Sentencia Penal Nº 341/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 4/2013 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Rollo núm. 4/2013

Sumario núm. 3/2012

Juzgado de Instrucción núm. 9 de Barcelona

S E N T E N C I A No. 341/2014

Ilmas e Ilmo Magistradas/o

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sr. JOSE MARÍA PLANCHAT TERUEL

Sra. CARMEN SANCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

En Barcelona, a Treinta y uno de marzo de dos mil catorce.

VISTA, en juicio oral y publico, ante los DIAS 5 y 26 de marzo del 2014, la presente causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. 9 de Barcelona, seguida por sendos delitos de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA y TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, delito de amenazas y falta de amenazas, contra los acusados:

1. Rafael , nacido el día NUM000 -1961, con núm DNI NUM001 , nacido en Alcalá la Real (Jaen), hijo de Jose Miguel y de Valle , con domicilio en Tarragona, con antecedentes penales, en prisión provisional desde el día 5-4- 2012 prorrogada por dos años por Auto de fecha 6-3-2014, represetnado por la Procurador Olanda López Graña y defendido por el Letrado Pablo Alonso Esquerdo.

2. Berta , nacida el día NUM002 -1978, con núm. DNI NUM003 en Badalona (Barcelona), hija de Alvaro y Flor , con domicilio en Badalona, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Melania Serna Sierra y defendida por el Letrado Oscar Albert Bravo Ramos.

Es parte acusadora el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Magistrada Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos: A) un delito continuado de amenazas, previsto y penado en el artículo 169,1° del Código Penal ; B) una falta de amenazas, prevista y penada en el artículo 620.2° del Código Penal ; C) dos delitos de homicidio en grado de tentativa, previstos y penados en el artículo 138 del Código Penal en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal ; D) Un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el artículo 564.1.1° del Código Penal y E) Un delito de encubrimiento, previsto y penado en el artículo 451.2° del Código Penal .

Considerando autores con solicitud de las siguientes penas:

1) para el acusado Rafael como responsable de los delitos A, C v D en concepto de autor directo, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, dos años de prisión por el delito A, siete años de prisión por cada uno de los delitos C y dieciocho meses de prisión por el delito D. Y, respecto a los tres delitos con la accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y, la prohibición de aproximación en una distancia de mil metros a sendas víctimas, así como a sus domicilios y lugares que frecuenten de manera habitual, durante diez años más a los de las penas de prisión interesada, de acuerdo con lo establecido en el art. 57.1 del Código Penal . Procede abonar el tiempo cumplido de prisión preventiva como medida cautelar. Procede dar a la pistola, cargador y cartuchos intervenidos el destino previsto en los artículos 127 y 374 del Código Penal en relación al artículo 367 ter de la L.E.Crim . Y, en concepto de Responsabilidad Rafael indemnizará a Gumersindo en la cantidad de 332,13 euros por los daños causados, más los intereses legalmente procedentes de conformidad con lo previsto en el art. 576 de la L.E.C .

2) para la acusada Berta como responsable de la falta B la pena de veinte días de multa a razón de seis euros como cuota diaria, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y del delito E, concurriendo la causa de exención de la responsabilidad criminal prevista en el artículo 454 procede acordar su absolución. Con imposición a los procesados del pago de las costas conforme los art. 123 y 124 del Código Penal .

SEGUNDO.-La Defensa de Rafael , calificó los hechos como constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas, solicitando la pena de un año de prisión y la libre absolución del resto de delitos por los que ha sido acusado. La defensa de Berta solicitó la libre absolución del delito y de la falta por la que ha sido acusada.

PRIMERO.-Los acusados Rafael , con antecedentes penales no computables en la presente causa, y Berta , sin antecedentes penales, siendo ambos mayores de edad, en la fecha de los hechos objeto mantenían una relación sentimental, ejerciendo esta última la prostitución de forma regular en la zona de la calle Juan XXIII de Barcelona, donde el acusado Rafael estacionaba una furgoneta marca IVECO con matrícula W-....-WB , que figuraba a nombre de su hija Sagrario , en la que vendía café, bebidas y preservativos a las mujeres que allí ejercían la prostitución y, a algunas de ellas les exigía dinero para ejercer la prostitución en las inmediaciones de la furgoneta.

Los hermanos Gumersindo y Lucio , de nacionalidad rumana, amigos de la ciudadana rumana Araceli , mayor de edad, que venía ejerciendo la prostitución en la misma zona antes referida, decidieron ayudarla al contarles ésta que estaba siendo amenazada por los acusados exigiéndole que pagara por ejercer en la zona. Con la finalidad de hablar con Rafael y, pedirle de forma pacífica que la dejara trabajar y dejara de amenazarla, el 2 de abril del 2012 sobre las 22:30 horas, Gumersindo y Lucio se desplazaron hasta la calle Juan XXIII en el vehículo marca BMW, modelo 725, con matrícula rumana EN..INN , perteneciente a un familiar, estacionándolo cerca de la furgoneta utilizada por los acusados.

