Sentencia Penal Nº 341/2022, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 51/2021 de 13 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00341/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/ EL CID, 20, LEÓN

Teléfono: 987299025

Correo electrónico: scop.seccion2.leon@justicia.es

Equipo/usuario: MGA

Modelo: N85850

N.I.G.: 24089 43 2 2019 0002826

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000051 /2021

Delito: ABUSOS SEXUALES

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Lourdes , Natalia , Ofelia

Procurador/a: D/Dª , NURIA REVUELTA MERINO , NURIA REVUELTA MERINO , NURIA REVUELTA MERINO

Abogado/a: D/Dª , MARIA GEMMA PEREZ RABADAN , MARIA GEMMA PEREZ RABADAN , MARIA GEMMA PEREZ RABADAN

Contra: David

Procurador/a: D/Dª MIGUEL ANGEL DIEZ CANO

Abogado/a: D/Dª ENRIQUE ARCE MAINZHAUSEN

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, integrada por los Ilmos. Sres.: DON MANUEL ÁNGEL PEÑÍN DEL PALACIO, Presidente, DON CARLOS MIGUÉLEZ DEL RÍO, Magistrado, y DOÑA MARÍA DEL MAR GUTIÉRREZ PUENTE, Magistrada, pronuncia en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional atribuida constitucional y orgánicamente la siguiente.

SENTENCIA Nº 341/2022

En León, a trece de Junio de dos mil veintidós.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el Sumario nº 1/2021 procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de León, y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ORDINARIO de esta Sala nº 51/2021, por delito de abusos sexuales continuados, contra DON David, mayor de edad, nacido en Valladolid (Valladolid) el NUM000 de 1943, hijo de Evelio y Tamara, con DNI NUM001, vecino de DIRECCION000- DIRECCION001 (León), con domicilio en c/ DIRECCION002, nº NUM002, en libertad provisional por esta causa y sin antecedentes penales, representado por el Procurador DON MIGUEL ÁNGEL DÍEZ CANO y asistido por el Letrado DON ENRIQUE ARCE MAINZHAUSEN, actuando como Acusación Particular DOÑA Lourdes, DOÑA Ofelia y DOÑA Natalia, representadas por la Procuradora DOÑA NURIA REVUELTA MERINO y asistidas por la Letrada DOÑA GEMMA PÉREZ RABADÁN, siendo parte acusadora pública el Ministerio Fiscal.

Ha actuado como ponente la Magistrada Ilma. Sra. DOÑA MARÍA DEL MAR GUTIÉRREZ PUENTE, quien expresa el parecer de la Sala, que dicta la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-El presente procedimiento fue incoado como diligencias previas nº 429/2019 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de León, a raíz del Atestado instruido por la Comandancia de la Guardia Civil de León con el nº NUM NUM003, e iniciado por denuncia de Dª Ofelia de fecha 23 de abril de 2019, en la que participaba que su hija de tres años de edad había sido víctima de una agresión sexual por parte del denunciado/acusado, añadiendo que tanto ella misma como su hermana, llamada Lourdes, también habían declaración en calidad de denunciantes manifestando haber sido otras víctimas del mismo varón, habiéndose practicado exploración de la menor en las dependencias de la U.O.P.J.

SEGUNDO.-El Juzgado de Instrucción nº 3 de León en fecha 26 de agosto de 2020 después de llevar a cabo las diligencias previas que estimó pertinentes, dictó auto de incoación de sumario ordinario por un presunto delito de abusos sexuales a menor de dieciséis años, señalando como investigado a David, auto confirmado en apelación por resolución de esta Audiencia Provincial de León de fecha 8 de febrero de 2021; con fecha de 16 de febrero de 2021 el expresado Juzgado dictó auto declarando al citado David procesado por un presunto delito de abusos sexuales a menores.

