que esta entrega no consta refeljada documentalmente, y aun cuando no dudamos de la veracidad del testimonio de Aureliano, lo cierto es que entendemos necesario que concurra algun dato objetivo que corrobore dicha entrega, como podría ser un resguardo de entrega al acusado, al igual que existen otros, o simplemente un extracto de la cuenta de Aureliano, de la que se extrajeron los 8.000 euros que se dicen entregados.
Por lo que se refiere a la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Bankia, en la medida en que el acusado era empleado o dependiente, recordemos que ella articula 120.4 del Codigo Penal establece. ' Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente: (4)ºLas personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios.'
Sin duda el acusado, hasta la fecha de rescisión del contrato de agente financiero que le unia a Bankia, lo que tuvo lugar el 01/03/13, debe ser considerado dependiente o empleado de dicha entidad. La Circular 4/2010, de 30 de julio, del Banco de España (BOE 4/8/2010), estableció que: En el marco de las obligaciones a las que se refiere el apartado 6 del artículo 22 del Real Decreto 1245/1995, de 14 de julio , las entidades de crédito adoptarán las medidas adecuadas para que en el establecimiento y gestión de sus redes de agentes se cuente con controles que promuevan la capacidad profesional de sus agentes y aseguren que estos cumplen en todo momento con la normativa bancaria, y la relacionada con los mercados de valores, que les sea de aplicación en sus relaciones con la clientela.
Debmos analizar si Bankia, antes Cajamurcia y BMN, observó en este caso la diligencia que le era exigible o, si por el contrario, la ausencia de la misma permitió que el acusado, durante años, actuara a su antojo, estafando a los querellantes, convencidos de que era empleado de un banco. De lo actuado se puede concluir queel acusado habia sido durante años empleado de banca, en Banco de Murcia, Cajamurcia y posteriormente paso a ser agente financiero. Por todo ello, era una persona muy conocida en ambientes bancarios y especialmente por los querellantes que utilizaban estos servicios, por haber sido clientes suyos. Conocían la vinculación del acusado con Cajamurcia- BMN, no en valde en su oficina contaba con rotulos de Cajamurcia y utilizaba documentación y papelería propia de BMN, sellos, cartelería, placa, tarjetas de visita ect... Lo anterior está reconocido por los querellantes, el acusado y figura en el contrato de resolución del folio 47 de las actuaciones. Ante tal estado de cosas, en esos momentos, nada podía hacer pensar alos querellados que estaban ante una estafa semejante. Otra prueba evidente de que los querellantes eran clientes por él, y por lo que representaba, es que eran personas muy cercanas al acusado, con relaciones de amistad o de confianza, de muchos años de duración.
La sentencia del Tribunal Supremo, 477/2019, de 14 de octubre , cita la sentencia 298/2019, de 7 junio que, en relación con la cuestión tratada, señala: ' En la sentencia de esta Sala 526/2018, de 5 de noviembre , que a su vez se remite a la 260/2017, de 6 abril , recogiendo y sintetizando la doctrina de este mismo Tribunal (SSTS 569/2012, de 27-6 ; 213/2013, de 14-3 ; 532/2014, de 28-5 ; 811/2014, de 3-12 ; y 413/2015, de 30-6 , entre otras), se interpreta el art. 120.4º del C. Penalen el sentido de que '... debe descartarse una interpretación estricta del precepto, de tal manera que cualquier extralimitación o desobediencia del empleado pueda considerarse que rompe la conexión con el empresario.
Son muy frecuentes las resoluciones jurisprudenciales que contemplan casos en los que la actuación del condenado penal se ha producido excediéndose de los mandatos expresos o tácitos del titular de la empresa acusada como responsable civil subsidiaria. Y esto es así porque el requisito exigido para la aplicación del art. 120.4º, nada tiene que ver con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida es que el acusado ha de haber actuado con cierta dependencia en relación con la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones' ( STS. 47/2006, de 26.1 ).
Pero también debe excluirse -prosigue diciendo la sentencia 260/2017 - que el empresario responda de todos los actos del empleado, sin atender a que los mismos tengan alguna relación con su trabajo.
