Sentencia Penal Nº 341/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 5/2011 de 21 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID .-

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo : PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 5 /2011

Juzgado Procedencia : JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE COLLADO-VILLALBA

Procedimiento Origen : PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 70 /2009

S E N T E N C I A nº 341

MAGISTRADOS:

Dña. Pilar DE PRADA BENGOA

Dña. Ana REVUELTA IGLESIAS

D. Juan Pablo GONZÁLEZ GONZÁLEZ (PONENTE)

En MADRID, a veintiuno de noviembre de dos mil once.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito de estafa .

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Roberto (D.N.I. nº NUM000 ), nacido en Laredo (Cantabria), el día 29/octubre/1966, hijo de José Manuel y Joaquina; representado por la Procuradora Dña. Ana María García Fernández y defendido por el Letrado D. Luis Collado Chomón.

Ejercita la acusación particular Dña. Carmela , representada por la Procuradora Dña. María Esperanza Álvaro Mateo y asistida de la Letrada Dña. Clara Isabel Cordero Álvarez.

Antecedentes

I. En la vista del juicio oral, celebrada el pasado día 14/noviembre/2011, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado y declaración testifical de Dña. Carmela , D. Alejo , D. Desiderio , D. Ildefonso y D. Ovidio .

II . El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del 248 y 249.1 del Código Penal. Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 , y solicitó que se le impusiera la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con una cuota diaria de 10 € con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, y costas.

III . La acusación particular también calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de especial gravedad tipificada en los arts. 250.1.6 º y 7º del Código Penal . Solicitó para el acusado la pena de tres años de privación de libertad, inhabilitación y multa de doce meses, con una cuota de 12 € día, más costas.

IV . La defensa del acusado solicitó su libre absolución.

Hechos

ÚNICO.- Se ha probado y así se declara que el acusado Roberto , con D.N.I. nº NUM000 , de nacionalidad española, mayor de edad y ejecutoriamente condenado como autor de un delito de apropiación indebida en sentencia de 17 marzo 2005 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Vitoria a la pena de seis meses de prisión, suspendida por un periodo de dos años el 21 septiembre 2006, en fecha no determinada del 2006 se puso en comunicación con Carmela , residente en la localidad de Galapagar, manteniendo varias conversaciones en las que le ofrecía sus servicios como responsable de la empresa "HIGH SECURITY SERVICES", haciéndole saber que por su experiencia y contactos en Irak podía lograr el rescate de la hija menor de esta, Andrea , de 10 años de edad, que se encontraba retenida por su padre en la localidad iraquí de Basora desde hacía dos años, habiendo resultado hasta entonces infructuosas todas las gestiones judiciales y diplomáticas que la madre había llevado a cabo para recuperar a su hija.

Presentándose como un experto en seguridad, siendo consciente de la inviabilidad de su propuesta, y con el ilícito propósito de enriquecerse a costa del patrimonio ajeno el acusado presentó a la señora Carmela un modelo de contratación de sus servicios, comunicándole que la operación de rescate era plenamente viable pues contaba con la ayuda de sus numerosos contactos en Iraq.

Finalmente se acordó llevar a cabo la misma fijándose una remuneración por un importe total de 90.000 €. El 21 febrero 2008 el acusado se reunió con la señora Carmela quien, en presencia de Alejo , persona de confianza de la señora Carmela , le entregó un total de 30.000 € y 15.000 $ americanos en efectivo, dinero que su madre y un tío le habían prestado, en la creencia de que la operación era plenamente factible y por desconocer que las afirmaciones del acusado eran falsas. Además le fue entregada una grabación de voz de la madre y diversos enseres de la menor. El acusado se comprometió a viajar en los próximos días para rescatar a la menor poniéndose en contacto con la madre a fin de hacer entrega de la niña y cobrar el resto del dinero, si bien, recibida la citada suma, ni se comunicó con la madre, ni contestó a las numerosas llamadas que ésta le efectuó.