Esta Sala por auto de 3 de diciembre de 2021 confirmó el auto de conclusión del sumario del Juzgado de Instrucción, solicitando seguidamente el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular la apertura de juicio oral, presentando escrito de conclusiones provisionales el Ministerio Público, en el que calificaba los hechos como constitutivos: A). Respecto a Natalia, un delito de ABUSOS SEXUALES SOBRE MENORES DE 16 AÑOS, previsto y penado en el art 183.1, 3 y 4 a) y d) del Código Penal -menor de cuatro años y prevalimiento derivada de una relación de superioridad- art 55, 57.1, 48.2, 48.3, 192.1, 106.1 e) y f) del mismo Cuerpo Legal; B.) Respecto a Ofelia, un delito continuado de ABUSOS SEXUALES CONTINUADOS previsto y penado en el art. 181 y 2, 182.1 y 2 en relación con el art 180.1. 3º y 4º del C.P -menor de 13 años y prevalimiento por razón de superioridad-, en relación con el art 74 del C.P, art 55, 57 y 48 del mismo Cuerpo Legal, conforme a la legislación vigente en el momento de la comisión de los hechos por ser más favorable (L.O. 15/2003, de 25 de noviembre). Consideraba autor de dicho delito al procesado David, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad civil, y solicitaba la imposición de las siguientes penas: por el apartado A) la pena de doce años de prisión, accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena ( art 55 del C.P) y la prohibición de aproximación a Natalia, su domicilio, lugar de estudios o lugar frecuentado por la misma a menos de 300 metros durante un plazo de cinco años superior a la pena de prisión impuesta de conformidad con el art 57.1 y 48. 2 del C.P, y de conformidad con el art 57.1 y 48.3 del C.P, prohibición de comunicación con la víctima por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por el mismo tiempo que se computará simultáneamente con la pena de prisión y la medida de libertad vigilada consistente en prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima durante ocho años ex artículo 192.1, 106.1 e) y f) que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad; y por el apartado B) la pena de diez años de prisión, accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena ( art 55 del C.P) y la prohibición de aproximarse a Ofelia y a su domicilio o lugar de trabajo en un radio inferior a 300 metros durante cinco años, así como la de comunicarse con la misma por cualquier medio durante el mismo periodo de tiempo ex artículo 57 y 48 del C.P. En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Natalia y a Ofelia, a cada una de ellas en la cantidad de 6000 euros. A dichas cantidades será de aplicación el interés legal de conformidad con el art 576 de la L.E.Civil.

Por su parte, la Acusación Particular presentó escrito de conclusiones provisionales, en el que calificaba los hechos como constitutivos: a) Respecto a Natalia, de UN DELITO DE ABUSOS SEXUALES SOBRE MENORES DE 16 AÑOS, previsto y penado en el artículo 183.1.3 y 4 a) y d) del Código Penal -menor de cuatro años y prevalimiento derivada de una relación de superioridad- artículos 55, 57.1, 48.2, 48.3, 192.1, 106.1e) y f) del mismo cuerpo legal; y b) Respecto a Ofelia, UN DELITO CONTINUADO DE ABUSOS SEXUALES CONTINUADOS, previsto y penado en los artículos 181.1 y 2, 182.1 y 2 en relación con el artículo 180.1.3º y 4º del Código Penal -menor de 13 años y prevalimiento por razón de superioridad-, en relación con el artículo 74 del Código Penal, artículos 55, 57 y 48 del mismo cuerpo legal, conforme a la legislación vigente en el momento de la comisión de los hechos por ser más favorable (L.O. 15/2003, de 25 de noviembre). Consideraba autor de dicho delito al procesado David, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad civil, y solicitaba la imposición de las siguientes penas: por el delito del apartado A) la pena de QUINCE AÑOS DE PRISION e inhabilitación especial por el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a la menor Natalia, su domicilio, lugar de estudios o lugar frecuentado por la misma a menos de 200 metros durante un plazo de cinco años y prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por el mismo tiempo y la medida de libertad vigilada, consistente en prohibición de aproximarse a la víctima durante ocho años; y por el delito del apartado B), la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial por el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse a Ofelia, su domicilio o lugar frecuentado por la misma a menos de 200 metros durante un plazo de cinco años y prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por el mismo tiempo. Respecto a la Responsabilidad Civil, Don David, deberá indemnizar a la menor Natalia en la cantidad de OCHO MIL EUROS (8.000, 00 €) y a Ofelia en la cantidad de DOCE MIL EUROS (12.000 €), por los daños morales y psicológicos causados, más los intereses legales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC. Asimismo, deberá ser condenado al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

TERCERO.-La defensa del procesado por su parte en el escrito de conclusiones provisionales alegó la prescripción del delito relativo Ofelia, y en todo caso solicitó la libre absolución del acusado.

CU ARTO.-Iniciado el acto del juicio oral, celebrado el día 18 de mayo de 2022 con asistencia del procesado y de su letrado defensor, del Ministerio Fiscal y de la Letrada de la Acusación Particular, se llevó a cabo el interrogatorio del acusado y las pruebas solicitadas por las partes a excepción del informe pericial de las médicos forenses con el resultado que ofrece la grabación del juicio.

