Sentencia Penal Nº 341/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 25/2012 de 21 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00341/2014

Pº GARAY S/N 4ª PTA. MURCIA, PALACIO JUSTICIA

Teléfono: 968 229137/41/56/57

N85850

N.I.G.: 30030 37 2 2012 0211798

PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000025 /2012

Delito/falta: HOMICIDIO

Denunciante/querellante: Eugenio

Procurador/a: D/Dª PURIFICACION VELASCO VIVANCOS

Abogado/a: D/Dª CARMEN FERNANDEZ LUCAS

Contra: Hermenegildo

Procurador/a: D/Dª ANA LEONOR SEMPERE SANCHEZ

Abogado/a: D/Dª MARIA JOSE MORENO NAVARRO

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION SEGUNDA

ROLLO Nº 25/12

Juzgado de instrucción nº 7 de Murcia

SUMARIO 2/11

Ilmos. Sres.

Don Abdón Díaz Suárez

Presidente

Magistrados

Don Fernando Fernández Espinar López

Don Juan Miguel Ruiz Hernández

SENTENCIA nº 341/14

En Murcia, a 21 de octubre de 2014.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de Murcia de esta Audiencia Provincial, la causa a que se refiere el presente Rollo núm. 25/12 dimanante del Procedimiento abreviado iniciado por el Juzgado de instrucción n·7 de Murcia por delito de homicidio en grado de tentativa, siendo acusado Hermenegildo , representado por la Procuradora Dña. Ana Leonor Sempere Sánchez y asistido por la Letrada Dña. Maria José Moreno Navarro y de una falta de lesiones, siendo acusado Eugenio , representado por la Procuradora Dña. Purificación Velasco Vivancos y asistido por la Letrada Dña. Carmen Fernández Lucas; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y con respecto del delito de homicidio, asimismo acusadora Eugenio , y siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Fernández Espinar López, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción antes referido se siguió sumario, y tras los traslados oportunos a las partes, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia que señaló para la celebración del juicio oral, acto que ha tenido lugar los días 9 y 21 de octubre de 2014, con cumplimiento de las prescripciones legales.

SEGUNDO.- En fase de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando la condena del acusado Hermenegildo como autor de un delito de homicidio intentado tipificado en los arts. 138 y 62 C. Penal , a la pena de 8 años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y para el ejercicio del oficio de camarero, y en virtud de lo dispuesto en el art. 57 C. Penal la prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros a Eugenio de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente y de comunicación con el mismo por cualquier medio o procedimiento por tiempo de 10 años.

El acusado Hermenegildo , indemnizará a Eugenio en 3.000 euros por las lesiones y 14.000 euros por las secuelas.

Asimismo interesó la condena del acusado Eugenio , como autor de una falta de lesiones, tipificada en el art. 617 C. Penal a la pena de 1 mes de multa con cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 C. Penal en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

El acusado Eugenio , indemnizará a Hermenegildo en 300 euros por las lesiones.

TERCERO.- En trámite de conclusiones definitivas, la acusación particular de Eugenio elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando la condena del acusado Hermenegildo como autor de un delito de homicidio intentado tipificado en los arts. 138 y 62 C. Penal , a la pena de 8 años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y para el ejercicio del oficio de camarero, y en virtud de lo dispuesto en el art. 57 C. Penal la prohibición de aproximación a una distancia inferior a Eugenio de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente y de comunicación con el mismo por cualquier medio o procedimiento por tiempo de 10 años.

El acusado Hermenegildo , indemnizará a Eugenio en 3.000 euros por las lesiones y 14.000 euros por las secuelas.

Asimismo solicitó la imposición de las costas causadas.

Igualmente solicitó la absolución de Eugenio .

CUARTO.- En fase de conclusiones definitivas, la Defensa de Hermenegildo , elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de su defendido.