A finales de abril la señora Carmela se desplazó a su domicilio en Santander para pedirle explicaciones. El acusado se comprometió a explicarlo todo en una reunión que se celebró en Madrid, donde le manifestó que había hecho sendos viajes a Erbil, capital del Kurdistán iraquí que se encuentra a más de 1000 km de Basora, del 28 febrero al 1de marzo de 2008 y del 20 abril al 26 abril 2008, afirmando que se había desplazado en esta última ocasión a Basora donde pudo comprobar que por razones de seguridad la operación era inviable.

El acusado tiene negocios y oficina abierta en la localidad de Erbil desde mediados de 2008. El acusado no se desplazó a Basora no disponiendo del preceptivo visado que le permitiera la entrada en Irak más allá del territorio kurdo, sin que realizara gestión alguna para el rescate de la menor.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados, que lo han sido tras valorar en conciencia, conforme previene el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la prueba practicada en el plenario, son constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 y 249 del Código Penal .

Como punto de partida como declaró el Tribunal Supremo en reciente sentencia de 17 de julio de 2008 , reiterando lo ya dicho en sentencia de 16 de octubre 2007 , procede recordar la distinción entre el dolo civil y el dolo penal. La STS de 17 de noviembre de 1997 de indicaba que: " la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se encarrila en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles... " en definitiva, la tipicidad es, según él Tribunal Supremo la verdadera enseña de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la sanción existe, pero no es penal, pues sólo así se salvaguarda la función del derecho penal como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

La modalidad de estafa que la doctrina científica denomina " negocio jurídico criminalizado ", aparece cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las contraprestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y buena fe en el perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyendo de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las prestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS de 12 de mayo de 1998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2000 , entre otras).

Al respecto, existe una muy abundante jurisprudencia que exige para la concurrencia del delito de estafa la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse, habiendo declarado la Sala 2ª que " si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens", como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si se ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero, es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable por lo tanto que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de estafa ", añadiendo la jurisprudencia que " en el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la prestación que le incumbe. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito se produce antes o en el momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo subsequens del mero incumplimiento contractual " ( SS 18 de agosto de 1991 , 5 de marzo de 1993 , y 16 de julio de 1996 ).

SEGUNDO.- Para la determinación de los hechos probados, en lo relativo a la existencia de un engaño previo, ha sido preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo. A través de esta clase de prueba, es posible afirmar la realidad de un hecho principal que se pretende probar al que se llega como conclusión de un razonamiento construido sobre la base de indicios. Estos deben reunir una serie de requisitos que han sido reiteradamente descritos por la Jurisprudencia, con mayor o menor amplitud. En definitiva, la jurisprudencia de esta Sala, en consonancia con la del TS, exige que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí, y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable fluyendo la conclusión de forma natural, y que la sentencia lo exprese. La razonabilidad del juicio de inferencia no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible ( STS nº 499/2003, de 4 de abril ), pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta ( STS nº 1090/2002, de 11 de junio ).

La prueba de un elemento psicológico como es la intención del autor, debe verificarse más allá de toda duda razonable. La prueba de la intención de defraudar que se deriva de la intención original de no cumplir lo prometido en los negocios jurídicos criminalizados puede efectuarse mediante prueba indirecta o indiciaría a partir de hechos base, y de una regla de presunción que normalmente consiste en una máxima de experiencia o regla empírica y del hecho que se obtiene como conclusión y al que se llega mediante una serie de inferencias o deducciones.

TERCERO.- La cuestión fundamental radica en determinar si cuando el acusado contacta con la señora Carmela , le informa de que está en condiciones de realizar una operación de rescate de su hija retenida en la localidad iraquí de Basora, y se compromete a cambio de percibir la suma de 90.000 € a desplazarse a dicho país y a sacar a la menor por la fuerza, era consciente de la imposibilidad de cumplir lo prometido, no teniendo otro propósito con su actuación que la obtención de un beneficio ilícito aprovechándose de la situación de angustia en que se encontraba la madre de la menor y la confianza que había generado en la víctima sobre la base de su experiencia, y de los contactos que afirmaba tener tanto en España como en el extranjero.