Tras apearse del turismo se dirigieron a la citada furgoneta en cuyo interior se hallaban los acusados iniciándose una discusión con Rafael en el curso de la cual al ponerse éste muy nervioso y agresivo exhibiendo un palo optaron por marcharse y protegerse cerrando Gumersindo desde el exterior la puerta de la furgoneta. Acto seguido el acusado Rafael abrió de nuevo la puerta del vehículo y, salió gritando a la vía pública esgrimiendo una pistola semiautomática de la marca WALTHER, modelo P 38, con número de serie ' NUM004 ', calibrada para disparar cartuchos de 8,8 x 19 mm Luger (9 mm Parabellum), que guardaba en dicha furgoneta, pese a carecer de cualquier tipo de permiso o licencia administrativos así como de la preceptiva Guía de Pertenencia, y que presentaba un funcionamiento correcto, y, con ánimo de matarles o, en su caso, siendo consciente de las consecuencias que de su conducta podrían derivarse, apuntó hacia los hermanos Gumersindo Lucio y disparó contra ellos, al menos cuatro veces, con la intención de afectar a la vida de ambos o asumiendo esa posibilidad, impactando dos de los disparos en sendos árboles detrás de los cuales las víctimas trataron de protegerse, impactando uno de ellos a un metro y medio del suelo, de forma que de haberles alcanzado les hubiera impactado en una zona media del cuerpo del estómago o abdomen.

Aprovechando unos segundos durante los que Rafael dejó de disparar, Gumersindo , temiendo por su vida, corrió hasta su vehículo alertando a su hermano que también se subió al turismo, momento en que el acusado, continuando con su letal acción e intención, volvió a disparar contra ambos alcanzando al maletero del coche, a una altura de 1,30 metros sobre la rueda posterior izquierda, en el momento en que Gumersindo y Lucio se alejaban del lugar. Como consecuencia de los disparos efectuados dicho vehículo resultó con desperfectos que han sido pericialmente tasados en trescientos treinta y dos euros con trece céntimos (332,13 €), cantidad que ha sido sufragada por Gumersindo .

Una vez que las víctimas se fueron, la acusada Berta que había presenciado los hechos narrados desde el interior de la furgoneta, salió de la misma y se dirigió al vehículo marca AUDI, modelo A6, matrícula K-....-KR , propiedad también de la hija del acusado y que se hallaba estacionado a unos doscientos metros, en cuyo interior escondió envuelta en un trapo la pistola semiautomática disparada por aquel con el fin de evitar que la misma fuera hallada en poder de su compañero sentimental y prevenir que se descubriera la forma en que sucedieron los hechos, regresando a la furgoneta, siendo ambos detenidos por agentes de los Mossos d'Esquadra que se personaron en el lugar minutos después de los hechos y pudieron recabar la información de varios testigos presenciales y de uno de los dos perjudicados Gumersindo .

Gracias a las indicaciones de los testigos que habían presenciado los hechos, los agentes actuantes localizaron dentro de una bolsa ubicada a los pies del asiento del copiloto del vehículo marca AUDI, modelo A6, matrícula K-....-KR la pistola utilizada por Rafael junto con su cargador con capacidad para ocho (8) cartuchos y veintiún (21) cartuchos del 8,8 x 19 mm 1Luger (9 mm Parabellum) aptos para ser disparados por dicha pistola.

SEGUNDO.-No ha quedado acreditado que en días anteriores al anterior día referido y, en concreto el 31 de marzo de 2012, Rafael amenazara a Araceli diciéndole 'vete de aquí, te voy a matar'ni que le lanzara varias piedras logrando que se marchara. Tampoco ha quedado probado que al día siguiente, sobre las 22:00 horas, Rafael y Berta volvieran a amenazarla diciéndole esta última ' te lo digo por las buenas, no puedes trabajar más aquí porque tú echaste a Rafael de aquí, me voy a cambiar en la furgoneta y cuando salga no quiero verte aquí o sino la segunda vez será peor', ni que Rafael le dijera 'esta hija de puta fuera de aquí o si no la mato'.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas

Debemos examinar en primer lugar la alegación de la defensa del acusado Rafael en el trámite de informe de que no puede ser condenado, en caso de prueba, de dos delitos de homicidio intentado sino únicamente de uno, al afectar a una cuestión jurídico procesal que debe ser resuelta antes de la valoración de la prueba.

La defensa no objeta que ha sido acusado por dos, y no únicamente por un delito intentado de homicidio. Así consta de forma incuestionable y taxativa en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal al ser dos las personas que iban juntas, los hermanos Ivanescu, contra los cuales el acusado realizó varios disparos con ánimo de matarles. Hay un extenso relato de hechos en este sentido y la prueba de cargo solicitada por el Ministerio Fiscal incluyó la declaración de ambos perjudicados como prueba testifical. De estos hechos se ha podido defender, sin lugar a dudas el acusado, que propuso sus pruebas en relación a los hechos objeto de acusación.

