Sentencia Penal Nº 341/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 5245/2009 de 10 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de Sala nº 5245/09.

Proa Nº 208/08.

Juzgado de Instrucción nº11 de Sevilla.

SENTENCIA Nº 341/10

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO GUTIÉRREZ LÓPEZ, ponente.

D. CARLOS L. LLEDÓ GONZÁLEZ

D. ENRIQUE GARCIA LOPEZ CORCHADO

En la ciudad de Sevilla, a 10 de junio de 2010.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por delitos de Falsedad y Estafa.

Han sido partes:

El Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Amparo Marcos.

- La Acusación Particular, Miriam y María Luisa , representadas por el Procurador D. Gerardo Martínez Ortiz de la Tabla Morilla y defendido por el Letrado D. Fernando Lozano Urbano

- La Acusación Particular, BBVA, representado por el Procurador D. Juan López de Lemus y defendido por el Letrado D. Luis López de Castro martín.

- El acusado Cirilo , con NIE NUM000 , nacido en Formosa (Argentina), el 26-5-1973, hijo de Tolentino y Andrea, el cual ha estado representado por el Procurador Dña. Maria Angeles Roldán Morilla y defendido por el Letrado D. José Aurelio Carrera Sualis.

- La acusada Inmaculada , con NIE NUM001 , nacido en Valenzuela (Paraguay), el día 21/02/1973, hija de José y de Teodosia, la cual ha estado representada por el Procurador Dña. Angeles Roldán Morilla y defendido por el Letrado D. José Aurelio Carrera Sualis.

Antecedentes

PRIMERO.- El juicio oral ha tenido lugar en audiencia pública el día 25/05/2010 , practicándose, con el resultado que consta en el acta, las pruebas propuestas y no renunciadas por las partes.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas considerando que los hechos eran constitutivos de un delito de continuado de falsedad en documento mercantil de los art. 390.1 y 3 y 392 del C.P . y un delito continuado de estafa del art. 248, 249 y 250-7º del C.P . con aplicación del art. 74 y 77 del C.P ., estimando autores a los acusados Cirilo y Inmaculada , concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de abuso de confianza en el delito de falsedad, pidiendo que le impusiera la pena única de seis años de prisión accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de doce meses con cuota diaria de 4 euros y costas. Los acusados indemnizarán solidariamente a Miriam y María Luisa en la cantidad de 20.100 euros.

TERCERO.- La Acusación Particular, en representación de Miriam y María Luisa , se adhirió a la calificación del Mº Fiscal, manteniendo la indemnización de 31.600 €.

CUARTO.- La Acusación Particular, en representación deL BBVA, consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de continuado de falsedad en documento mercantil de los art. 390 y 392 del C.P . en concurso medial con un delito continuado de estafa del art. 248, 250-3º y 7º del C.P . con aplicación del art. 74 y 77 del C.P ., concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de abuso de confianza del artículo 22-6º del CP en Inmaculada , estimando autores a los acusados Cirilo y Inmaculada , y solicita pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 9 meses con cuota diaria de 3 €. para Inmaculada ; y 2 años y 9 meses de prisión y multa de 9 meses con cuota diaria de 6 € para Cirilo . Ambos indemnizarán solidariamente al BBVA con 10.000 €.

QUINTO.- La defensa de Inmaculada formuló conclusiones definitivas reconociendo los hechos.

SEXTO.- La defensa de Cirilo formuló conclusiones definitivas solicitando la absolución.

Hechos

PRIMERO.- Sobre el mes de marzo 2008 la acusada Inmaculada , de nacionalidad venezolana, con autorización de residencia temporal en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de obtener un beneficio ilícito, aprovechando que trabajaba por horas como empleada de hogar en el domicilio de Miriam y María Luisa , sito en la calle DIRECCION000 nº NUM002 de Sevilla, se apoderó de varios cheques correspondientes a la cuenta corriente que aquellas poseían en el Banco de Andalucía y que guardaban en uno de los muebles de la casa.