Por el contrario, la defensa del acusado mantiene en todo momento que no hubo engaño y que nos encontramos ante un supuesto de un incumplimiento de lo pactado como consecuencia de circunstancias imprevistas y sobrevenidas que hicieron por razones de seguridad imposible llevar a cabo la operación de rescate.

En el caso que nos ocupa los hechos base acreditados son los siguientes:

a) el acusado, que tiene conocimiento a través de los medios de comunicación de la situación en la que se encontraba la señora Carmela se pone en contacto con esta ofreciéndole sus servicios presentándose como responsable de una empresa especializada en seguridad denominada "HIGH SECURITY SERVICES" (declaración de la denunciante y de Alejo ).

b) El acusado y la denunciante llegan a un acuerdo según el cual se compromete a efectuar una operación de rescate de la menor en Basora a cambio de 90.000 €. La denunciante le entrega en efectivo 30.000 € y 15.000 $ el día 21 febrero 2008 comprometiéndose a abonar el resto a la llegada de la niña entregando también datos sobre la menor, enseres y una grabación de la madre dirigida a la menor (declaración denunciante y de Alejo , documento nº 1 consistente en modelo de contrato, folio 57, documento nº2 consistente en correo electrónico de 18 febrero, folio 60, y CD nº1).

c) El acusado se desplaza a Erbil, Kurdistán iraquí del 28 febrero al 1 de marzo y del 20 abril al 26 abril, ciudad donde posteriormente abre una oficina para el desarrollo de sus actividades profesionales (documental propuesta por la defensa y testimonio de Desiderio ).

d) Después de la recepción del dinero y pese a haberse comprometido a informar a la madre deja de contestar a sus llamadas obligando a esta desplazarse a Santander para pedirle explicaciones (declaración de la denunciante y testimonio de Alejo ).

e) Si bien para la entrada en Erbil no es preciso visado sí lo es para introducirse en el resto del territorio iraquí, incluyendo Bagdad o Basora (testimonio de Alejo ).

f) El acusado no ha aportado ninguna documentación justificativa de visado ni de haber efectuado gasto alguno, alojamiento, manutención o desplazamientos interiores en Irak limitándose a aportar una hoja como relación de gastos (folio 62) en la que entre otros conceptos se recoge en los siguientes: armamento 4100 €, helitrans blindado 28.500 €, relación de gastos por un total de 43.920 € (grabación CD nº 2).

g) El acusado ha sido incapaz de aclarar en ningún momento cuál era el concreto plan de ejecución de la operación de rescate ni cuáles fueron las concretas actividades llevadas a cabo o los contactos mantenidos durante los días en que estuvo en Erbil, incurriendo en importantes contradicciones entre lo manifestado a la denunciante en la conversación privada que fue objeto de grabación con cámara oculta y lo posteriormente manifestado en el plenario, contradicciones a las que posteriormente se hará referencia.

Cuando una persona se compromete a efectuar algo para lo que no tiene capacidad a cambio de una cantidad de dinero, con conocimiento de que no va a poder cumplir lo que ofrece, nos encontramos ante un verdadero engaño, y no ante un incumplimiento sobrevenido o imprevisto.

A partir de los anteriores hechos y de la anterior máxima se llega a la conclusión de que el acusado era consciente de que no iba a rescatar a la niña, pues carecía de capacidad para ello, y ello por las siguientes razones:

En primer lugar, una operación de la complejidad y riesgo como la que supone apoderarse por la fuerza de una menor en un país que se encuentra bajo un conflicto armado, y llevarla al exterior atravesando sus fronteras es evidente que exige de una planificación sumamente cuidadosa. Sin embargo, nada sabemos de cómo pensaba el acusado efectuar dicha operación, de cómo pensaba apoderarse de la menor y de cómo pensaba trasladarla al exterior del país traspasando sus fronteras, país que como todo el mundo sabe sufre un prolongado conflicto armado y en el que la seguridad es cuestión esencial. El acusado ha sido incapaz de presentar un plan de actuación mínimamente coherente de lo que se deduce que no tuvo nunca intención de efectuar el rescate.

