Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
LEON
SENTENCIA: 00340/2021
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/ EL CID, 20, LEÓN
Correo electrónico: scop.seccion2.leon@justicia.es
Equipo/usuario: MAA
Modelo: N545L0
N.I.G.: 24089 43 2 2019 0008730
ADL APELACION JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000771 /2021
Juzgado procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCION.N.2 de LEON
Procedimiento de origen: JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000339 /2019
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Gregorio
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª DANIEL PERALTA NEBOT
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Filomena
Procurador/a: D/Dª ,
La Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA DEL MAR GUTIÉRREZ PUENTE, como Tribunal Unipersonal de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente:
S E N T E N C I A Nº 340/21
En la ciudad de León, a tres de Septiembre de dos mil veintiuno.
En el Recurso de Apelación ADL 771/2021 interpuesto contra la Sentencia de 14 de octubre de 2020 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de León en Juicio por delito leve nº. 339/2019, figurando como apelante DON Gregorio, asistido por el Letrado DON DANIEL PERALTA NEBOT, y como apelado el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de Instrucción nº 2 se dictó sentencia el 14 de octubre de 2020 que contiene los siguientes Hechos Probados:
'UNICO.- Resulta probado que, la hija menor de edad de Filomena, navegando por DIRECCION000, le salió un anuncio de la venta de un Iphone XS por 250 euros, a través del perfil top ofertas_gangas.
Que la menor se puso en contacto con el supuesto vendedor vía DIRECCION001 conviniendo la compraventa mediante engaño.
Para ejecutar esa venta engañosa, la madre de la menor Filomena efectuó el día 11.11.19 una transferencia bancaria por el importe convenido de 250 euros a favor del titular de la cuenta bancaria NUM000.
El titular de la cuenta bancaria beneficiaria de ese importe es Gregorio, quien, pese al tiempo transcurrido, ni ha enviado el móvil ni ha devuelto el dinero, con el cual se ha lucrado.'
En la parte dispositiva de la sentencia se establece:
'F A L L O
SE CONDENA a Gregorio como autor responsable de un delito leve de estafa del artículo 248- 49 Código penala la pena de 3 meses multa con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art 53 CP , más costas procesales.-
La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación en este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial de LEON en el plazo de CINCO DIAS desde su notificación.
Así por ésta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'
SEGUNDO.-Notificada dicha resolución, por la defensa del condenado se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, con el resultado que obra en autos. Por este Tribunal en auto de fecha 14 de julio de 2021 no se admitió la prueba documental propuesta con el recurso de apelación.
TERCERO.-SE ACEPTAN los Hechos Probados de la Sentencia.
Fundamentos
PRIMERO.-Contra la Sentencia del Juzgado de Instrucción nº 2 de León condenatoria por delito leve de estafa del art. 249 del Código Penal, se formula recurso de apelación por el condenado alegando que, junto con otra persona, regenta solidariamente y como personas físicas un negocio de ventas compartidas online denominado DIRECCION002, consistente en la reserva de productos a bajo precio, con plazo de espera de hasta un año, que depende de la rapidez con que otros consumidores se encuentren interesados en el mismo producto mediante el mismo método de reserva para compra posterior. Añade que, a raíz de una serie de reclamaciones y críticas, falsas en algunos casos, por medio de foros de internet en los que se manifiestan personas, se ha producido un bloqueo unilateral de la cuenta bancaria asociada mediante pasarela de pagos al negocio online referido, el cual ha sido realizado por la entidad financiera, habiéndose denunciado por el recurrente y encontrándose pendiente del procedimiento de Diligencias Preliminares ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION003 (D.P. 597/2020-4), a cuyos archivos se remite. Dicho bloqueo ha ocasionado el efecto inmediato de que no se pueda atender en condiciones normales las solicitudes de los clientes, por lo que se han producido una serie de denuncias a lo largo de todo el territorio español, una de las cuales es la presente, lo que por otra parte ha causado que, por parte de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Comandancia de la Guardia Civil de Barcelona se hayan abierto diligencias policiales nº NUM001, que