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PRIMERO.-Sobre las 02,00 horas del día 7 de diciembre de 2010, en el bar 'Zoo' de Santomera, por consecuencia del impago de unas consumiciones, se produjo una discusión entre los procesados, Hermenegildo , de 37 años de edad, quien desarrollaba funciones de camarero y Eugenio , de 21 años de edad, en el curso de la cual ambos se propinaron algunos golpes mutuamente, causándose lesiones que sólo precisarían una asistencia facultativa para su curación, siendo separados por otros clientes del local y abandonado el mismo Eugenio , en compañía de un amigo, Bernardo . Ya en la calle 28 de Septiembre, esquina con la calle Sánchez Laorden, el procesado Hermenegildo , alcanzó de nuevo a Eugenio , portando en ésta ocasión un arma blanca, que llevaba escondida entre sus ropas y con ánimo de causar la muerte o, aceptando al menos ese resultado, sacó el arma con la que le propinó un golpe dirigido a la cabeza, protegiéndose Eugenio con la mano, y como éste tratara de huir, le lanzó otro fuerte golpe al interior del muslo izquierdo, causándole lesiones susceptibles de causar la muerte y de las que tuvo que ser atendido en el mismo lugar de los hechos por los servicios de urgencias y posteriormente en el hospital.

El arma empleada por el procesado Hermenegildo no ha sido intervenida.

SEGUNDO.- Como resultado de la agresión del otro procesado, Eugenio , sufrió las siguientes lesiones: herida inciso- contusa en la cara interna del muslo izquierdo con sección parcial del músculo recto interno y abductor mayor del muslo, de la vena safena y nervio safeno interno, herida inciso-contusa en 5° dedo de la mano derecha complicada con sección del paquete vasculonervioso colateral cubital y del tendón extensor profundo, herida en región frontal y traumatismo nasal, que precisaron tratamiento facultativo necesario después de la asistencia de los servicios de urgencias, tratamiento quirúrgico para sutura por planos de las heridas y estructuras vasculonerviosas, antinflamatorios y rehabilitación, tardando en curar 48 días de los cuales 3 fueron de hospitalización y 30 días fueron impeditivos. Y secuelas, consistentes en: parestesias en partes acras, en dedo y en la pierna en la zona de las heridas (4 puntos), cicatrices de 13 cm. y 4 cm. en el muslo izquierdo, de 2 cm. en la región frontal, de 1cm. cruzada en el dedo 5° de la mano derecha donde se aprecia inflamación y cambio de coloración, que determinan un perjuicio estético moderado (8 puntos) y limitación de la movilidad del dedo 5° de la mano derecha (2 puntos).

Por su parte el procesado Hermenegildo sufrió herida inciso contusa en región frontoparietal izquierda que curó en 6 días, 1 de ellos impeditivo, tras una única asistencia facultativa, sin secuelas.

TERCERO.- No queda acreditada capacidad económica de los procesados, habiendo manifestado ambos en el Plenario que en la actualidad no trabajaban.

Fundamentos

PRIMERO.-Debe procederse, en primer lugar a valorar los hechos objeto de enjuiciamiento, a los efectos de resolver principalmente la cuestión controvertida por las partes en el juicio celebrado, referida a la autoría de las lesiones sufridas por Eugenio , y en su consecuencia de la apreciación acerca de la concurrencia del 'animus necandi' solicitado por las acusaciones, al menos en su concurrencia del dolo eventual.

SEGUNDO.-En relación con la prueba practicada ha quedado acreditado, que inicialmente tiene lugar entre ambos acusados una pelea en el interior del bar, la cual no ha sido objeto de especial controversia, siendo resultante de la falta de pago de la primera consumición, y ante la manifestación efectuada por Eugenio , referida a su impago en dicho acto, el acusado Hermenegildo procedió a retirar las siguientes consumiciones ya servidas. A consecuencia de dicha pelea, el acusado Hermenegildo resultó con las lesiones por las que se ha solicitado la condena por falta respecto del acusado Eugenio .

Es irrelevante que las lesiones sufridas por Hermenegildo fuesen producidas utilizando un vaso, un cenicero, o con la mano, habiendo manifestado el médico forense, en la ratificación de su informe en el Plenario, que las mismas son compatibles con la causación por medio de un puñetazo.

La controversia, referido al autor de las graves lesiones inferidas a Eugenio , surge en la siguiente fase de los hechos, en el exterior del local, afirmando Eugenio que una vez fuera del mismo, Hermenegildo en la persecución a Eugenio , utilizó una catana para -con independencia del resultado que se hubiera producido de no poner la mano en la acción previa dirigida a la cabeza- asestarle la herida en la pierna de la que tuvo que ser operado de urgencia, debido al riesgo vital que la misma representaba, al constituir una zona vital, interesando la vena safena, y a su vez próxima a la femoral.