Una vez con ellos en su poder, la acusada rellenó e imitó la firma de Miriam en los cheques que a continuación se relacionan, haciendo efectivos sus importes en la entidades bancarias, fechas y cuantías siguientes:

- Nº NUM007 a nombre de Inmaculada , por importe de 1.500 euros, emitido el 24-3-08, compensado el 10-4-08 en la cuenta corriente de la acusada de Cajasol de la Calle Virgen de Valvanera, nº NUM006 .

Nº NUM008 al portador, por importe de 4.200 euros, emitido el 5-5-08, compensado el 7-05-08 en la misma cuenta antes reseñada de Cajasol.

Nº NUM009 , al portador, por importe de 4.200 euros, emitido el 20-5-08, compensado el 22-05-08 en la cuenta corriente nº NUM010 de Caja Madrid de Luis de Morales, titularidad de Inmaculada , y también de Cirilo y Gloria , quienes no tenían conocimiento ni participaron en este hecho.

nº NUM011 , al portador, por importe de 4.200 euros, emitido el 9-6-08, compensado el 11-6-08 en la cuenta de Caja Sol de la calle San Benito, nº NUM012 , titularidad de la acusada Inmaculada , y también de Cirilo , y Gloria , quienes no tenían conocimiento ni participaron en este hecho.

Nº NUM013 al portador, por importe de 1.500 euros, emitido el 27-8-8, compensado el 2-8-08 en la cuenta corriente de Caja Sol de Virgen de Valvanera, titularidad de la acusada, antes reseñada.

SEGUNDO.- Cuando Cirilo , de nacionalidad argentina, mayor de edad, sin antecedentes penales y con autorización de residencia temporal en España, que había sido compañero sentimental de Inmaculada , conoció la ilícita actividad que ésta estaba realizando, pidió a Inmaculada que confeccionara y le entregara varios cheques con idéntico proceder al antes narrado; de ese modo Inmaculada rellenó los cheques al portador Nº NUM003 por importe de 6.000 euros, emitido en mayo de 2008 y Nº NUM004 , por importe de 10.000 euros, emitido en agosto de 08, que se ingresaron en la cuenta corriente nº NUM005 del BBVA de Luis Montoto, cuyo titular era el acusado Cirilo , que fueron compensados, respectivamente, el 15-05-08 y el 6-8-08, haciendo suyas las cantidades.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, de los artículos 390.1 y 3 y 392 del Código Penal , en concurso medial con un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal , con aplicación de los artículos 74 y 77 del Código Penal .

La confesión prestada por la acusada Inmaculada , que reconoció que sustrajo los cheques del domicilio de las denunciantes, donde trabajaba como empleada de hogar, los rellenó personalmente y los presentó al cobro, haciendo suyo parte del dinero, junto a las documentales de los folios 54 a 70, 79 80, y la que consta en rollo de esta Sala, que reflejan los abonos de los cheques en las cuentas de Cajasol, Caja Madrid y BBVA, el testimonio prestado por Borja , interventor del Banco de Andalucía, que explicó que las denunciantes le advirtieron que se habían cargado en su cuenta una serie de cheques que no habían sido expedidos por ellas, como declaró Miriam a los folios 27, 28 y 119 de las actuaciones, a las que se dieron lectura en el juicio oral al amparo del artículo 730 de la LECR por fallecimiento de la testigo, constatan la concurrencia de los elementos de los tipos penales, pues confeccionando varios cheques (documento mercantil) con datos falsos por quien no era su titular, logrando, de este modo, engañar al banco y hacer suyas varias cuantías de dinero superior a 400 €.

El tipo penal de la estafa se encuentra agravado por la circunstancia nº 3 del artículo 250 del Código Penal , pues se hizo uso de un cheque para perpetrar le hecho delictivo.

Por el contrario, consideramos que no concurre la circunstancia agravante nº 7 del artículo 250 del Código Penal , porque no es la relación de confianza existente entre la acusada y las perjudicadas la que facilita la comisión de la estafa sino el engaño a la entidad bancaria.