En segundo lugar, confirmando la conclusión anterior, resulta sumamente significativo el contenido de las grabaciones con cámara oculta efectuadas por el periodista y testigo Alejo , que acompañó en todo momento a la madre y que intervino como su asesor e intermediario. En el primer CD, correspondiente a la entrega del dinero en un parking situado en las proximidades de tele cinco en Madrid queda constancia de la entrega de 30.000 € y 15.000 $ en billetes pequeños. Se habla de la entrega de la niña en Erbil o en Estambul los próximos días y del compromiso de pagar el resto del dinero en ese momento. "Allí te lo llevamos en billetes de 500". El acusado afirma que lo tienen "a huevo", recalcando a la madre que no se preocupe cuando ésta le dice "todas mis esperanzas van contigo" .

Existe también constancia de las explicaciones que el acusado facilitó a la señora Carmela y a Alejo para ganarse su confianza. Así, en el momento de la entrega del dinero aconseja a Alejo que cuando vayan para recoger a la niña "que llegue un teléfono con tarjeta, porque la llamadas están intervenidas" "yo me llevo el ordenador para allá, Internet se conecta con el móvil o con tarjeta prepago", y "un amigo nos va a conseguir en Bagdad un documento para circular libremente por allí, las armas hay que comprar una docena".

En el segundo CD que se corresponde a la reunión mantenida en un bar de la calle Prim, en el que la señora Carmela y Alejo le piden explicaciones habla de tres viajes, afirmando que en el segundo viaje se ha reunido con un "gente política en Bagdad", concluyendo que ha pasado mucho miedo y que "la situación había cambiado, yo no hago milagros". En el curso de esa reunión entrega un papel como relación de gastos, observándose que es el mismo que ha sido aportado por la acusación en el folio 62. Al mismo tiempo afirma "tú sabes lo que cuesta contratar un helicóptero no hay recibo ni factura".

Sin embargo en la declaración prestada en el plenario incurre en varias contradicciones que ponen de manifiesto la falsedad de lo manifestado a modo de excusa o de justificación de su comportamiento. En primer lugar, niega haber recibido la cantidad de 30.000 € y 15.000 $, reconociendo haber recibido sólo 20.000 €. Sin embargo, la grabación evidencia lo contrario. En segundo lugar, manifiesta que no pidió visado para entrar en Irak pues no era necesario para entrar en Kurdistán afirmando que tenía una tarjeta que le permitía moverse por el país, que llegó a Basora en el segundo viaje en abril con dos vehículos alquilados desde Erbil y que la idea era "tomará la menor por las bravas y llevarla al consulado británico" añadiendo que "lo desestimaron por razones de seguridad pues había dos puestos de control hasta el consulado". Dice que hubo tres viajes pero el segundo no hay rastro alguno, limitándose a señalar que aun cuando no aparece visado en el pasaporte pudo usar otro pasaporte distinto. Preguntado por la tarjeta o documento que le permitió llegar a Basora dice que no está aportada y preguntado por qué no efectuó una grabación pese haber solicitado y obtenido de Alejo una cámara pequeña tampoco responde. En tercer lugar, en la grabación dice que se desplazó a Basora en helicóptero y en el juicio habla de vehículos blindados. En cuarto lugar, en la grabación dice que llevará a la niña a Erbil o Estambul, y en el juicio dice que la idea era llevarla al consulado británico. No explica cómo pensaba que el consulado pudiera aceptar a la hija de un ciudadano iraquí que había sido secuestrada ilegalmente y por la fuerza o como pensaba que pudiera salir del territorio iraquí. Cabe señalar que las grabaciones efectuadas por un interlocutor privado de una conversación mantenida con un tercero aportada posteriormente al proceso de la que se deducen datos incriminatorios para este en modo alguno vulnera el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones cuando el contenido la conversación es revelado por uno de los que intervienen en la misma pues la Constitución lo que prohíbe es la intervención de la conversación de otro sin la preceptiva autorización judicial pero no la captación de la conversación con otro ( SSTC 114/84 y 56/2003 ).