Sin embargo, manifiesta la defensa que del hecho relativo a uno de los homicidios intentados relativos a Lucio no le fue imputado en fase de instrucción, que no le fue preguntado este hecho y que no consta dicho delito en el Auto de procesamiento habiéndosele producido indefensión.

Consta en el folio 100 y 101 de las actuaciones la declaración en sede de Instrucción del perjudicado Gumersindo , el cual, coincidiendo con la prestada en la comisaría (f. 16) en todo momento se refirió a él y a su hermano como perjudicados por los disparos realizados por el acusado, al ir los dos juntos. No hay pues duda alguna que, desde el inicio de la investigación el denunciante siempre se ha referido a que los hechos sucedieron estando los dos juntos y los disparos fueron realizados a ambos. Además de ello, en contra de lo manifestado por la defensa, consta en la declaración del acusado Rafael ante el Juez Instructor (f. 61 y sgs) que en sus respuestas siempre se está refiriendo a los dos rumanos que le vienen a ver y que según él le amenazan: 'que dos rumanos se presentaron en la furgoneta amenazándole' 'que estas dos personas no le querían dejar salir de la furgoneta' 'que no disparó contra estas personas' 'que después de los disparos uno de los rumanos se metió en el coche que estaba delante de la furgoneta y dio la vuelta para recoger al otro...que ante los disparos los rumanos se llevaron las manos hasta la cabeza'.El resto de la declaración está trufada de detalles refiriéndose siempre en plural a ambos rumanos, lo que desmiente de forma rotunda que no declarase respecto a los hechos referidos a los dos perjudicados.

El Auto de procesamiento (f. 223 y sgs), a pesar de referirse a que ambos hermanos fueron los que fueron a hablar con el acusado y estuvieron juntos, califica los hechos por un solo delito de Homicidio en grado de tentativa. Sin embargo, en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal (f. 40 y gs del Rollo de Sala), acorde con los hechos investigados y de los que fue objeto de interrogatorio como imputado y tras haberse podido defender de los mismos, es acusado por los hechos referidos a los disparos perpetrados a los dos hermanos calificando como dos delitos de homicidio en grado de tentativa. Y, de esta acusación ha podido defenderse sin que se haya por tanto vulnerado derecho constitucional alguno ante la inexistencia de la indefensión que alega. En las conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal mantuvo las mismas que las formuladas en las provisionales.

Es constante y pacífica la doctrina jurisprudencia al afirmar que el auto de procesamiento no vincula a las partes excepto en los que se refiere a la persona del procesado o procesados. Dicho auto es un simple presupuesto de acceso del proceso a la fase plenaria por el que se estima que de unos determinados hechos, de carácter ilícito, resultan provisionalmente indicios racionales de criminalidad atribuibles a persona concreta, pero no sirve de instrumento de ejercicio de la acción penal, que únicamente se entiende fijada y promovida en el escrito de calificación de la acusación, es decir, el auto de procesamiento no delimita el objeto del proceso, sino que éste se establece en los escritos iniciales de calificación ( STS 867/2002 ). Es más, debemos señalar que son las conclusiones definitivas el verdadero instrumento procesal de la acusación, donde se definen las pretensiones jurídicas que deben ser objeto de resolución en la sentencia ( STS de 5 de julio de 2006 ). El Auto de procesamiento en el proceso ordinario no opera con efecto preclusivo de la calificación de las acusaciones en el ámbito del principio acusatorio, toda vez que si éste exige que el acusado tiene derecho a conocer la acusación de tal manera que pueda ejercer una plena defensa y contradecir los hechos que se le imputan, este derecho se ve satisfecho cuando las conclusiones provisionales de las acusaciones ponen formalmente en su conocimiento las pretensiones de las mismas. El Tribunal sentenciador debe, pues, pronunciarse sobre las pretensiones que le demandan las partes procesales, entre las que no se encuentra el Juez de Instrucción, de modo que en el proceso ordinario la acusación se formalizará respecto de 'los hechos punibles que resulten del sumario ( art. 650 LECrim ), no de los que figuren en el auto de procesamiento, sin establecer limitación alguna ( STS de 20 de mayo de 2009 ).

En la sentencia 36/2013, de 25 de enero , contempla un supuesto idéntico al aquí analizado. En dicha sentencia se examina el hecho de que '... en el auto de procesamiento no se atribuyó a M. la realización de ningún acto contra J.; y, sin embargo, sin que ese auto hubiera sido recurrido por las acusaciones, éstas, en sus escritos de calificación provisional, atribuyeron al que ahora recurre la realización de dos homicidios intentados, uno el de J. Por tanto, como correctamente interpreta el Fiscal en su informe, lo denotado a través del magmático enunciado del motivo, del que se ha dejado constancia, es una vulneración del principio acusatorio. Pero la objeción, como el mismo argumenta, carece de fundamento. En efecto, pues ambas partes acusadoras lo fueron por unos hechos considerados delictivos que comprendían las agresiones, estimadas mortales, a A. y J.. Luego, a partir de estos datos, se decantaron por la existencia de un acuerdo de voluntades entre el recurrente y sus hermanos (ahora rebeldes), expresando esta opción con total claridad en el escrito de acusación y en la calificación definitiva'.