La reiteración de acciones falsarias y defraudadoras (todas ellas superiores a 400 €), justifican que ambos delitos se califiquen como continuados.

Asimismo, la relación existente entre el delito de falsedad como medio necesario para cometer el delito de estafa, justifica que la calificación como concurso medial y aplicación del artículo 77 del Código Penal .

SEGUNDO.- Del expresado delito responden la acusada Inmaculada como autora, por haber tomado parte activa, material y voluntaria en su ejecución, artículo 28 del Código Penal , en relación con el artículo 27 del mismo texto legal. Asimismo, el acusado Cirilo responde como coautor por inducción, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 a) del Código Penal , respecto a la falsedad y como autor en sentido propio en cuanto al delito de estafa.

La acusada Inmaculada reconoció que se apoderó de todos los cheques, los rellenó y los cobró, si bien explicó que algunos de ellos, los de 6.000 € y 10.000 €, los falsificó porque se lo pidió el otro acusado, que fue quien se quedó con el dinero.

Cirilo , por el contrario, de forma confusa y a veces contradictoria, manifestó que no recordaba que le hubiese pedido a Inmaculada que le entregara cheques falsificados, que él retiró 10.000 € de la cuenta y se lo entregó a ella para reformar la casa, pero que creía que era el sobrante de la hipoteca.

Las manifestaciones exculpatorias del acusado no son creíbles porque ni ha demostrado que tuviese un sobrante de la hipoteca tan desmesurado, ni que realizasen una obra de esa envergadura en el domicilio común ni se entiende por qué la acusada ingresó el cheque en la cuenta del acusado y no en la suya, para que después Cirilo devolviera el dinero a la acusada; por último, no se advierte interés en la acusada de implicar al acusado cuando con estas manifestaciones en ningún caso ésta está eludiendo sus responsabilidades.

No obstante no podemos considerar acreditado que el acusado participase en la falsificación y cobro de todos los cheques, porque no sólo la coacusada explicó que Cirilo le indicó que falsificara para él dos cheques, que después ingresó en la cuenta del acusado en el BBVA, sino que ninguna prueba existe que permita sostener que el acusado participara en el resto de acciones, pues la información bancaria que existe indica que fue la acusada quien ingresó los cheques en su cuenta corriente exclusiva y fue ella quien realizó las extracciones en la c/c de la entidad Caja Madrid, según consta en la documental del folio 79 y quien se arrogó, por tanto, el exclusivo beneficio económico, porque en la c/c de titularidad compartida de Cajasol no hubo ninguna extracción importante salvo la transferencia de 2.450,00 € a la cuenta exclusiva titularidad de la acusada en la misma entidad Cajasol.

TERCERO.- En la ejecución del delito de falsedad no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Contrariamente a lo solicitado por las acusaciones, considera esta sala que no concurre la agravante de abuso de confianza del artículo 22-6º del Código Penal en el delito de falsedad, pues la acusada Inmaculada se aprovechó de la facilidad que le otorgaba el trabajar en el domicilio para apoderarse de los cheques pero no para falsificarlos, que es una acción completamente independiente de aquella y que no precisa del abuso de la relación de confianza para ejecutarla.

CUARTO.- En cuanto a las penas a imponer, se ha de tener en cuenta que en ambos delitos se ha apreciado la continuidad y el concurso medial, por tanto, por una parte, es más favorable imponer una única pena que penar por separado ambos delitos, que por efecto de la continuidad del artículo 74 del CP , las mínimas ascenderían a 21 meses en la falsedad y 3 años y 6 meses en la estafa y, por otra, que por aplicación de lo dispuesto en el artículo 77, párrafos 1, 2 y 3 , la pena mínima asciende a 4 años y 9 meses de prisión, porque es la mitad superior de la pena de 3 años y 6 meses de prisión asignada al delito más grave, estafa agravada continuada.