Si bien dicha arma no ha sido encontrada, la pericial forense practicada no mostró duda alguna de que la herida en la pierna tuvo que ser causada con algún tipo de arma blanca, sin que se pudiera efectuar mayor precisión.

El acusado Hermenegildo declaró que él no pasó el umbral de la puerta del bar Zoo, donde trabajaba de camarero.

Por el contrario Eugenio , manifestó en el servicio de urgencias que lo habían agredido con una catana, relatando en su declaración en instrucción que en el exterior del local Hermenegildo se dirigió a él con el arma, alcanzándole con la misma en el dedo de la mano con la que se protegía la cabeza, ante lo cual emprendió la huída, asestándole con el arma por detrás en la parte interna del muslo, y llegando hasta el lugar donde fue encontrado, siendo él quien llamó a la ambulancia.

En su declaración en el Plenario, sin perjuicio de ratificar sin género de dudas a Hermenegildo como el autor de la agresión, afirmó que estaba situado a unos 30 metros del local en el primer golpe que recibió, y que el lugar donde definitivamente se detuvo, a la espalda del pub Garaje, se encontraba a unos 100 metros del pub Zoo. Asimismo manifestó que en un primer momento a la Guardia Civil les identificó al autor de la agresión y el arma utilizada.

Con respecto del testigo Virgilio - quien no se personó a requerimiento de la Guardia Civil, manifestando haber sido asesorado por su abogado, y a quien el testigo Bernardo lo hace partícipe de haberle sujetado en el exterior del bar, afirmando Bernardo que quedó inconsciente en ese lance de los hechos -, debe indicarse que declaró de forma contradictoria y confusa en el Plenario, singularmente a preguntas de la acusación particular, y con relación a la acción que realizaba Eugenio en el exterior del bar, manifestando a mayor abundamiento que los agentes tardaron 3 ó 4 minutos en llegar, lo cual no resulta posible dado que con anterioridad éstos se dirigieron donde estaba el herido, permaneciendo unos 10 minutos con él, tal y como declararon los dos primeros agentes que declararon en el Plenario.

El testigo Bernardo , declaró en el Plenario que a unos 10 pasos de salir a la calle, Hermenegildo se dirigió a Eugenio , que le vió con intención de pegarle, que no vió arma alguna, y que el testigo Virgilio y dos personas más le inmovilizaron, quedando inconsciente, no dudando del autor de las lesiones.

El Guardia Civil NUM000 , manifestó que cuando llegaron donde estaba el lesionado, ya estaba la ambulancia, que el lesionado les dijo que el agresor había sido Hermenegildo el del bar Zoo, que esperaron un rato con los sanitarios, y que posteriormente se dirigieron al pub Zoo, donde no hicieron registro, ni llegaron a abrir cajón alguno, no habiendo signos de pelea en el bar.

El Guardia Civil NUM001 , declaró que cuando llegaron ya estaba la ambulancia, que el lesionado les refirió que el autor había sido un tal Hermenegildo , hermano del propietario del pub Zoo, que permanecieron unos 10 minutos con el herido; que en el local no hicieron registro alguno, y no había indicios de pelea; que la actitud de Hermenegildo era tranquila, sin resistencia y colaborador; que no recuerdan que se dirigieran a las 4.30 al domicilio de Virgilio - en contra de lo que fue manifestado por éste-.

Del resto de los agentes, únicamente puede ser tener virtualidad para su valoración la declaración del agente NUM002 , autor del reportaje fotográfico, que manifestó no haber visto rastro de sangre, siendo la práctica habitual la de ampliar algo más el perímetro, en este caso del lugar donde se encontraba el charco de sangre, reflejado en la fotografía.

Con respecto a la ratificación de la pericial forense, obrante a los folios 56, 57 y 132, así como a los folios 114 y 159 de las actuaciones, los forenses afirmaron la compatibilidad de las heridas con la acción propuesta en los escritos de acusación, singularmente refiriendo el riesgo vital de la situada en la pierna, causada por un arma blanca, con independencia de cuál fuera ésta, siendo las lesiones susceptibles de causar la muerte de no ser tratadas con urgencia.

TERCERO.-En orden a la valoración de la prueba reflejada en el fundamento anterior, debe indicarse que el único que pudo ver al autor de la agresión, en el momento de producirse, es Eugenio , el cual sin género de dudas y en declaración firme y sin contradicciones, afirmó - corroborada por lo que en un primer momento les manifestó a los dos agentes señalados anteriormente de la fuerza actuante-, que su agresor fue Hermenegildo , según expresó en las declaraciones que efectuó, tanto en la fase de instrucción como en el Plenario.