Reanudado el juicio oral el día 3 de junio de 2022, se practicó el informe pericial de las médicos forenses, dando la prueba documental por reproducida y, en el trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales con la salvedad de sustituir la palabra 'padrastro' por 'abuelastro' de la conclusión primera de su escrito de conclusiones provisionales; la Acusación Particular elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales y por la Defensa del procesado del mismo modo elevó sus conclusiones provisionales a definitivas. Concedida la última palabra al procesado manifestó que él sabía que lo de esta familia terminaba en problemas.

QUINTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, salvo el término de dictar sentencia por tener que atender a otras causas también preferentes.

Hechos

De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA que el día 4 de marzo del 2019 el procesado David, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en su domicilio sito en la DIRECCION002 de DIRECCION000 ( DIRECCION001) León y, aprovechándose de su condición de abuelastro de la madre de la menor Natalia (nacida el NUM004-15), y de que se encontraba a solas con la menor Natalia, de tres años de edad, con evidente ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, le introdujo la mano en el interior de la ropa y le tocó su zona genital, introduciéndole el pene en la boca de la niña para que se la chupara, indicándole que como premio le daría una chuches.

Así mismo, en fechas no determinadas cuando la madre de la menor Ofelia -nacida el NUM005 de 1996-, tenía entre 10 y 12 años, en numerosas ocasiones, el procesado, aprovechándose, igualmente, de la situación de familiaridad derivada de ser su abuelastro, en las momentos en que se encontraba a solas con Ofelia en el domicilio del mismo, con propósito libidinoso le tocaba su zona genital con las manos, le mandaba tirarse al suelo y se tocaba los genitales delante de ella; asimismo Ofelia tenía que tocar la zona genital del procesado, obligándole a hacer felaciones, premiándole con la entrega de chuches.

En una ocasión llegó incluso a desnudarla e intentó penetrarla vaginalmente, no consiguiéndolo, si bien eyaculó encima de ella.

Ofelia interpuso denuncia por estos hechos el 23 de abril del 2019, incoándose el correspondiente procedimiento el 26 de abril de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteándose la prescripción de los hechos relativos a Ofelia, procede el estudio de la misma en primer lugar.

Alega la Defensa que los hechos relativos a Ofelia (nacida el NUM005 de 1996) se señalan como supuestamente acaecidos en fechas no determinadas del año 2006 y 2007, cuando tenía 10 y 11 años, indicando que la denuncia se interpuso el 23 de abril de 2019.

De la valoración conjunta de la prueba ex art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y como seguidamente se expondrá en los fundamentos de derecho tercero y cuarto de la presente resolución, entiende la Sala que los hechos relativos a Ofelia efectivamente están acreditados y que, en todo caso, la misma tenía menos de 13 años cuando los mismos se produjeron.

En este sentido y, por referirse a un caso similar, es importante citar la sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 11-04-2018, nº 171/2018, rec. 1089/2017, que sobre esta cuestión viene a decir lo siguiente: 'Con respecto al segundo motivo del recurso de la defensa se alega infracción de los artículos 131 y 132 CP y 637 de la LECRIM , no obstante lo cual se recuerda que en cuanto al tema de la prescripción, el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida la rechaza correctamente, al señalar el art. 132.1 CP en redacción vigente a la fecha de los hechos, referido a que cuando la víctima fuere menor de edad, los términos se computarán desde el día en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad, a lo que se suma que en los casos de delito continuado los términos se computan desde el día en que se realizó la última infracción. Por tanto, el transcurso de seis años producido en el caso actual desde los últimos hechos hasta la iniciación del proceso (por auto de fecha 17 de Febrero de 2014) no permite declarar la prescripción.

Además, la menor nació en el año 1996, y ocurriendo los hechos en los años 2007 y 2008 la niña contaba con 11 y 12 años, no con 8 y 9, como se sostiene en el recurso. Y además, el delito por el que se acusa no es menos grave, ya que estaba penado con pena de entre 4 y 10 años en base al art. 182 CP , actual art. 181.4 CP , pretendiendo el recurrente obviar la acusación fiscal que lo es por delito 181.1º y 2º y 182.1º del Código Penal, en relación con el artículo 74 del Código Penal , de acuerdo con la redacción dada por la LO 15/2003, en vigor entre el día 1 de octubre de 2004 y el día 23 de diciembre de 2010, interesando una pena de 8 años y 10 meses de prisión.