En la misma línea, incluso en la STS 804/2013, de 23 de octubre refiriéndose al auto de apertura del juicio oral establece '...que no viene a condicionar los delitos concretos objeto de enjuiciamiento. Lo que si condiciona el contenido de la sentencia es la acusación con la que se debe corresponder, debiendo atenerse a la que resulte de las conclusiones definitivas así formuladas en el acto del juicio oral, aunque difiera de la provisionales anteriormente presentadas, siempre que se mantenga la identidad esencial de los hechos sobre los que recae la acusación y se someten a enjuiciamiento'.

SEGUNDO.-Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos en primer lugar de dos delitos de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal y cuyo autor es el acusado Rafael .

El Tribunal considera probado que en la conducta del acusado Rafael existió por dolo eventual animus necandio intención de acabar con la vida de Gumersindo y de Lucio , intención de matar que constituye el elemento intencional distintivo del delito de homicidio.

Pero además hemos de recordar que tal y como nos recuerda la STS 671/2010, de 30 de Junio y 208/2008, 22 de mayo , la jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones acerca del significado del dolo como elemento definitorio del tipo subjetivo. La evolución ha matizado el rígido entendimiento de la teoría del consentimiento, aceptando la teoría de la probabilidad a partir de la creación de una situación de peligro o de riesgo jurídicamente desaprobado, afirmando que la aceptación del resultado existe cuando el autor ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias, con lo que en ella no se rompe del todo con la teoría del consentimiento, aunque se atenúen sus exigencias al darlo por presunto desde el momento que el autor actúa conociendo los peligros de su acción ( STS 1841/2001, de 17 octubre ). De manera que actúa con dolo eventual el que conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de la producción de tal resultado. Si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado, añadiendo que se admite la existencia de dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones de peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico, esto es, el dolo eventual no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor ( STS 198/2013, de 8-3-2013 ).

Como es sabido, la intención de matar es un elemento interno que ha de inferirse de las circunstancias externas. La indagación de la concurrencia de esa intención previa -en contraposición a la de lesionar- es una de las cuestiones que entran dentro de lo que la jurisprudencia ha catalogado como inferencia sobre elementos o datos externos con una técnica paralela en todo a la de la prueba indiciaria. Es conocida la relación de circunstancias externas que según la jurisprudencia ha de tomarse en consideración para valorar qué ánimo movía al agente (por todas, SSTS 692/2013 de 29 de julio ). La STS 1860/2002, de 11 de noviembre , se refiere a los indicios a tener en cuenta: 1º la naturaleza de las relaciones existentes entre el autor y la víctima: enemistad, amistad, indiferencia, desconocimiento..., 2º la causa para delinquir, razón o motivo que provocó de manera inmediata la agresión, 3º las circunstancias en que se produce la acción, valorando no solamente las circunstancias objetivas de espacio, tiempo y lugar, sino el comportamiento de todos los intervinientes en el conjunto de incidencias que desembocaron en la agresión, particularmente la concurrencia de actos provocativos, actos insultantes o amenazantes, 4º las manifestaciones del agresor, 5º la personalidad del agresor y del agredido, y 6º como datos de especial relevancia pero no de apreciación exclusiva, el arma empleada, el número e intensidad de los golpes, la zona del cuerpo afectada y la gravedad de la lesión ocasionada.

En STS 906/2010 de 14-10 , se recuerda que tal subtipo exige como circunstancia objetiva delimitadora de su específica tipicidad, un determinado peligro para la vida o salud de la víctima, el inherente a la utilización de determinados instrumentos (armas, objetos o medios) o procedimientos (métodos o formas) en la agresión de resultado lesivo. La STS 370/2006 de 30 de marzo , precisa que no es necesario afectar a la integridad física de la víctima pues '...el desarrollo delictivo, debe considerarse completo, en tanto que el autor hizo todo lo que objetivamente estaba de su mano para producir el resultado, no impactando con el objetivo por causas ajenas a su designio criminal, de modo que, como también se ha dicho, con fortuna, la falta de puntería del agente no puede permitir afirmar que el hecho no haya quedado en grado de frustración, o en la terminología legal actual, en grado de desarrollo de tentativa acabada...'.

En la STS 829/2011, de 21 de julio del 2011 nos recuerda que para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio el arma empleada, la reiteración de los disparos y la zona del cuerpo hacia el que se dirigen. Pero '....teniendo en cuenta la potencialidad letal del arma empleada, debe afirmarse, que quien utiliza una pistola para disparar contra una persona a corta distancia en dirección a su abdomen, demuestra que su intención es causar la muerte o que, al menos, dados los órganos que pueden ser alcanzados y severamente dañados, está admitiendo la alta probabilidad de causar tal resultado. Dicho con otras palabras, actúa con solo directo o, al menos, con dolo eventual'.Y, en la STS 505/2010, de 28 de mayo , en la que también se analiza la utilización de una pistola, se afirma '....En efecto, no es necesario que el disparo haya afectado órganos vitales, sino que es suficiente con que haya sido dirigido a una zona del cuerpo en que podría haberlo hecho. El problema no es el resultado, sino el dolo y el dolo no es una cuestión del tipo objetivo, sino del tipo subjetivo. Por ello, debe ser apreciada tentativa de homicidio incluso cuando el disparo no da en el blanco querido'.