Como tiene señalado el TSupremo, la declaración de la víctima,para gozar o atribuírsele virtualidad acreditativa, ha de ser lógica en sí misma, es decir no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido, su declaración debe estar corroborada por el resto de las pruebas practicadas, debiendo formar la convicción no solamente por el contenido de las declaraciones de la víctima, sino por el resto de la prueba, anteriormente señalada, en apreciación conjunta y valoración indiciaria, merced a la inmediación, sin que pueda advertirse falta de lógica o coherencia en la convicción a que se llegue.

Igualmente tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de septiembre de 2009 que ' por lo que se refiere a la declaración de la víctima, debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo , la oportuna reflexión de esta Sala (STS de 24 de noviembre de 1987 , nº 104/02 de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre) de que nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad.

Sin embargo, hemos de establecer claramente que la jurisprudencia de esta Sala no ha venido a señalar la necesidad de cumplir unos requisitos rígidos para que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba de cargo suficiente, de manera que si se demuestra su concurrencia haya de concluirse necesariamente que existe prueba y si no se aprecian, también necesariamente hubiera de afirmarse que tal prueba no existe. Simplemente se han señalado pautas de valoración, criterios orientativos, que permiten al Tribunal expresar a lo largo de su razonamiento sobre la prueba aspectos de su valoración que pueden ser controlados en vía de recurso desde puntos de vista objetivos.

Así, se ha dicho que debe comprobarse que el testigo no ha modificado sustancialmente su versión en las distintas ocasiones en las que ha prestado declaración. La persistencia del testigo no ha de identificarse con veracidad, pues tal persistencia puede ser asimismo predicable del acusado, y aunque sus posiciones y obligaciones en el proceso son distintas y de ello pueden extraerse algunas consecuencias de interés para la valoración de la prueba, ambos son personas interesadas en el mantenimiento de una determinada versión de lo ocurrido. Pero la comprobación de la persistencia en la declaración incriminatoria del testigo permite excluir la presencia de un elemento que enturbiaría su credibilidad, lo cual autoriza a continuar con el examen de los elementos disponibles en relación con esta prueba.

Igualmente ocurre respecto de la verificación de la inexistencia de datos que indiquen posibles razones para no decir la verdad, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, los cuales han de vincularse a hechos distintos de los denunciados, pues no es inhabitual que tales sentimientos tengan su origen precisamente en los hechos que se denuncian. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo.

Estos dos aspectos, que deben ser comprobados por el Tribunal, permiten excluir la existencia de razones objetivas para dudar del testigo y hacen razonable la concesión de credibilidad. Aún cuando alguno de ellos concurra, puede ser valorado conjuntamente con los demás. Lo que importa, pues, es que el Tribunal que ha dispuesto de la inmediación, exprese las razones que ha tenido para otorgar credibilidad a la declaración del testigo.

El tercer elemento al que habitualmente se hace referencia, viene constituido por la existencia de alguna clase de corroboración de la declaración de la víctima, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. No se trata ya de excluir razones para dudar del testigo, sino, dando un paso más, de comprobar la existencia de motivos para aceptar su declaración como prueba de cargo' .

Este Tribunal estima que concurren los tres criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, para llegar a la convicción de la autoría.

La declaración de Eugenio goza de los elementos referidos a la coherencia y persistencia, habiendo declarado inmediatamente después de sucederse los hechos, a los agentes de la Guardia Civil, y sin ningún género de dudas, que su agresor había sido Hermenegildo .

Asimismo, su declaración no resulta en modo alguno inverosímil, sino que sus afirmaciones resultan lógicas, de conformidad con el resto de la prueba practicada, constituyendo la convicción de su credibilidad la una elección racional a favor de la única hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalente,opción lógica, de conformidad con la pelea que acababa de suceder, puesto que cualquier otra alternativa consistiría en que otro autor desconocido, y sin motivo conocido, procediera a apuñalar a Eugenio , en el lugar tan próximo a los hechos y en el mismo momento temporal, lo cual se advierte inverosímil.

De conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo, la convicción debe alcanzarse no solamente por el contenido de las declaraciones de la víctima, sino por el resto de la prueba, en apreciación conjunta, y valoración indiciaria, merced a la inmediación, lo cual concurre en este supuesto, consistente en valoración de prueba personal y razonamiento fundamentado en valoración indiciariade la prueba practicada,

La aplicación de la doctrina de la prueba indiciaria, requiere de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional, que la razonabilidad del discurso, esto es, de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia(siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente(excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia).

Los indicios, anteriormente referidos, que conducen a la consideración de la autoría de Hermenegildo , son por lo tanto plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, y de ellos fluye de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación de Hermenegildo en el hecho delictivo del que fue acusado, concurriendo en dicha la inferencia señalada, ambos requisitos indicados referidos a la coherencia necesaria (dado que los indicios constatados no excluyan el hecho que de ellos se hace derivar, al concluir de forma natural al mismo), como el de su suficiencia o carácter concluyente.

En cuanto a la prueba testifical de descargo o los contraindicios que pudieran favorecer a Hermenegildo , en contra de la lógica que se revela como evidente de su autoría, podemos citar la declaración del testigo Virgilio , el cual como hemos indicado resultó contradictorio en su declaración, siendo sus respuestas evasivas, contrarias a la realidad de parte de lo acreditado, y siendo su participación desde el momento de los hechos favorecedora a Hermenegildo .

Asimismo entre dichos contraindicios que pudieran favorecer la tesis favorable a Hermenegildo , puede valorarse su actitud al ser detenido, el hecho de no haber sido encontrada el arma, o la ausencia de acreditación de reguero de sangre desde donde se produjo el apuñalamiento hasta donde fue encontrado.

Dichos indicios son demasiado débiles para contrarrestar la lógica que conduce a la convicción de la autoría, dado que la actitud de tranquilidad y colaboración puede autosugestionarse por el autor al entender que resulta más favorecedora, los agentes actuantes no efectuaron registro alguno, y ni siquiera la necesidad de la existencia del reguero- y ello en el supuesto de su inexistencia- ha sido una cuestión debatida en el Plenario ni sometida a análisis de médico forense, o cualquier otro posible entendido en la materia singularmente médica, lo cual a su vez se hace depender del tipo de pantalón que llevara la víctima.

Igualmente y con respecto al juicio de inferencia la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2009 resolvió que 'Sin embargo, de nuevo conviene insistir en que la validez de unos indicios y la prevalencia de la inferencia obtenida con ellos, no puede hacerse depender de que no existan indicios que actúen en dirección contraria. En términos generales, la suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria. La concordancia de las inferencias puede no ser necesaria. Incluso si uno o varios juicios de inferencia son suficientes por sí solos para justificar las hipótesis sobre el hecho, mientras que otras presunciones se refieren a hipótesis distintas pero les atribuyen grados débiles o insuficientes de confirmación, es siempre posible una elección racional a favor de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalente, aunque exista la posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante'.

Aplicando la doctrina señalada debe resolverse que los indicios no deben analizarse de forma separada y parcial - islotes desagregados en terminología utilizada por el Tribunal Supremo-, debiendo acudirse al contexto en que los hechos se suceden, siendo en este supuesto la elección condenatoria la más lógica de entre las posibles.

CUARTO.-En relación con la concurrencia del 'animus necandi', el Tribunal Supremo en sentencia de 29 de enero de 2009 , resolvió que para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos disponibles acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto. ( STS nº 57/2004, de 22 de enero ). A estos efectos, y aunque todos los datos deben ser considerados, tienen especial interés, por su importante significado, el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida.

En la perspectiva procesal de la prueba, se ha venido reiterando una constante doctrina jurisprudencial que entroniza, siquiera con fin enunciativo y no de modo cerrado, una serie de cánones valorativos para justificar la afirmación de que existe el 'ánimo de matar'en el acusado. Entre tales criterios se han indicado, como resume nuestra sentencia 1003/2006 de 19 de octubre : '...Dimensiones y características del arma empleada y su idoneidad para mataro lesionar, «medios e instrumentos empleados en la agresión» ( STS 21.2.87 )... Lugar o zona del cuerpo hacia donde se dirigió la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos letal,«las modalidades de ataque, el ímpetu del mismo y las regiones contra las que se dirige, no todas ellas ostentan la misma fuerza de convicción, y así la naturaleza del arma y la zona anatómica sobre la que se ejercita la acción tienen al igual que la potencialidad del resultado letal un valor de primer grado» ( STS 13.2.93 ). ... Conducta posterior observada por el infractor, ya procurando atender a la víctima, ya desatendiéndose del alcance de sus actos, alejándose del lugar, persuadido de la gravedad y trascendencia de los mismos (S. 21.2.94).Estos criterios que «ad exemplum» se describen no constituyen un sistema cerrado o «numerus clausus», sino que se ponderan entre sí, para evitar los riesgos del automatismo ..., cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad impetuosa de sus actos.'