El recurrente pretende sostener la prescripción del hecho por entender aplicable solo la pena de tres años como máximo de prisión y que, por ello, el plazo de prescripción es de tres años como delito menos grave.

Pero ello no es así, ya que como bien señala el Tribunal, el plazo de prescripción se valora conforme a la pena abstracta que corresponde al delito en cuestión ( STS 30-12- 2008 ) que en el caso actual es delito continuado de abuso sexual de los arts. 181.1 y 2 , 182 y 74 CP sancionable con pena abstracta superior a diez años, por cuanto la continuidad delictiva permita aplicar la mitad inferior de la pena superior en grado (referencia que es importante cuando analicemos el recurso de la Fiscalía). El art. 131 CP en la redacción de la LO 15/2003 establece el plazo de prescripción de quince años para los delitos sancionados con más de diez años, como es el caso del delito continuado de abuso de menor de 13 años, con acceso de miembros corporales por el que viene acusado.

Además, conforme a lo dispuesto en el art. 132.1 CP , en redacción ya vigente al tiempo de los hechos, cuando la víctima fuere menor de edad, los términos se computarán desde el día en que éste haya alcanzado la mayoría de edad, a lo que se suma que en los casos de delito continuado los términos se computan desde el día en que se realizó la última infracción. Por tanto, el transcurso de seis años producido en el caso actual desde los últimos hechos hasta la iniciación del proceso no permite declarar la prescripción.

La argumentación es correcta, por lo que procede la desestimación del motivo, ya que el recurrente aplica un precepto distinto y un cálculo distinto para apreciar la prescripción, que no es el del presente caso.'.

Así las cosas, hemos de tener en cuenta que en el presente caso se formula acusación por un delito de abusos sexuales continuados previsto y penado en el art. 181.1 y 2, 182.1 y 2 en relación con el art 180.1. 3º y 4º del C.P -menor de 13 años y prevalimiento por razón de superioridad-, en relación con el art 74 del C.P, art 55, 57 y 48 del mismo Cuerpo Legal, conforme a la legislación vigente en el momento de la comisión de los hechos por ser más favorable (L.O. 15/2003, de 25 de noviembre), el mismo supuesto que el contemplado en la sentencia en cuestión donde el plazo de prescripción se fija en atención a la pena en abstracto que, en el caso que nos ocupa, puede llegar a los quince años de prisión (independientemente de la pena en concreto que se fije), por lo que claramente el plazo de prescripción es de quince años que, claramente no han transcurrido desde el año 2007 hasta el 23 de abril de 2019 (acontecimiento 1 de las Diligencias Previas del expediente digital), fecha en que se interpuso la denuncia, y mucho menos desde el NUM005 de 2014, fecha en que Ofelia alcanzó la mayoría de edad habiendo nacido el NUM005 de 1996 (acontecimiento 1 de las Diligencias Previas del expediente digital, atestado, filiación de la denunciante al folio 8 del mismo).

Por todo ello, la cuestión previa relativa a la prescripción ha de ser desestimada, sin perjuicio de lo que más abajo se dirá respecto de la aplicación de la circunstancia atenuante analógica de cuasiprescripción.

SEGUNDO.-En cuanto a la impugnación de todas las pruebas propuestas por ambas acusaciones que realiza la Defensa en su escrito de conclusiones provisionales, luego elevado a definitivo en este punto, decir que se rechaza la impugnación genérica realizada en el oportuno trámite, dado que el principio de la buena fe procesal que ha de regir cualquier actuación ( art. 11 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial) exigía especificar las concretas irregularidades, y en el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2010. Así, se ha considerado fraudulenta la impugnación genérica sin una concreta queja ( STS 31/10/2003), o se ha considerado mera ficción la impugnación cuando no se expresan los motivos o estos son generalizados ( STS 07/03/2001). Además, no apreciamos irregularidad alguna en la práctica de ninguna prueba.