CUARTO.- En definitiva, los hechos acreditados, las manifiestas contradicciones en las que incurrido el acusado, y la ausencia de una explicación mínimamente coherente de las supuestas gestiones llevadas a cabo, permiten llegar a la conclusión más allá de cualquier duda razonable de que cuando el acusado se compromete a efectuar la operación de rescate de la niña era perfecto conocedor no sólo de la falta de viabilidad de la operación, sino de que en ningún momento iba a llevarse a cabo. El acusado crea una apariencia de solvencia y profesionalidad, invocando su relación con guardias civiles, y presumiendo de haber llevado a cabo con éxito otras operaciones similares y de poseer numerosos contactos en Irak, aprovechándose de la situación de angustia de la víctima. El engaño fue efectivo pues consiguió engañar no sólo a la madre sino también al periodista Alejo , quien confía en él en la expectativa de hacerse con un reportaje periodístico de la operación, sospechando del acusado, únicamente, cuando comprueba que lo manifestado sobre el plan de viaje era falso pues no había reserva aérea en la compañía "JORDANIAN" los días señalados por el acusado.

Los hechos posteriores confirmaron dicha conclusión. Es evidente que el acusado nunca llegó a Basora y por eso ni aporta grabación del lugar de los hechos ni existe rastro documental de su presencia en el lugar. Su versión afirmando que no se acercó al domicilio de la menor para evitar ser reconocido resulta inverosímil, pues ninguno de los familiares iraquíes de la niña le conocía. Tampoco consta que mantuviera reunión ni que efectuara comunicación relevante con persona alguna en relación a la operación los días que estuvo en Erbil. Ninguna gestión llevó a cabo pues si así hubiera sido hubiera podido aportar alguna referencia a las comunicaciones telefónicas o por Internet efectuadas a tal efecto. En definitiva, recibido el dinero, deja de contestar o atender las llamadas de la madre y del periodista, quienes se ven obligados a desplazarse a su domicilio en Santander para demandar una explicación.

QUINTO.- En cuanto a la tesis de descargo, es verdad que se desplazó en dos ocasiones a Erbil. En la primera estuvo dos días y una segunda estuvo seis días. Pero no existe ninguna constancia de que abandonara dicha ciudad y que penetrara en territorio común iraquí para lo que hubiera precisado un visado del que no disponía. Ninguna constancia del supuesto documento de tránsito o salvoconducto que primero dijo obtendría en Erbil y después en Bagdad, lo que era imposible pues para llegar a la capital del país necesitaba del correspondiente visado. El hecho de que estuviera en Erbil no significa que no haya existido engaño o que hubiera viajado con la intención de cumplir con el supuesto plan del rescate, pues pudo viajar para realizar gestiones particulares.

Así, en cuanto al testimonio de los testigos propuestos por la defensa, todos ellos amigos del acusado, cabe señalar que Desiderio reconoce que " Roberto tiene una empresa registrada en Erbil, que después montó una oficina", lo que explica los viajes realizados por el acusado que no guardan relación con el rescate de la niña. Ildefonso , de quien no sabemos nada, salvo que dice que es experto en seguridad, declara que en abril Roberto estaba en Irak, lo que no se discute, pero que no recuerda dónde, y Ovidio , amigo íntimo, dice que Roberto y un oficial de la guardia civil llamado Alfonso hablaron del asunto pero que desconoce los detalles.