han acusado a su vez las Diligencias Previas 1024/2020-4 del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION003; indica que, en dicha causa se incluye, junto con otras 29 denuncias, la que es objeto de la presente causa, por lo que considera que existe una vis atractiva del procedimiento relativo al delito más grave de estafa en masa en relación a este procedimiento, siendo muestra de una falta de coordinación en la investigación policial el hecho de que se sostengan dos acusaciones ante Juzgados diferentes por los mismos hechos. A lo anterior se suma que, según refiere, que no ha recibido su defendido copia íntegra de la denuncia originadora del presente procedimiento, lo que, además de contravenir el art. 967 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, le deja en la más absoluta indefensión, dado que ni tan solo han podido verificar si la denuncia tiene fundamento en una reserva cierta y en un pago del precio de reserva efectivo y real. Insiste en que, de las más de cinco mil operaciones de reserva de productos por este sistema de compra entre los meses de enero y abril de 2020, el apelante solo ha sido denunciado en treinta y ocho casos, no siendo cierto que haya desaparecido y que no se atienda a ningún pedido. En otro orden de cosas, no teniendo constancia documental de la realidad del pago por falta de documentación junto con la citación policial, no puede admitir la existencia de perjuicio, con lo que decae el principal de los requisitos del delito de estafa, no siendo necesario entrar ya en aspectos subjetivo del tipo como el engaño o el dolo, afirmando que en todos aquellos casos en que ha existido un verdadero retraso o cancelación de la reserva dentro de los plazos contractuales, el apelante procede de forma habitual e inmediata a la devolución del precio pagado como reserva, lo que ofrece también en este momento, en su caso. En consecuencia, estima que ni se cumplen los requisitos mínimos que exige el principio acusatorio, ni se ha permitido al apelante defenderse adecuadamente al efectuarse la citación para el juicio sin cumplir con las debidas formalidades, además de ocurrir todo ello en medio de la situación de confinamiento posterior a una larga declaración de Estado de Alarma, y la parálisis de los procedimientos judiciales civiles y penales anteriormente mencionados por efecto de la suspensión de los plazos procesales, a lo que se ha unido las vacaciones de algún funcionario judicial de los que conocen el procedimiento en curso. En cualquier caso, necesita saber precio pagado, fecha de la transferencia o cargo bancario y/o número de tarjeta de crédito y producto reservado, además de los datos del cliente. Entiende que se han vulnerado los básicos principios constitucionales consagrados en el art. 24 de la Constitución Española, relativos a la presunción de inocencia y al derecho a un procedimiento judicial con todas las garantías procesales, y sobre cuya fundamentación jurídica dado lo simple de la alegación, se limita a señalar la jurisprudencia del TEDH 136-17, asunto Atutxa Mendiola, Tco. 172/2016, Tribunal Supremo 6 de julio de 2017 y Tribunal Supremo 26 de septiembre de 2017. Termina suplicando se remitan los autos a la Audiencia Provincial competente.
El Ministerio Fiscal impugna el recurso presentado solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.-En relación a la primera de las cuestiones planteadas, es decir, la acumulación de las presentes actuaciones las Diligencias Previas 1914/2020-04 del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION003, decir que el auto del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2014 (rec 20037/2014), citado por el auto de la Audiencia Provincial de Valencia de 11 de diciembre de 2018 y por la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 7 de mayo de 2019, resuelve la cuestión: '...Mas lo que no cabe duda es que la acumulación temporalmente exige un limite procedimental a partir de cuyo instante deviene aquélla en imposible. El momento en que se ha de dilucidar la cuestión es obviamente aquel en el que se imputen a las personas de diversos delitos. En el procedimiento abreviado la necesidad de articular la acusación o imputación, como previa a la petición de apertura del juicio oral (ver el artículo 790.5 -actual 781.1-), impide lógicamente que una vez abierto ese juicio oral pueda plantearse problema alguno referente a la acumulación de nuevos delitos. Es cierto que en el proceso penal no existen disposiciones terminantes como los artículos 153y 154 de la ley de Enjuiciamiento Civil- artículos 74 y siguientes de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil-. Por