Por lo tanto la inferencia señalada en el fundamento anterior, referida a los cánones, expuestos por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, referidos a la acreditada capacidad lesiva del arma blanca a zona vital que afectó la vena safena, y próxima a la femoral, donde el atacante dirigió su ataque, lo cual determinó según informe forense ratificado en el Plenario que las lesiones son susceptibles de causar la muerte de no ser tratadas con urgencia, determinan la convicción de la Sala, de la concurrencia en el acusado del elemento subjetivo de causar la muerte o 'animus necandi', al menos en su modalidad de dolo eventual, lo cual por otra parte no ha sido objeto de controversia.

En referencia con el dolo eventual la jurisprudencia del Tribunal Supremo resolvió en el Auto de 10 de febrero de 2005 que ya en la sentencia de esta Sala de 23 de abril de 1992 (caso de la colza), así como muchas otras posteriores, se considera que si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado que encerraba la acción, por él proyectada, y no obstante lleva a cabo tal acción su decisión equivale a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia para la configuración del dolo eventual. Entiende la citada sentencia que la jurisprudencia de esta Sala ha permitido admitir la existencia de dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas, que no tiene seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico, por lo que el dolo eventual no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque este no haya sido deseado por el autor.

Procede igualmente citar la doctrina contenida en la sentencia de 29 de enero de 2008 , según la cual en los supuestos de dolo eventual el autor conoce, (o no puede desconocer a causa de las características de su conducta), el peligro concreto que crea con su acción para el bien jurídico protegido y a pesar de ello ejecuta su conducta, bien porque acepte implícitamente el resultado no directamente querido en función de la satisfacción de la auténtica finalidad de su acción, o bien porque el daño probable, como concreción del riesgo concreto creado le resulte indiferente. Esta constatación del elemento cognitivo del dolo eventual lleva aparejada en realidad la del elemento volitivocuando a ese conocimiento le sigue la ejecución de la conducta creadora del riesgo, pues tal forma de proceder es evidentemente demostrativa de una aceptación consciente del probable resultado o bien de una total indiferencia ante su producción.

Cuando se trata del delito de homicidio, si la acción de agresión, considerada en su conjunto, y con independencia del resultado alcanzado, es adecuada para la producción de la muerte y es ejecutada de forma dolosa por su autor, es inevitable atribuir a éste el conocimiento del peligro concreto creado respecto de la producción del resultado típico, salvo casos de deficiencias cognitivas. Y consiguientemente se debe apreciar el elemento volitivo del dolo en cuanto que, a pesar de aquel conocimiento, procedió a la ejecución de la acción.

En la sentencia señalada, al igual que en ésta el Tribunal Supremo, teniendo en cuenta la zona hacia la que se dirige el golpe, el arma utilizada de forma no casual en la agresión, la formación y conocimientos del agresor, así como la conducta del acusado tras la consumación de la agresión, concluye que si tal conocimiento va seguido de la ejecución de tal acción, se pone de manifiesto la aceptación del resultado o al menos la indiferencia respecto de su causación, lo que supone la concurrencia del dolo eventual.

La sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2009 , refiere que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado, siendo exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene,que el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

Tal y como se viene razonando, el acusado debía conocer que una de las posibilidades de su acción por el arma utilizada y la región a que fue dirigida al ser zona vital, podía suponer el fallecimiento de la víctima, y en consecuencia actuó aceptando o tolerando que dicho resultado se produjera, por lo que en aplicación de la doctrina expuesta procede la apreciación del dolo eventual.