La defensa del acusado ha insistido en la supuesta contradicción en la declaración del denunciante sobre el modo en que conoció al acusado. Es verdad que en un primer momento se hace constar que la denunciante manifestó en comisaría que el acusado le fue presentado por un capitán de la guardia civil llamado Alfonso. La cuestión carecería de relevancia pues no siempre las declaraciones en sede policial se consignan en el atestado con exactitud. Pero además, en posterior declaración ante el juzgado, la denunciante aclara que "esta persona no le fue presentada por un capitán de la guardia civil, sino que la declarante dijo que para hacerse el denunciado más importante y que confiar en él le dijo que tenía contacto con un alto cargo de la guardia civil llamado Alfonso". Es significativo que la defensa, pudiendo haber propuesto como testigo al citado Alfonso, no lo haya hecho.

La tesis exculpatoria carece por tanto de rigor y credibilidad. La inexistencia de una explicación alternativa de alguna solidez por parte del denunciado que justifique su comportamiento constituye un dato corroborador de la existencia de un ánimo antecedente de engaño y de incumplimiento de lo pactado, elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad y que sirve para reforzar la racionalidad de la inferencia realizada ( STC 220/1998, de 16 de noviembre ).

En conclusión, existe prueba de que el denunciado, ya en el momento de la formalización del acuerdo por el que se compromete a realizar la operación de rescate o, tenía la decidida intención de no hacer lo que era inviable, y que utilizó desde ese instante el engaño al servicio de un ilícito afán de lucro. La voluntad inicial de incumplimiento contractual penetra en la ilicitud penal cuando, como acontece en el caso, consta que el propósito defraudatorio existía antes o desde el momento del acuerdo y de la entrega del dinero.

SEXTO.- La acusación particular ha calificado los hechos como constitutivos de una estafa agravada del artículo 248 y 250.1 6º. Sin embargo conforme a la redacción dada por ley orgánica 5/2010 de 22 junio no se aprecia circunstancia que justifique la aplicación del subtipo agravado por aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional, toda vez que dichas circunstancias son los elementos que integran el núcleo del engaño, y el importe de la defraudación es inferior a 50.000 €.

SÉPTIMO.- Concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22. 8 del Código Penal toda vez que el acusado ha sido ejecutoriamente condenado como autor de un delito de apropiación indebida por sentencia de 29 julio 2003 , firme el 17 marzo 2005 , por el Juzgado de lo Penal Nº 6 de los de Vitoria por un delito de apropiación indebida a la pena de seis meses de prisión, suspendida por un período de dos años el 21 septiembre 2006, según consta en la hoja histórico penal obrante en el folio 189, de lo que se desprende en el momento de los hechos dichos antecedentes no habían sido cancelados por no haber transcurrido el plazo previsto en el artículo 136.2 del Código Penal .

OCTAVO.- Atendida la concurrencia de circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia, y teniendo en cuenta conforme a la previsión del artículo 248 del Código Penal , el importe de lo defraudado próximo a 50.000 €, el grave quebranto económico causado a la perjudicada que se vio obligada a solicitar la cantidad entregada a sus familiares, las especiales circunstancias personales de la víctima en el momento de los hechos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 y 66 .3 del Código Penal , procede imponer la pena en la mitad superior, condenando al acusado a la pena de dos años de prisión y accesorias legales.

NOVENO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 109 Código Penal , que establece que la ejecución de un hecho descrito en la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por el causados y en el artículo 116 Código Penal , que determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, el acusado deberá abonar a la perjudicada en la cantidad de 30.000 € y el equivalente de 15.000 $, incrementados con los intereses legales correspondientes al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

DÉCIMO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer al condenado el pago de las costas procesales causadas incluyendo las costas de la acusación particular.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos ha sido conferida por la Soberanía Popular, y en nombre de S.M. El Rey,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Roberto , como responsable en concepto de autor de un delito de estafa del artículo 248 y 249 del Código Penal , con la concurrencia la circunstancia modificativa de reincidencia, a la pena de dos años de prisión , y a que indemnice a la perjudicada Carmela en la cantidad de 30.000 € y 15.000 $ o equivalente en euros con los intereses legales correspondientes del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas del proceso, incluyendo las de la acusación particular.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.