contra en el proceso penal rige una notoria ausencia de reglas procedimentales aplicables a los casos de conexidad o acumulación... Dejando de lado las posibilidades que ofrece la sumaria instrucción suplementaria o la declinatoria de jurisdicción como artículo de previo, o especial pronunciamiento, puede afirmarse terminantemente, abundando en lo ya expuesto, la imposibilidad o inviabilidad de plantear problemas de acumulación durante el juicio oral'. Pero existen a su vez numerosísimos pronunciamientos, también en relación con las cuestiones de competencia, cuando ya se ha procedido a la apertura del juicio oral (ver sentencia 30/6/08 num. 413/08 recurso 10.934/07 y autos de 24/05/11, cuestión de competencia 2054/10; 2/3/12 cuestión de competencia 20793/11; 31/5/12 cuestión de competencia 20043/12; 31/1/13 cuestión de competencia 20774/12 entre otras) en todas ellas decimos que se debe acudir a la denominada 'perpetuatio jurisdictionis', en cuanto ello supone el mantenimiento de una competencia declarada una vez abierto el juicio oral. Y por último en relación con las inhibiciones 'tardías' venimos reiterando (ver auto de 11/12/03 y de 02/07/10 cuestión de competencia 20146/10) 'ambos criterios de atribución competencial eran conocidos desde el inicio de la investigación y bajo ese hecho se continuó la actuación jurisdiccional, sin que sea correcto, en términos de competencia, que sin una variación de los hechos se proceda a una inhibición de la investigación cuando está ya concluido, pues se ha mantenido la competencia durante un tiempo prolongado, sin que existan motivos que justifiquen la resolución de inhibición'. Por lo expuesto al Juzgado de lo Penal de DIRECCION004 corresponde continuar con su Procedimiento Abreviado y Santander con sus Diligencias Previas.'
Pues bien, dicha cuestión se ha suscitado en el recurso de apelación, con posterioridad a la celebración del juicio oral al que el denunciado/condenado no acudió, ni presentó alegaciones conforme al art. 970 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que la alegación es claramente extemporánea, más teniendo en cuenta que fue citado personalmente en fecha 18 de febrero de 2020 con entrega de copia del auto de fecha 8 de enero de 2020 (acontecimiento 8), y de copia de la denuncia (acontecimiento 1, atestado), todo ello según se desprende de la diligencia de citación realizada en la sede del Juzgado de Paz nº 47 de DIRECCION005 de fecha 18 de febrero de 2020 (acontecimientos 23 y 26), lo que además se había acordado debidamente en Diligencia de Ordenación de fecha 5 de febrero de 2020 (acontecimiento 10).
Por lo razonado, no procede la acumulación de las presentes actuaciones a ninguna otra debido a la extemporaneidad de la alegación en este sentido efectuada por el apelante, todo ello sin perjuicio de que la parte pueda alegar la excepción de cosa juzgada en cualquier otro procedimiento que se suscite por los mismos hechos.
TERCERO.-Y respecto a la alegación de que no ha recibido copia de la denuncia, a la vista del examen de los acontecimientos 23 y 26 de las actuaciones, donde consta la diligencia de citación mencionada en el fundamento de derecho precedente en la que el funcionario judicial practica la citación para el juicio oral con entrega de la denuncia, sin que el denunciado acudiese al juicio oral por su propia voluntad.
A la vista de lo anterior y, teniendo en cuenta que el recurrente estaba en posesión de la denuncia, bien pudo conocer los hechos objeto de la misma y, o bien entregar el dinero que cobró en su cuenta, o bien devolver el teléfono móvil, si es cierto que todo se debe a un error y a un bloqueo involuntario de su cuenta, siendo su intención abonar las cantidades o devolver el móvil; ninguna de las dos cosas ha efectuado, por lo que decaen todas las alegaciones efectuadas en las alegaciones primera a cuarta.
CUARTO.-Respecto de la alegación relativa a la infracción del principio acusatorio, la inclusión del deber de congruencia entre las exigencias del sistema acusatorio deriva de su estrecha relación con los derechos de defensa y a conocer la acusación (Const art.24), e implica que el encausado tenga posibilidad de rechazar la acusación formulada contra él denunciado/acusado tras la celebración del necesario debate contradictorio, en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica ( TCo 4/2000; 35/2004).
De este modo, nadie puede ser condenado sin que exista contra él una acusación expresa de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa y significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo ( TCo 95/1995 ; 36/1996 ; 35/2004; TS 29-1-03 ; 28-10-04 ; 23-12-04 ).