En el presente caso no se produjeron lesiones pero el ánimo de matar por dolo eventual se infiere de los siguientes hechos acreditados: a) se produjo una discusión muy tensa entre los dos perjudicados y el acusado a razón de que los dos primeros van a su lugar de trabajo y le piden explicaciones acerca de las amenazas proferidas a su amiga Araceli a la vez que le exigen que la dejaran trabajar como prostituta en la zona sin tener que pagar; b) dicha cuestión encoleriza al acusado, que controla una parte de la zona y les quiere agredir con un palo; c) al no poder hacerlo, porque los perjudicados se van, coge su pistola que tiene guardada en la misma furgoneta en perfecto estado de funcionamiento y preparada para disparar; d) dispara como mínimo cuatro proyectiles teniendo dentro otro en la recámara preparada para poder ser disparada; e) lo hace con las manos dirigidas hacia los perjudicados de forma rectilínea, ni en el aire ni hacia el suelo, mientras éstos corren por la calle huyendo del lugar, impactando uno de los proyectiles en uno de los árboles donde se habían refugiado a una altura de un metro y treinta centímetros; f) un último disparo lo realizó cuando los perjudicados ya están dentro de su vehículo alcanzando al maletero del coche, a una altura de 1,30 metros sobre la rueda posterior izquierda. Las declaraciones testificales y periciales que se examinarán en el próximo fundamento de derecho acreditan que cualquiera de estos proyectiles, de haber impactado en el cuerpo humano de cualquiera de los dos perjudicados, hubieran podido afectar a zonas vitales de los mismos cuales son estómago o abdomen.

Del relato de hechos probados se deriva que el acusado actuó conscientemente del peligro concreto que iba a generar su acción y obró con dolo eventual pues sabía lo que hacía, y de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente que aceptaba el resultado. Todo ello en base a la prueba que se analizará en el siguiente fundamento de derecho.

Así mismo los hechos son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º del Código Penal , cuyo autor es el acusado Sagrario y como encubridora Berta . Concurren todos los requisitos de este tipo penal, tal y como aceptó en su escrito de calificación la defensa del acusado, al tratarse de una arma de fuego -una pistola-, que estaba en pleno y correcto estado de funcionamiento y, para la cual se precisa autorización y licencia de armas, que no poseía el acusado.

TERCERO.- Valoración de la prueba

De los dos delitos de homicidio en grado de tentativa es criminalmente responsable en concepto de autor el acusadopor su participación material y voluntaria en su ejecución, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 primer párrafo del Código Penal .

Dicha autoría culpable y punible se desprende, sin dudas razonables para el Tribunal, de las pruebas de cargo practicadas en el juicio oral y que han enervado el derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE . En el presente caso, el Tribunal ha formado su plena y unánime convicción de culpabilidad, conforme dispone el art. 741 Lecrim , en el análisis y valoración de la declaración del acusado, de las pruebas testifícales, documentales y periciales.

El acusado, que únicamente contestó a las preguntas de su defensa, acogiéndose al derecho a no declarar respecto de las preguntas del Ministerio Fiscal reconoció en el plenario, al igual que lo hizo en fase de instrucción, ser suya el arma referida en los hechos probados y haber disparado con la misma. Sin embargo, negó haber disparado con intención de querer lesionar y mucho menos de matar dado que lo hizo únicamente con el ánimo de 'asustar' para que se marcharan, y que el disparo en el vehículo lo hizo cuando no había nadie dentro.

Los disparos se hicieron con ánimo de matar y no solo de amenazar. Ello se infiere de forma clara y rotunda de las pruebas practicadas en el plenario y, en especial de la declaración de los dos perjudicados por dicha acción, los hermanos Gumersindo y Lucio , al ser la declaración de ambos detallada, firme, verosímil, contundente, consistente y sin contradicciones. El contexto en el que suceden los mismos fue explicado por ambos testigos coincidiendo en lo esencial. Deciden ir a hablar con el acusado para defender a su amiga Araceli de las amenazas que ésta recibía a consecuencia de ejercer la prostitución en la misma zona que el acusado ejercía el control con otras prostitutas y para pedirle pacíficamente que la dejen trabajar sin pagarle ninguna cifra a él. Aparcaron su vehículo cerca de la furgoneta del acusado, se dirigen al interior de la misma y, en el curso de la conversación que mantienen con el acusado, estando también dentro Berta , aquel cogió un palo y antes de que les agrediese, Gumersindo cierra la puerta de la furgoneta y se van, ante lo cual el acusado sale fuera con una pistola gritando y verbalizando frases que no llegan a entender, empieza a dispararles haciendo un recorrido, mientras seguía disparando unas seis o siete veces, entre cinco a diez metros, mientras ellos corrieron refugiándose entre los árboles de la zona central de la calle Juan XXIII. Lucio oyó el impacto de una bala en el árbol. Gumersindo decide ir a recoger el vehículo e indica a su hermano que vaya al otro extremo de la calle donde lo recoge, produciéndose un impacto de bala en el vehículo, estando ambos dentro, y que Lucio define como a unos cincuenta metros de su cabeza.