Asimismo, por idénticos fundamentos, la pena de multa se debe imponer en la extensión de 10 meses y 15 días, con una cuota diario de 4 €, acorde a la capacidad económica de los acusados que reconocieron que trabajan y tienen un piso en propiedad, aunque hipotecado.

Las penas deben ser idénticas para ambos acusados porque, pese a que Cirilo participó en sólo dos hechos y una de las estafas sea intentada, se le aplican idénticos preceptos sin que sea posible imponerle menor pena.

QUINTO.- Según el artículo 123 del Código Penal , los responsables criminalmente de delitos y faltas lo son también de las costas que ocasione su enjuiciamiento; en consecuencia procede la condena en costas de ambos acusados por mitad, debiéndose incluir las devengadas por las acusaciones particulares.

SEXTO.- Según lo dispuesto en los artículos 109 a 116 del Código Penal , los responsables criminalmente de delitos y faltas están obligados a reparar los daños y perjuicios por él causados.

En consecuencia la acusada Inmaculada indemnizará:

- a Miriam y María Luisa en la cantidad de 14.100 euros que aquella hizo suyas cuando fueron ingresadas en sus cuentas corrientes y no devueltas. Las manifestaciones del interventor del Banco de Andalucía aportaron una sombra de duda sobre los 1.500 € del último cheque emitido el 27-8-8, ya que a falta de prueba documental que lo aclare, explicó que se reintegraron, pero queda la duda de si ese reintegro lo realizó el Banco de Andalucía a las perjudicadas o a la entidad Cajasol por compensación. En consecuencia, en principio se debe entender que no se devolvió esa cantidad a las perjudicadas y se les debe indemnizar también en esa cuantía, de hecho su defensa así lo reclama, y subsidiariamente, si se hubiese devuelto a las perjudicadas esos 1500 €, la indemnización la debe recibir la entidad que asumió el cargo, según se acredite en ejecución de sentencia.

- al BBVA en 10.000 €, sin que sea posible incluir, como reconoce y reclama la propia defensa del Banco, la cantidad de 6.000 € por el cheque nº NUM003 , ya que el interventor del Banco de Andalucía explicó que ese cheque se reintegró. No obstante, como quiera que desconocemos a quien se reintegró la cantidad y, por tanto, quien es el perjudicado que ha asumido el cargo de esta cantidad, si las perjudicadas o el Banco de Andalucía, debe abonarse a quien sea perjudicado, según se acredite en ejecución de sentencia.

Se condena, asimismo, al acusado Cirilo al abono solidario de esos 16.000 €, como coautor y beneficiario de la defraudación, ya que hizo suyo todas esas cantidades según demuestra la documental aportada en autos, conforme a lo dispuesto en el artículo 116-2º del Código Penal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación de la Constitución, Código Penal, LECr y Ley Orgánica del Poder Judicial,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Cirilo y Inmaculada como coautores ambos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con un delito continuado de estafa agravado, a las penas, a ambos acusados, de 4 años y 9 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses y 15 días, con una cuota diaria de 4 €, pagaderas en seis mensualidades.

Le imponemos el pago de las costas por mitad, incluidas las devengadas por las actuaciones de las acusaciones particulares.

Condenamos a Inmaculada a que indemnice:

A).- a Miriam y María Luisa en la suma de 14.100 euros, más 1.500 €; subsidiariamente, si se hubiese devuelto a las perjudicadas estos 1.500 €, esta indemnización la debe recibir la entidad que hubiese asumido el cargo, según se acredite en ejecución de sentencia;

B).- al BBVA en 10.000 €,

C).- 6.000 € a quien se acredite en ejecución de sentencia que ha sufragado el cargo por el cheque nº NUM003 .

Al acusado Cirilo se le condena, igualmente, al abono solidario de estos 16.000 €.

Todas estas cantidades devengarán el interés legal establecido en el artículo 576 de la LEC .

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de la fecha. Doy fe.