Sentencia Penal Nº 341/2013, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 581/2013 de 11 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALBACETE

SECCION PRIMERA

C/ SAN AGUSTÍN Nº 1 DE ALBACETE.

Teléfono: 967596558 /967596557

213050

N.I.G.: 02003 37 2 2013 0003612

APELACION PENAL Nº 581-13, APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000581 /2013

Delito/falta: ROBO CON FUERZA CASA HABITADA / LOCAL ABIERTO PÚB.

ACUSADOS: Iván , Y Paulino

Procuradores: D. JOSE MARIA BARCINA MAGRO Y DOÑA CARMEN GEA CALLEJAS, respectivamente.

MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 341-13

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. EDUARDO SALINAS VERDEGUER

Magistrados:

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

En Albacete, a once de noviembre de dos mil trece.

VISTOSante esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de Juicio Oral nº 415-13, seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete, sobre robo con fuerza en las cosas, contra, Iván , en esta instancia Apelante, representado por el a Procurador D. José María Barcina Magro, y defendido por la Letrada Doña Carmen García Pérez; y contra Paulino en esta instancia apelante, representado por la Procuradora Doña Carmen Gea Callejas y defendido por el Letrado D. Sergio Romero Mataix, interviniendo el Ministerio Fiscal en concepto de apelado, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ.

Antecedentes

1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuyos Hechos Probados y Parte Dispositiva dicen así: ' HECHOS PROBADOS: HA RESULTADO PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que entre las 5:30 y las 6:00 horas del 18 de abril de 2013 los acusados, D. Paulino , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 12 de febrero de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete en el Procedimiento Abreviado 243/08 ( ejecutoria 179/09 ), como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas del art. 238 C.P ., a la pena de dos años de prisión, y D. Iván , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando de común acuerdo y guiados por el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, accedieron al interior de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Hellín, la cual constituía morada de D. Anselmo y su mujer, Dña. Covadonga , para lo cual treparon por la fachada, haciendo uso de un poyete existente en la fachada de la vivienda y agarrándose a los cables de la luz, hasta lograr alcanzar la ventana del cuarto de baño, que se encontraba abierta, penetrando en su interior, y tras acceder al salón de la vivienda, se apoderaron de un DNI y de un permiso de conducir, así como de un teléfono móvil marca Nokia, moldelo 7320, que se encontraban en el interior de un bolso, propiedad de Dña. Covadonga , siendo sorprendidos en ese momento por D. Anselmo , huyendo apresuradamente del lugar a través de la puerta de la vivienda que se encontraba con las llaves puestas.-En el momento de la comisión de los hechos el acusado D. Iván se encontraba diagnosticado de un trastorno bipolar y trastorno de personalidad, si bien, en dicho momento el mismo no presentaba ninguna alteración psicopatológica que modificara sus facultades cognitivas y volitivas que le impidieran comprender la ilicitud de hecho o actuar conforme a dicha comprensión.-Los efectos sustraídos han sido tasados pericialmente en 70,67 euros.-La perjudicada reclama la indemnización que le pudiera corresponder por éstos hechos.-Los acusado D. Paulino y D. Iván se encuentran en prisión provisional a resultas de esta causa desde el 20 de abril de 2013. FALLO:QUE DEBO CONDENAR y CONDE NOa D. Paulino como autor responsable de un DELITO DE ROBO CON ESCALAMIENTO EN CASA HABITADA, previsto y penado en los Arts. 237 , 238.1 , 240 y 241.1 º y 2º C.P ., con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª C.P . y de la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5ª C.P ., a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a D. Iván , como autor responsable de un DELITO DE ROBO CON ESCALAMIENTO EN CASA HABITADA, previsto y penado en los Arts. 237 , 238.1 , 240 y 241.1 º y 2º C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y pago de las costas procesales causadas.-DEBO CONDENAR Y CONDENO solidariamente a los acusados a indemnizar a Dña. Covadonga en la cantidad de 70,67 euros más los intereses legales.-SE MANTIENE LA PRISIÓN PROVISIONAL, comunicada y sin fianza de Paulino y Iván , acordada por la Juez del Juzgado de Instrucción nº 3 de Hellín, mediante auto de 20 de abril de 2013 , situación que respecto de Paulino no podrá prolongarse más allá del día 17 de abril de 2015, y respecto de Iván no podrá prolongarse más allá del día 17 de octubre de 2014.-Firme que sea la presente resolución particípese al Registro Central de Penados y Rebeldes a los efectos que procedan.-Notifíquese esta sentencia a las partes personadas, significándoles que la misma es susceptible de ser impugnada ante la Ilma. Audiencia Provincial de Albacete mediante recurso de apelación, que podrá ser interpuesto en el plazo de DIEZ días a partir del siguiente al de su notificación ante este mismo Juzgado.-

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones originales para su notificación y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo.'.