A efectos prácticos, el deber de congruencia se concreta en los siguientes preceptos (LECrart.789.3 y 851.4ª; LO 2/1989 art.88 y 89 ):
La sentencia no puede imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones, ni condenar por delito distinto, cuando este conlleve una diversidad de bien jurídico protegido o mutación sustancial del hecho enjuiciado.
Es motivo de casación por quebrantamiento de forma el condenar por delito más grave que el que haya sido objeto de acusación.
Solo puede condenarse o absolverse en el fallo a quienes hayan sido acusados y únicamente por los hechos que hayan sido objeto de acusación en el procedimiento.
Además, debe tenerse en cuenta que (por remisión a LECrart.733 y 788.3), se deja en manos del juzgador un instrumento para procurar, cuando sea procedente, la alteración de los términos de la acusación y, por tanto, el punto de referencia de la congruencia.
Por otro lado, la debida correlación entre acusación y sentencia exigida por el principio acusatorio , en su formulación general, consiste en que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado, entendiendo por «cosa», a estos efectos, tanto un concreto devenir de acontecimientos, un factum, como la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese hecho y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no solo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica ( TCo 35/2004 ; 40/2004 ; 123/2005 ).
Así, el deber de congruencia impone al juzgador, en su pronunciamiento, un condicionamiento, fáctico y jurídico, que queda concretado en la pretensión establecida en el escrito de calificaciones definitivas.
Pues bien, es lo cierto que el acusado ha sido debidamente citado al juicio oral con entrega de cédula y copia de la denuncia y, por otro lado, el Ministerio Fiscal solicitó la condena del acusado, por un delito de estafa a la pena de multa de tres meses con una cuota diaria de 45 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal, debiendo indemnizar a Filomena en la cantidad de 250 euros, más las costas del procedimiento, todo por los hechos objeto de denuncia, siendo así que la sentencia condenatoria recoge los mismos pedimentos que el Ministerio Fiscal en relación a los hechos denunciados salvo que impone una cuota de multa de diez euros, por lo que no se aprecia la infracción del principio acusatorio mencionado.
En otro orden de cosas, no se alcanza a comprender qué relación puedan tener con el principio acusatorio la declaración del estado de alarma, la suspensión de los plazos procesales y la parálisis de los procedimientos penales, así como las vacaciones de algún funcionario judicial, que se mezclan con este motivo del recurso, debiendo poner de manifiesto que los hechos se contraen a la compraventa de un teléfono móvil por internet que se analizan por la sentencia recurrida desde la perspectiva de las pruebas practicadas en el plenario al que el denunciado/apelante optó por no acudir.
QUINTO.- Cuarto, en relación a la presunción de inocencia, decir que a tenemos que traer a colación, por ejemplo, la STS., Sala 2ª, Sección 1ª, de 2 de febrero de 2013, Roj 523/2013 , nº 60/2013, que nos recuerda: 'Esta Sala ha repetido de forma constante que cuando, en el ámbito casacional, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, debe verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respecto a las garantías inherentes del proceso debido y por tanto: -En primer lugar debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida, con respecto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto: contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. - En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. -En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable. Por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión sino asimismo, una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial. En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre '. Y estos mismos postulados son perfectamente extrapolables al control que, en apelación y ya en última instancia, tiene que realizar la propia Audiencia Provincial precisamente porque, careciendo igualmente de la inmediación necesaria sobre la prueba de índole personal, no puede realizar una nueva valoración probatoria de esta índole.
Así las cosas, se ha reproducido y escuchado la grabación del acto del juicio celebrado y, por eso, se ha constatado las manifestaciones de la denunciante en dicho trámite, que es sustancialmente la misma que la recogida en la denuncia efectuada ante la Guardia Civil y que se contrae a lo recogido en los hechos probados de la sentencia condenatoria. Esa declaración es la que sirve a la Magistrada para fundar la condena, todo ello apoyado en que dicha declaración de la denunciante es seria, firme y convincente, no existiendo motivos o argumentos por los que dudar de su testimonio, porque ella efectuó la transferencia (que consta en la denuncia recibida por el denunciado), y éste es el titular de la cuenta bancaria referida, lo que el apelante viene a reconocer en su escrito de denuncia, pues lo único que alega es la falsedad de la denuncia, sin que haya negado dicha titularidad. Añade que el acusado no compareció al juicio oral para dar su versión de los hechos, ni tan siquiera para negarlos.