QUINTO.- Consecuencia de lo anterior, y en orden a la concreción penológica, los hechos son constitutivos de un delito de homicidio tipificado en el art. 138 C. Penal , en grado de tentativa, considerando al acusado Hermenegildo autor de los mismos, sin concurrencia de circunstancias - las cuales no han sido alegadas-, por lo que la pena a imponer, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 138 del Código Penal , que establece la pena para homicidio entre 10 y 15 años, y el artículo 16.1 en relación con el art. 62 que permite la rebaja en uno o dos grados por la tentativa, procede rebajar en un solo grado la pena, ya que nos encontramos con una ejecución completa sin éxito involuntario, y al decir del citado artículo, se ha de considerar tanto el peligro inherente al intento, como el grado de ejecución. En el presente caso estamos ante una tentativa acabada, al haberse producido todos los actos que podían haber llevado a la muerte de la víctima, la cual no se produjo por hechos independientes de la voluntad del autor, siendo significativa, relevante y obstativa al fallecimiento, la llamada que la propia víctima realizó a fin de que llegase una ambulancia.

No concurren razones para elevar la pena de su grado mínimo, fijándola en 5 años de prisión, debiendo imponerse asimismo las de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y para el ejercicio del oficio de camarero- vinculación evidente, de confomidad con lo dispuesto en el art. 56.3 C. Penal , dado que los hechos tienen lugar, estando desempeñando este acusado su trabajo como camarero, y como consecuencia del incidente referido al pago de las consumiciones, e igualmente en virtud de lo dispuesto en el art. 57 C. Penal la prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros a Eugenio de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente y de comunicación con el mismo por cualquier medio o procedimiento por tiempo de 10 años.

SEXTO.- Por lo que se refiere a la indemnización civil por las lesiones causadas, debe partirse del informe forense, dado que no se advierte motivo alguno para apartarse de sus conclusiones, siendo la petición realizada por las acusaciones - por otra parte no controvertida-, conforme con el criterio habitualmente seguido de aplicar de forma orientativa el baremo para accidentes de circulación incrementado en un porcentaje justificado en el daño moral derivado de la presencia del dolo.

En consecuencia, el acusado Hermenegildo , indemnizará a Eugenio en 3.000 euros por las lesiones y 14.000 euros por las secuelas, siendo de aplicación el art. 576 LECivil .

SÉPTIMO.- En relación con la acción atribuible a Eugenio , no es controvertido que las lesiones que presentaba Hermenegildo , deben serle imputadas a aquel en la pelea que tuvo lugar en un primer momento dentro del pub Zoo, las cuales curaron según informe forense sin tratamiento médico.

Por lo tanto procede la condena del acusado Eugenio , como autor de una falta de lesiones, tipificada en el art. 617 C. Penal a la pena de 1 mes de multa con cuota diaria de 2 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 C. Penal en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como las costas correspondientes a la falta.

La cuota se establece en su cuantía mínima, dada la ausencia de acreditación de capacidad económica, habiendo declarado en el Plenario que no trabaja.

Asimismo este acusado Eugenio , indemnizará a Hermenegildo en 300 euros por las lesiones, atendido el informe forense y el criterio señalado en el fundamento anterior.

OCTAVO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 123 Código Penal y 240.2 LECrim , procede imponer al acusado Hermenegildo , el abono de las costas causadas correspondientes al procedimiento por delito, incluídas las referidas a la acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Hermenegildo , como autor de un delito de homicidio intentado, tipificado en los arts. 138 y 62 C. Penal , a la pena de 5 años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y para el ejercicio del oficio de camarero, y asimismo en virtud de lo dispuesto en el art. 57 C. Penal la prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros a Eugenio de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente y de comunicación con el mismo por cualquier medio o procedimiento por tiempo de 10 años.

El acusado Hermenegildo , indemnizará a Eugenio en 3.000 euros por las lesiones y 14.000 euros por las secuelas, con aplicación del art. 576 LECivil .

Procede condenar al acusado al pago de las costas procesales por el delito, incluídas las correspondientes a la acusación particular.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Eugenio , como autor de una falta de lesiones, tipificada en el art. 617 C. Penal a la pena de 1 mes de multa con cuota diaria de 2 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 C. Penal en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

El acusado Eugenio , indemnizará a Hermenegildo en 300 euros por las lesiones.

Procede condenar al acusado al pago de las costas procesales, correspondientes a la falta.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación, en el plazo de cinco días a contar desde su notificación escrita, ante esta misma Sala, que será resuelto por el Excmo. Tribunal Supremo.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Estando presente yo, el Secretario, la anterior Sentencia fue leída y publicada, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de esta Sala, mientras celebraba audiencia pública. De ello doy fe.-