2º.-Interpuesto recurso de apelación por el Procurador D. José María Barcina Magro en nombre y representación de Iván y por la Procuradora doña Carmen Gea Callejas en nombre y representación de Paulino , impugnado por el Ministerio Fiscal alegaron como motivos los expuestos en los escritos de apelación e impugnación presentados ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete, escritos que se dan íntegramente por reproducidos.

3º.-Tramitado el presente recurso de apelación con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo el día 31 de octubre de 2013.

Se aceptan los de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interponen sendos recursos de apelación en nombre y representación de los dos condenados por la sentencia de la Juez de lo Penal nº 1 de Albacete de 10 de septiembre de 2013 , que los sancionó como autores de un delito de robo con escalamiento en casa habitada.

SEGUNDO.-El recurso interpuesto en nombre de Iván denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba y la infracción del derecho a la presunción de inocencia, aunque en realidad utiliza la misma argumentación para ambos motivos.

El apelante se basa en que él no fue reconocido por la víctima como uno de los autores de los hechos, pero no puede pasarse por alto que en sede policial y en el Juzgado de Instrucción ambos encausados reconocieron que pasaron la noche juntos, aunque dieron versiones diferentes sobre los sitios que visitaron, y además fueron vistos por las fuerzas del orden en las inmediaciones de la vivienda en la que ocurrieron los hechos. Es lógico, por ello, que la Sra. Juez no haya dado ninguna credibilidad a las manifestaciones exculpatorias de Iván vertidas por Paulino , que primero negó los hechos y después, consciente de que había sido reconocido en la rueda por el testigo, reconoció su participación, aunque dijo que no iba acompañado por Iván , sino por otro distinto, a pesar de que en sus declaraciones anteriores refirió que en la noche de autos estuvo con él.

El recurso debe desestimarse.

TERCERO.-Entiende en primer lugar el defensor del otro apelante, Saturnino , que los hechos no pueden calificarse de robo con escalo, dado lo sencillo del acceso a la vivienda del denunciante por la ventana que utilizaron para ello.

La Jurisprudencia viene entendiendo por escalamiento la utilización de un lugar no destinado para la entrada, y además el empleo de un esfuerzo o destreza de cierta importancia, el despliegue de una energía criminal de cierta entidad, para el acceso al lugar donde se hallan los objetos que se pretenden sustraer.

Los encausados tuvieron que trepar por una fachada, subiéndose primero al estrecho reborde de un zócalo y agarrándose después a los cables de electricidad, hasta alcanzar una ventana situada a 2,85 m de altura. Entiende este Tribunal, como la Juez de lo Penal, que esa conducta encaja en el concepto de escalamiento claramente, pues no sólo supone acceder al lugar por un sitio inusual, sino también el empleo de bastante esfuerzo, y de una habilidad que no está al alcance de todos.

CUARTO.-Discute el recurrente también la aplicación de la agravante de casa habitada del art. 241 del Código Penal . Se basa en que los acusados se cercioraron de que no había nadie en el inmueble llamando insistentemente a la puerta antes de acceder a su interior. Entiende el apelante, de un lado, que la ausencia de moradores en una casa normalmente habitada impide la apreciación de la agravación, y de otro, que cabe entender que los acusados pensaron que la casa no era usada como vivienda, sino como sede de una 'peña', dada la zona donde se encuentra, en la que ello es frecuente.

Respecto de la primera hipótesis, ha de decirse que el Código Penal aclara que la circunstancia de estar la casa habitada circunstancialmente vacía es irrelevante. Así lo dice el artículo 241 en su apartado 2 : 'Se considera casa habitada todo albergue que constituya morada de una o más personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar'.

Y sobre la segunda, que supone en realidad la alegación de un error de tipo, ha de recordarse que una cosa es actuar conforme a una convicción errónea y otra muy distinta es hacerlo conforme a una simple creencia errónea que no descarta la posibilidad de que la acción sea subsumible en el tipo. En el segundo caso la conducta resulta reprochable a título de dolo eventual.