Relación que según los casos habría que atender al dato espacial (el hecho delictivo tiene lugar en las instalaciones de la empresa); temporal (en el horario o tiempo de trabajo); instrumental (con medios de la empresa); formal (con el informe de la empresa); o final.
Por ello, tratándose de una responsabilidad objetiva, en clara línea aperturista, habrá que analizar especialmente si la organización de los medios personales y materiales de la empresa tiene o no alguna influencia sobre el hecho delictivo, si lo favorece. Según la doctrina de esta Sala, para que proceda declarar la responsabilidad subsidiaria en el caso del art. 120.4º CP es preciso, de un lado, que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallen ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vínculo, en virtud del cual el primero se encuentre bajo su dependencia onerosa o gratuita, duradera o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado, que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad o cometido confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación.
Estos requisitos, dada la naturaleza jurídico-privada de la responsabilidad civil, admite una interpretación extensiva que no aparece limitada por los principios 'in dubio pro reo' ni por la presunción de inocencia propias de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito -la dependencia- se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito-, y en el segundo -la funcionalidad se inserta en la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extravase el ámbito o esfera de actuación que constituye la relación entre el responsable penal y el civil subsidiario ( SSTS. 89/2007, de 9.2 ; y 51/2008, de 6.2 ). Aun más, como precisa la STS. 28 de mayo de 2014 , es obvio que debe existir una extralimitación en el ejercicio de las funciones encomendadas, pero ello no excluye la responsabilidad subsidiaria, pues el ejercicio normal de las obligaciones o servicios encomendados a los dependientes de una empresa no incluye ordinariamente la realización de acciones delictivas, por lo que, como señala entre otras muchas la STS 1557/2002 , extralimitaciones siempre hay cuando se cometen acciones penales.
Lo relevante -señala la STS 260/2017 - es que la persona elegida para desempeñar una determinada función actúe delictivamente en el ejercicio de dichas funciones (culpa in eligendo), y las desarrolle con infracción de las normas penales sin que los sistemas ordinarios de control interno de la empresa los detecte (culpa in vigilando).
Por ello, la interpretación de aquellos requisitos debe efectuarse con amplitud, apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo 'en los pilares tradicionales de la culpa in eligendo y la culpa in vigilando', sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio qui sentire commodum, debet sentire incomodum ' ( Sentencias 525/2005, de 27.4 ; y 948/2005, de 19.7 ); de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados.
Esta mencionada tendencia a la objetivización de la responsabilidad del articulo 120.4 del Código Penal aparece inequívocamente recogida en la muy reciente Sentencia 53/2020, de 17 de febrero, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.
Dicho todo esto entendemos que la mercantil Bankia responde subsidiariamente al acusado de la indemnización a los querellantes de las cantidades de 16.000 euros y 65.000 euros que le fueron entregadas en febrero y mayo de 2012, mientras aun era agente de BMN. No asi de la suma de 19.000 euros entregada en mayo de 2015, cuando habían transcurrido mas de dos años desde la resolución del contrato con BMN, con entrega por su parte de todos los documentos, sellos y demás medios de los que disponía para actuar en nombre de la entidad, pese a que se quedara con algunos de ellos
SEPTIMO:En aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal procede imponer al acusado las costas procesales ocasionadas, incluidas la de la Acusación Particular.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación .
Fallo
Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOSa Juan Alberto como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa agravada y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso medial, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena única de, CINCO AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 11 MESES A RAZON DE 10 EUROScomo cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de las costas procesales ocasionadas, incluidas las de la Acusación Particular.
En concepto de responsabilidad civil, Juan Alberto indemnizará a D Luis Antonio y a D Bartolomé en la cantidad de 100.000 euros, mas intereses legales, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad financiera Bankia S.A solo por el importe de 81.000 euros, eximiendola de responsabilidad, respecto de los 19.000 euros restantes.
Al condenado le será de abono para el cumplimiento de la pena impuesta todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.
Notifiquese a las partes con instrucción de los recursos que contra la misma cabe interponer.
Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