Por lo que se refiere, más concretamente, a la grabación efectuada de la declaración de la menor Natalia realizada como prueba preconstituida y que consta en el acontecimiento 344 de las Diligencias Previas del expediente digital y en la grabación del sistema Fidelius unida a las actuaciones, nos remitimos al párrafo anterior y, a mayor abundamiento hemos de decir que, en relación a esta cuestión, las alegaciones realizadas en el escrito de conclusiones provisionales, luego elevado a definitivas en este punto, se centran en motivos puramente relativos a la valoración de la exploración de la menor por el hecho de que ha relatado lo sucedido varias veces estimando que existe un empobrecimiento del testimonio y se centra en la estructura de la vivienda del acusado según lo que ha declarado la menor, o sobre el dato, que estima esa Defensa, de que no existe en la causa dato objetivo alguno sobre la existencia de una agresión individualizada sin la mera referencia a personas concretas siendo los hechos falsos, lo que no son más que interpretaciones de la declaración de la menor que se realizará seguidamente junto con el resto de la prueba practicada en el plenario en los siguientes fundamentos de derecho.

En lo que respecta al procedimiento, cuando una persona menor de 14 años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral. Este proceso se realizará con todas las garantías de accesibilidad y apoyos necesarios. La autoridad judicial podrá acordar que la audiencia del menor de 14 años se practique a través de equipos psicosociales que apoyarán al tribunal de manera interdisciplinar e interinstitucional, recogiendo el trabajo de los profesionales que hayan intervenido anteriormente y estudiando las circunstancias personales, familiares y sociales de la persona menor o con discapacidad necesitada de especial protección, para mejorar el tratamiento de los mismos y el rendimiento de la prueba. En este caso, las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a las personas expertas. Una vez realizada la audiencia del menor, las partes podrán interesar, en los mismos términos, aclaraciones al testigo. La declaración siempre será grabada y el juez, previa audiencia de las partes, podrá recabar del perito un informe dando cuenta del desarrollo y resultado de la audiencia del menor (LECr art.449 ter redacción de la LO 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia). Se evita la confrontación visual con el inculpado utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba, como la videoconferencia ( LECr art.449 ter, 707 y 731 bis). En estos casos, la autoridad judicial solo podrá acordar la intervención del testigo en el acto del juicio, con carácter excepcional, cuando sea interesada por alguna de las partes y considerada necesaria en resolución motivada, asegurando que la grabación audiovisual cuenta con los apoyos de accesibilidad cuando el testigo sea una persona con discapacidad necesitada de especial protección. En todo caso, la autoridad judicial encargada del enjuiciamiento, a instancia de parte, podrá acordar su intervención en la vista cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en la Ley y cause indefensión a alguna de las partes (LECr art. 703 bis redacción de la LO 8/2021 de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia). A mayor abundamiento, la L 4/2015 que regula el estatuto de la víctima dispone que cuando los menores y las personas con discapacidad necesitada de especial protección sean también víctimas deben adoptarse las medidas que resulten necesarias para evitar o limitar, en la medida de lo posible, que el desarrollo de la investigación o la celebración del juicio se conviertan en una nueva fuente de perjuicios para la víctima del delito (L 4/2015 art.26). En particular: a) Las declaraciones recibidas durante la fase de investigación deben ser objeto de grabación por medios audiovisuales y de reproducción en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la LECr., y b) La declaración puede recibirse por medio de expertos. El fiscal debe recabar del juez o tribunal la designación de un defensor judicial de la víctima, para que la represente en la investigación y en el proceso penal, en los siguientes casos: a) Cuando valore que los representantes legales de la víctima menor de edad o con capacidad judicialmente modificada tienen con ella un conflicto de intereses, derivado o no del hecho investigado, que no permite confiar en una gestión adecuada de sus intereses en la investigación o en el proceso penal; b) Cuando el conflicto de intereses exista con uno de los progenitores y el otro no se encuentre en condiciones de ejercer adecuadamente sus funciones de representación y asistencia de la víctima menor o con capacidad judicialmente modificada, y c) Cuando la víctima menor de edad o con capacidad judicialmente modificada no esté acompañada o se encuentre separada de quienes ejerzan la patria potestad o cargos tutelares. Cuando existan dudas sobre la edad de la víctima y no pueda ser determinada con certeza, se presume que se trata de una persona menor de edad. Con esta finalidad, puede acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos casos, el juez tiene que disponer lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible.

Por lo demás, decir que la reciente sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 10-02-2022, nº 107/2022, rec. 471/2020, que declaró no haber lugar al recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 de noviembre de 2019, que a su vez confirmó en apelación la sentencia de la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de mayo de 2019 (es decir, sentencias de la Audiencia Provincial y del Tribunal Superior de Justicia dictadas antes de la reforma operada por la L.O. 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia), ha declarado lo siguiente:'...Y esta forma de escuchar el tribunal a los menores de edad en reproducción de las declaraciones llevadas a cabo en fase sumarial cumpliendo las garantías legales no plantea problema de legalidad alguna en la valoración de la prueba que de ello se pueda hacer.