El hecho de que los acusados llamaran insistentemente antes de entrar en la vivienda revela que sabían o sospechaban que se trataba de una morada, y que sólo quisieron cerciorarse de que no había nadie o de que las personas que pudiera haber en su interior no les iban a oír.

El recurso debe desestimarse también en este punto.

QUINTO.-Se queja igualmente la representación del Sr. Paulino de la no apreciación de la atenuante analógica de drogadicción, basándose en el contenido del informe del Servicio Médico de la Prisión obrante a los folios 303 y ss., en la descripción del testigo (cara demacrada), y en los síntomas que presentaba tras la detención (taquipnea, ansiedad).

La presunción de inocencia no proyecta su ámbito de aplicación sobre la concurrencia de circunstancias eximentes o atenuantes, de tal modo que las partes acusadoras se vean obligadas a acreditar que todas y cada una de ellas no han concurrido en el caso, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios procesales que establecen que 'la carga de la prueba recae sobre quien afirma un hecho, no sobre quien lo niega' y que 'ha de demostrarse lo que se afirma, no lo que se niega', y de acuerdo también con las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 noviembre 1987 (RJ 19878537 ) y 29 febrero 1988 (RJ 19881347) en las que se afirma que la presunción de inocencia no puede recaer sobre algo, en principio, anormal, cual es una circunstancia de inimputabilidad, siendo igualmente doctrina jurisprudencial la de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de surgir de la declaración de hechos probados y han de tener tan notoria claridad y evidencia como el hecho mismo, sin que puedan fundarse en conjeturas ni presunciones.

No se han probado hechos de los que pudiera resultar la concurrencia de la circunstancia atenuante invocada.

Se ignora cuál era el estado del apelante cuando cometió el robo. En el informe médico aludido no se objetiva dependencia a sustancias estupefacientes, y la cara demacrada y la taquipnea y ansiedad pueden obedecer a multitud de causas, no necesariamente al consumo de drogas o a su deprivación.

SEXTO.-Se reprocha a la sentencia, por último, la desproporción de la pena impuesta y la falta de toma en consideración de la reparación del daño como atenuante.

El artículo 241 prevé una pena de dos a cinco años de prisión. La Sra. Juez explica que la agravante de reincidencia junto a la gravedad de los hechos justifican la imposición de la pena en la mitad superior, aun cuando concurra la atenuante de reparación del daño, dada la escasa cuantía de la cantidad consignada.

Al razonar sobre la gravedad de los hechos no aporta la Sra. Juez argumentos adicionales a los que permiten su calificación como robo en casa habitada, por lo que no sirve a los efectos de justificar un apartamiento significativo del mínimo legal.

Sin embargo, sí se comparte la idea de que la escasa entidad de lo robado quita importancia a la atenuante de reparación del daño en relación con la agravante de reincidencia a los efectos de la aplicación de la regla contenida en el apartado 7º del punto 1 del art. 66 del Código Penal . Así que persistiendo el fundamento cualificado de agravación, procede imponer la pena de tres años, seis meses y un día de prisión y accesoria.

SEPTIMO.-Por aplicación de los arts. 4 y 394 y ss. de la LEC , por aplicación analógica del art. 901 de la LECri, y teniendo en cuenta los principios contenidos en el art. 123 del Código Penal y en los arts. 239 y 240 de la LECri., desestimándose el recurso de apelación interpuesto por el condenado Iván , procede su condena al pago de las costas.

Y estimándose parcialmente el recurso interpuesto en nombre y representación de Saturnino , se declararán de oficio las costas del mismo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ.

En virtud de lo expuesto en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Desestimandoel recurso interpuesto por el Procurador D. José María Barcina Magro en nombre y representación de Iván contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 con el nº 370-13, en fecha 10 de septiembre de 2013 , y estimando parcialmenteel interpuesto por la procuradora doña Carmen Gea Callejas en nombre y representación de Paulino , revocamos parcialmentela referida resolución, fijando la pena de prisión de éste último en tres años, seis meses y un día, y confirmando los restantes pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas del recurso del Sr. Paulino , y se condena al Sr. Iván al pago de las correspondientes al suyo.

Notifíquese el presente observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en el mismo día de su fecha, ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ, estándose celebrando audiencia pública y presente yo, la Secretario de Sala; de lo que certifico. Albacete a once de Noviembre de dos mil trece.