Ambos coincidieron que la pistola en el momento de huir la disparó apuntando hacia ellos de forma recta y no hacia el aire. El gesto de cómo colocaron sus manos en el plenario fue inconfundible. Es relevante también la declaración de la testigo María Inés , coincidente con la de los dos perjudicados, en el extremo determinante de que los disparos no fueron al aire, ni al suelo, sino rectos. La testigo que se encontraba en la zona al ejercer la prostitución en la misma, vio el momento en que el acusado disparaba con su mano de forma directa 'hacia las personas' y vio también el disparo realizado hacia el coche en el que huyeron del lugar.

Dichas declaraciones coinciden con lo relatado por los agentes de los ME que acudieron al lugar: el Agente nº NUM005 , Jefe de Grupo aquella noche, así como la del agente nº NUM006 . Ambos pudieron hablar con varios testigos presenciales y, con Gumersindo que llegó muy nervioso narrándoles el impacto recibido en el coche y demás disparos cuando corrían entre los árboles de la zona. Confirmaron a preguntas de la defensa que con el único perjudicado que hablaron fue con Gumersindo que iba solo. Las razones por las que no le acompañó a su hermano Lucio fueron explicadas por éste en el plenario: optó porque solo fuera su hermano a denunciar ante la policía porque prefería irse y no tener más problemas con el acusado.

Ambos agentes explicaron también, a preguntas de la defensa, que la declaración de Gumersindo hecha en comisaría (f. 16 y 17) es mucho más extensa en detalles que la proporcionada en la calle. Por razones de urgencia solo preguntaron lo imprescindible para poder adoptar decisiones y poder actuar en consecuencia, aunque el Agente NUM007 dijo que en este primer momento ya dijo que iba acompañado de otra persona. En su posterior declaración en comisaría refiere que tanto él como su hermano fueron objeto de los disparos. Gracias a la declaración de los testigos presenciales en el lugar los Agentes pudieron rápidamente localizar la furgoneta en la que se encontraban los dos acusados y, ocupar tras el registro en el vehículo y la inspección ocular vestigios absolutamente relevantes no solo de la autoría de los hechos, sino también de los disparos realizados y, de la forma como fueron realizados.

La testifical del agente nº NUM006 ya mencionado y la del agente NUM008 que realizó la inspección ocular en el lugar donde se encontraba la furgoneta, acreditan una cuestión relevante: las vainas que se ocuparon en torno a la furgoneta evidencian que el acusado hizo un recorrido a pie disparando desde la salida de la puerta lateral derecha de la puerta siguiendo por la parte frontal de la misma, al haberse ocupado una vaina en la acera al lado de la rueda posterior derecha, otras dos situadas en la calzada destinada a la circulación de vehículos separadas unos siete metros entre una y otra y la última en la isla de peatones a unos dos metros, tal y como consta en el informe de la inspección ocular (f. 126 ). Tal y como afirmo el segundo de los agentes ello acredita que la misma persona se tuvo que desplazar varios metros en torno a la furgoneta mientras disparaba.

Así mismo la declaración del Agente nº NUM009 acredita que se encontraron dos impactos de proyectil en dos árboles en la isla central de la calle Juan XIII a la altura de la furgoneta a unos 8 a 12 metros de la misma (f. 126). El primer impacto del árbol a 40 cm del suelo y el otro impacto a un metro y medio del suelo (f. 42). Tanto este Agente como el nº NUM008 fueron muy expresivos, a preguntas del Ministerio Fiscal, al contestar que la altura del último impacto demuestra que de haberse encontrado una persona en su lugar le hubiera alcanzado en la zona media del cuerpo, es decir en el estómago o abdomen. Existe por tanto prueba testifical irrefutable de que los disparos no fueron hacia el aire ni hacia el suelo sino en línea recta, de forma que de haber alcanzado a los perjudicados podrían haberlos matado. El agente NUM008 aclaró que la señal del árbol obrante en el f. 254 no está hecha por la policía. Efectivamente, el Tribunal quiere resaltar que las fotografías obrantes en los folios 249 a 255, carecen de valor probatorio, al tratarse de unas fotografías del lugar de los hechos aportadas por la defensa y obtenidas mucho tiempo después de aquel día a través de un buscador de 'Google', tal y como el propio Letrado del acusado explicó en el informe y consta documentado en la causa. La marca del árbol de la fotografía (f. 254) no tiene nada que ver con las dos marcas del árbol a las que se refirieron los agentes y que están descritas en el informe pericial.