Es decir, la Magistrada ha valorado la declaración del denunciante en base a la reiterada jurisprudencia que establece los criterios para que una declaración testifical pueda destruir la presunción de inocencia ( Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1988 , 26 de mayo y 5 de junio de 1992 , 8 de noviembre de 1994 , 27 de abril y 11 de octubre de 1995 , 3 y 15 de abril de 1996 , 23 de marzo y 22 de abril de 1999 , 6 de abril de 2001, núm. 578/2001 , 23 de octubre de 2001 etc.), entendiendo este tribunal que concurren tanto el requisito de persistencia en la incriminación por lo declarado en la denuncia y en el juicio oral, de verosimilitud a la vista de las corroboraciones periféricas referidas por la transferencia realizada, y de ausencia de incredibilidad subjetiva, pues no se acredita ningún móvil espurio.
Es más, el acusado nada dijo, puesto que no compareció al plenario. Respecto del silencio del acusado que se acoge a su derecho a no declarar, es preciso señalar que la Sentencia del T.S. de 31-10-05 cuando señala que '....El ejercicio del derecho a guardar silencio por parte del acusado en una causa penal en el acto del juicio oral, no puede ser interpretado sino como un acto neutro. No supone una negación o rectificación de lo declarado hasta ese momento, pero tampoco se puede valorar como una aceptación o ratificación tácita de lo dicho con anterioridad. Se trata del ejercicio de un derecho fundamental, al que no pueden anudarse efectos negativos para su titular con carácter automático. Esto no impide que, si existen otras pruebas de cargo suficientes para acreditar el hecho y su intervención en él, de modo que pudiera entenderse que reclamaban una explicación por su parte, su silencio pueda ser valorado como demostrativo de la inexistencia de esa explicación exculpatoria. Pero aún en estos casos, la prueba de cargo es independiente de la valoración del silencio.'
Así las cosas, ante las pruebas analizadas por la Juzgadora a quo más arriba referidas, el acusado optó por no acudir al juicio oral, declinando ofrecer cualquier tipo de explicaciones, por lo que la conclusión a la que llega la Juzgadora a quo de que existe prueba suficiente no es ilógica ni irracional, todo ello más allá de las alegaciones de falsedad de la denuncia, bloqueo de su cuenta bancaria, entre otras, que efectúa en los motivos primero a cuarto del escrito de apelación, de los que de ninguna manera aparecen acreditados, y que en todo caso fueron alegados después de celebrado el juicio oral al que la parte apelante tuvo oportunidad de asistir, optando por no hacerlo.
Por todo lo anteriormente expuesto, no se estima vulnerado el derecho a un procedimiento con todas las garantías procesales. En otras palabras, el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, insertos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, lo que ha sucedió en el caso que nos ocupa a tenor de la actividad probatoria analizada.
SEXTO.- En cuanto a la concurrencia de los elementos del delito leve de estafa, se ha dicho de la estafa que representa o es una relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación ( SSTS 359/05 de 23/3 , 628/05 de 13/5 y 26/07 de 26/1).
Así, son o constituyen requisitos del delito de estafa los siguientes:
Un engaño idóneo o bastante, esto es, adecuado, eficaz o suficiente, por parte del sujeto activo del delito para producir un error esencial en otro, el sujeto pasivo.
La acción engañosa debe preceder o concurrir al momento del otorgamiento del negocio jurídico, contrato o acto en virtud del cual se produce el acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, siendo ello consecuencia del nexo causal entre el error consecuencia del engaño y el perjuicio subsiguiente.
A consecuencia de ello el sujeto pasivo realiza un acto de disposición patrimonial, es decir, necesariamente despliega una suerte de cooperación que debe ser entendida en sentido amplio, bastando que el resultado este constituido por una injusta disminución del acervo patrimonial del sujeto pasivo o de un tercero.