La marca por impacto de bala encontrada en el vehículo de los perjudicados se acredita mediante la declaración testifical del Agente nº NUM010 al declarar que el vehículo estaba dañado en la zona lateral trasera izquierda a la altura de 1 metro y 30 centímetros del suelo (f. 41). Dicho impacto acredita por la altura en que se encontró que el acusado disparó con la intención de alcanzarlos, coincidiendo con lo declarado por los dos perjudicados, lo que redunda en su credibilidad. Tanto la localización de las vainas, como los impactos de proyectil, en el árbol y vehículo, coinciden perfectamente con lo dicho por ambos testigos respecto al recorrido que realizó el acusado disparando el arma desde que salió de la furgoneta con la pistola hasta situarse por delante de la misma hasta mitad de la calle disparando mientras ellos corrían por el lado central de la calle Juan XXIII para refugiarse en el vehículo.

Los peritos funcionarios de los ME con nº TIP NUM011 y NUM012 , de la Unitat de Policia Cientifica de los ME, acreditan (f. 130 a 133) y los funcionarios NUM011 y NUM012 (f. 207 a 211) que en la manga derecha del jersey gris que portaba el acusado el día de los hechos y que le fue ocupado por la policía se encontró restos de pólvora fruto de un disparo.

La defensa hizo mucho énfasis en el trámite de informe en que en modo alguno se ha acreditado un ánimo de matar, porque de querer hacerlo, tenía la distancia suficiente para poder hacerlo con cualquiera de ellos. Pero tal y como informó también el Ministerio Fiscal no podemos olvidar que nadie ha probado que el acusado tuviera destreza en el uso del arma: ni tenía licencia y, que probablemente no salió corriendo detrás de ellos, quedándose a mitad de la calle disparando debido a la lesión que sufre en la pierna según el mismo refirió en el centro médico el día de su detención '...dolores articulares en la pierna y cadera tras accidente hace varios años y que toma enantyum para el mismo'(f. 34).

La prueba respecto al delito de tenencia ilícita de armas, siendo autor del mismo el acusado Rafael , y como encubridora la acusada Berta , se deduce también de forma nítida por las pruebas practicadas.

Tal y como hemos dicho con anterioridad el acusado reconoció que la pistola era suya y que disparó la misma, habiendo él mismo facilitado las llaves del vehículo a la policía según confirmó el agente ME nº NUM006 después de haberle detenido y leído sus derechos. El Agente nº NUM008 acredita que la pistola no llevaba el seguro puesto, estaba en disposición de ser utilizada de forma inmediata, con siete proyectiles cargados más, y uno en la recámara, lo cual quiere decir que acababa de ser disparada.

La pericial realizada por los funcionarios nº NUM011 y NUM012 , cuyo informe obra en el folio 169 a 183, que fue sometido a contradicción en el juicio, acredita que dicha pistola estaba en perfecto estado y funcionamiento correcto, los cartuchos son del mismo calibre que las vainas ocupadas en el suelo. Y, tras comparación microscópica entre ellas y con las indubitadas, está acreditado que fueron disparadas con el arma ocupada y que la misma es reglamentada.

La acusada Berta negó cualquier participación en los hechos objeto de acusación respecto al arma. Afirmó estar dentro de la furgoneta en el momento de los hechos declarando que ni cogió el arma ni la escondió. Sin embargo, la declaración de la testigo María Inés fue relevante. Tras haber oído y visto los disparos realizados por el acusado, vio como la acusada envolvía alguna cosa con un trapo, guardándolo en otro vehículo distinto al de la furgoneta debajo del asiento, extremo que relató a un agente de los ME cuando llegaron al lugar momentos después. Su relato no nos ofrece ninguna duda porque coincide con el vehículo y lugar donde la policía ocupó el arma. En efecto, el Agente ME nº NUM013 declaró haber realizado la inspección ocular en dicho vehículo previamente trasladado en el depósito municipal (f. 128), a raíz de la información dada por este testigo, encontrando una bolsa con la pistola escondida debajo del asiento, en la forma como acredita el reportaje fotográfico del informe pericial (f. 43 y 44).

Respecto a los hechos objeto de acusación relativo a las amenazas proferidas a Araceli y que en el escrito de acusación se imputan a los dos acusados , lo cierto es que tal y como afirmamos en el hecho probado segundo, no han sido acreditadaspor la sencilla razón de que no se solicitó por la acusación pública la citación de la persona supuestamente amenazada. Carecemos por tanto de su relato. Su ausencia en el plenario no puede ser suplida por su declaración ante el Juzgado de Instrucción al no concurrir ninguno de los supuestos del art. 714 Lecrim . Al carecer del testimonio directo de la supuesta víctima de las amenazas no podemos formar convicción respecto a la existencia de las mismas, carencia que no puede ser suplida con testimonios indirectos ni por inferencias, dado que las referidas por los testigos -los hermanos Ivanescu en el plenario- que sufría Araceli no fueron objeto de concreción ni en su contenido ni en las fechas concretas en las que sucedieron. Por ello ambos acusados deben ser absueltos - Rafael del delito continuado de amenazas y Berta de la falta de amenazas-, al no haberse enervado en este extremo el principio de presunción de inocencia que les ampara por falta de pruebas.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

No concurre en el acusado Rafael circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Concurre en la acusada Berta por el delito de encubrimiento previsto y penado en el art. 451.2 CP la causa de exención de responsabilidad criminal prevista en el art. 454 CP , al mantener con el acusado en la fecha de los hechos una relación sentimental, razón por la cual debe ser absuelta tal y como solicita el Ministerio Fiscal.

QUINTO.- Pena.

Respecto a la pena a imponer el Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. En este sentido, el art. 66, regla primera dispone que: «cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia».

El delito de homicidio del art. 138 CP establece una pena de diez a quince años de prisión, que por ser en grado de tentativa, deberá rebajarse en uno o dos grados, en virtud de lo dispuesto en el art. 62 CP 'atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado'.

Tal y como establece la STS 222/2012, de 27 de marzo en el supuesto de la tentativa es obligatorio bajar un grado y potestativo bajar en dos grados, por esa facultad de reducir en dos grados no viene dispuesta por la consideración de acabada o no, sino por el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado. La STS 1188/2010, de 30 de diciembre 'Como hemos dicho en STS. 600/2005 '...El mayor o menor grado de ejecución del delito no consumado tiene en la Ley sólo una traducción legal en punto a la determinación de la pena, y además relativa. Esto es, desaparecida la anterior distinción entre tentativa y frustración, sólo existe ahora una categoría dogmática, la tentativa, y dentro de ella la posibilidad de bajar la pena en uno o dos grados, atendiendo al grado de desarrollo de la ejecución, sin que en el mismo quepa establecer dos fases o categorías diferentes como antaño ocurría con la tentativa y la frustración, aunque tales conceptos puedan servir como criterios orientativos...'.

Atendidos los criterios jurisprudenciales señalados y el grado de ejecución, no habiéndose ocasionado lesión alguna a ninguno de los dos perjudicados procede rebajar la pena en dos grados, siendo por tanto el marco imponible de la pena el de dos años y seis meses a cinco años de prisión, imponiendo la de cuatro años de prisión por cada uno de los dos delitos imputados, atendiendo a que no concurre ninguna circunstancia atenuante, la descripción de los hechos declarados como probados, la reiteración de los disparos, el bien jurídico afectado y la forma del ataque al mismo.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 57.1 CP procede como pena accesoria imponerle la prohibición de aproximación en una distancia de mil metros a sendas víctimas, así como a sus domicilios y lugares que frecuenten de manera habitual, durante seis años más a los de las penas de prisión especificadas, al tratarse de un delito de carácter grave.

Por el delito de tenencia ilícita de armas procede imponer la mínima de un año de prisión. Aunque no concurra ninguna circunstancia atenuante, dado que el vehículo donde fue encontrada el arma ya estaba en el depósito municipal gracias al relato de la testigo María Inés , es cierto que entregó las llaves a la policía para facilitar que la pistola fuera ocupada.

SEXTO.- Responsabilidad civil

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 , 109 y 110 del Código Penal procede declarar al acusado Rafael responsable civil y, en dicho concepto, condenarle a abonar en concepto de indemnización a Gumersindo en la cantidad de 332,13 euros por los daños causados en el vehículo y por él abonados, más los intereses legalmente procedentes de conformidad con lo previsto en el art. 576 de la L.E.C .

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SÉPTIMO.-Procede dar a la pistola, cargador y cartuchos intervenidos el destino previsto en los artículos 127 y 374 del Código Penal en relación al artículo 367 ter de la L.E.Crim .

Por mandato del artículo 123 del Código Penal , procede condenar al acusado al pago de las costas procesales, a excepción de las ocasionados por el delito de amenazas del que ha sido absuelto.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

CONDENAMOSal acusado Rafael como criminalmente responsable en concepto de autor de dos delitos de HOMICIDIO, EN GRADO DE TENTATIVA,sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISION PARA CADA UNO DE LOS DOS DELITOS,con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas procesales. Y, le condenamos así mismo a la prohibición de aproximación en una distancia de mil metros respecto a Gumersindo y a Lucio , así como a sus domicilios y lugares que frecuenten de manera habitual, durante seis años más a los de las penas de prisión impuestas.

Procede dar a la pistola, cargador y cartuchos intervenidos el destino legal.

Por vía de responsabilidad civil Rafael abonará a Gumersindo la suma de 332,13 euros por los daños causados, más los intereses legalmente procedentes de conformidad con lo previsto en el art. 576 de la L.E.C .

CONDENAMOS A Rafael , como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de UN AÑO DE PRISION,con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas.

Compútese a Rafael todo el tiempo de prisión provisional que esté cumpliendo en la presente causa.

ABSOLVEMOS A Rafael del delito continuado de amenazas.

ABSOLVEMOS a Berta del delito de encubrimiento de tenencia ilícita de armas, en aplicación de la excusa absolutoria ya definida. Le absolvemos así mismo de la falta de amenazas por la que ha sido acusada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por Yo, la Secretaria Judicial DOY FE.