Por lo demás, el tipo subjetivo en esta clase de delito conlleva la existencia del dolo defraudatorio y el ánimo de lucro. ( SSTS 2086/02 de 12/12 , 1485//04 de 15/12 , 1242/06 de 20/12 , 1/07 de 2/1 y 101/09 de 6/2 , entre otras)
Con otros términos, más recientemente, la STS nº 410/2014 de 21 de mayo , establece que la estafa exige:
a) Que haya una verdadera acción engañosa precedente o concurrente, que viene a constituir su 'ratio essendi', realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro).
b) Que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo.
c) Que en virtud de dicho error ese sujeto realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero.
d) Que exista una relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y correlativo perjuicio de otro.
En el caso de la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado', dice la STS 20.1.2004 , el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12.5.98 [ RJ 1998, 3601], 2. 3 [ RJ 2000, 483 ] y 2.11.2000 [ RJ 2000, 8925] entre otras).
Las últimas sentencias del Tribunal Supremo, en relación a los negocios jurídicos criminalizados, siguen la misma línea. En definitiva, es preciso distinguir entre el dolo del delito de estafa -previo o concurrente a la celebración del negocio jurídico- y el dolo de incumplimiento. Esto supone distinguir los denominados negocios jurídicos criminalizados (el autor simula un propósito serio de contratar cuando solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando su decidida intención de incumplir las suyas propias, con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido) constitutivos de un delito de estafa, de aquellos incumplimientos contractuales en los que esa voluntad de no cumplir lo pactado -dolo de incumplimiento- surge en un momento ulterior a la celebración del contrato -CC art.1101 y 1102 - (TS 24-5-19; 31-10-19; 6-2-20; 4-6-20).
En el caso que nos ocupa, concurren todos los elementos citados. En primer lugar, se ha acreditado la celebración del contrato de compraventa referido en los hechos probados de la presente resolución, por medio del cual la denunciante abonó al denunciado en la cuenta de su titularidad la cantidad de 250 euros como precio de un Iphone que la menor hija de la denunciante había comprado a dicho denunciado por internet (el acusado lo anunciaba a través del perfil top_ofertas_gangas), sin que el apelante en ningún momento entregara el Iphone, y además se ha acreditado que éste desde la celebración del contrato que no iba a cumplir la contraprestación. Y está claro que no era ésta su intención pues, a pesar de lo alegado en el recurso respecto ni ha devuelto el dinero ni ha entregado el teléfono, concurriendo la acción engañosa precedente determinada por la previa traba de contacto comercial contratando vía Internet -recordemos que los contratos existen en Derecho Español cualquiera que sea la forma en que se celebren, es decir, aunque no consten por escrito en todos sus detalles-, con el fin de que la contraparte se confíe y le abone el dinero, produciéndose así un error en el sujeto pasivo, es decir, en la denunciante que abona el precio en la creencia que va a recibir el Iphone cuando no es así, lo que da lugar a un desplazamiento patrimonial a través de la transferencia de 250 euros, por lo que así también se produce el perjuicio que tiene relación con el acto dispositivo de la denunciante relativo a la transferencia bancaria.
No ofrece duda alguna que esta descripción fáctica contiene todos y cada uno de los elementos típicos que permiten calificar la conducta como constitutiva de un delito de estafa, del artículo 248 del Código Penalque sanciona a 'los que, con ánimo de lucro utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o ajeno'. No estamos ante el mero incumplimiento de una obligación civil derivada de un contrato de compraventa sino de un ilícito penal, ya que la relación convencional nació viciada en su origen a través de un engaño precedente (dolo antecedente) y suficiente para la obtención del dinero, con la deliberada intención de obtener un lucro, ya que no se tenía intención de abonar el precio, como así ocurrió, produciéndose el perjuicio de este modo para la denunciante.
Por todo ello, no estimándose infringidos ninguno de los preceptos ni jurisprudencia citada, el recurso ha de decaer.
SÉPTIMO.- Procede declarar de oficio las costas del recurso.
VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general aplicación.
Fallo
Desestimo el recurso de apelación interpuesto por Gregorio contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2020, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de León en el Juicio por Delito Leve nº 339/2019 , confirmo íntegramente dicha resolución.
Se declaran de oficio las costas del presente recurso.
Dese cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicialy devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto, para su notificación y ejecución, de todo lo cual deberá acusar el oportuno recibo.
Lo acordó y firma el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó.