Hay que recordar que la reciente Ley orgánica 8/2021, de 4 de Junio ha introducido en la LECRIM el art. 449 ter LECRIM que señala que: Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior. Este proceso se realizará con todas las garantías de accesibilidad y apoyos necesarios.

Y añade el Artículo 703 bis que:

Cuando en fase de instrucción, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 449 bis y siguientes, se haya practicado como prueba preconstituida la declaración de un testigo, se procederá, a instancia de la parte interesada, a la reproducción en la vista de la grabación audiovisual, de conformidad con el artículo 730.2, sin que sea necesaria la presencia del testigo en la vista.

Toda esta temática acerca de la posibilidad de que cuando se trate de víctimas menores de edad, sobre todo en casos de edades tan tempranas, como aquí ha ocurrido, se acuda a la vía de pruebas preconstituidas que luego se reproducen en el plenario, como apunta la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 329/2021 de 22 Abr. 2021, Rec. 10759/2020 poco antes de aprobarse, precisamente, la LO 8/2021, advirtiendo que podría entenderse como razonable residenciar la presunción madurez en la horquilla de edad que oscila entre los 12 y los 14 años, lo cual fue reflejado de forma inmediata dos meses después en la antes citada LO 8/2021, dando validez a la forma en la que se había llevado a cabo ya en muchos procedimientos judiciales en base a la viabilidad de que se grabe la declaración de menores en sede sumarial y se reproduzca en el plenario, no siendo preciso que el menor vuelva a declarar en sede de juicio oral para evitar la revictimización de los menores víctimas de delitos sexuales.

Estas declaraciones de menores de edad en la forma expuesta no vulneran en modo alguno el derecho de defensa, y antes de la LO 8/2021, de 4 de Junio, como en este mismo caso ha ocurrido, se han estado llevando a cabo estas medidas siempre que el tribunal así lo hubiera valorado, tal y como hemos reflejado en reiteradas sentencias (Entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 321/2020 de 17 Jun. 2020, Rec. 10724/2019 ). Cierto y verdad es que en algunos casos ante petición de las defensas de que el menor compareciera en el plenario se han anulado algunos juicios cuando no se ha accedido a esta petición y no se argumentó debidamente la negativa a esta admisión de prueba, ordenando se repitiera el juicio, pero ante la existencia de falta de la debida motivación ante esta proposición de prueba de que compareciera el menor pese a que existía prueba preconstituida. Así, en sentencia del Tribunal Supremo 579/2019 de 26 Nov. 2019, Rec. 2104/2018 se expone que 'los supuestos que permiten prescindir de dicha declaración en el juicio concurren cuando existan razones fundadas y explícitas para apreciar un posible riesgo para la integridad psíquica de los menores en caso de comparecer (acreditadas a través de un informe psicológico, ordinariamente), valorando el Tribunal sentenciador las circunstancias concurrentes, singularmente la edad de los menores'. Antes de esta reforma el tribunal debía motivar debidamente esta denegación, bien en base a informes periciales u otras razones objetivables que acrediten el perjuicio al menor de acudir de nuevo a declarar sobre hechos graves.

Ante ello, lo que la LO 8/2021 de 4 de Junio lleva a cabo es objetivizar de forma imperativa que cuando se trate de menores de 14 años la declaración de estos se hará siempre mediante la reproducción en juicio de la grabación de la prueba preconstituida. En el presente caso, tratándose de un menor de 6 años de edad proceder como se actuó fue correcto sin que ello merme el derecho de defensa, como se ha venido admitiendo hasta la LO 8/2021, de 4 de Junio.

En cualquier caso, en el presente supuesto la queja gira sobre la valoración de esta declaración, pero se incide en que ha sido debidamente analizada y ponderada por el tribunal.

Por ello, garantizada la debida contradicción, y no existiendo queja en este sentido, sino en el de valoración de esa declaración de la menor, hay que señalar que el formato utilizado está perfectamente admitido al reproducirse la grabación en el plenario y escucharla los magistrados por su propia inmediación, valorándolo, como así se expuso, en la sentencia, y revisando la racionalidad en la valoración probatoria el propio TSJ con gran exquisitez, como consta en la sentencia, y analizando las dificultades expositivas que existen en estos casos por parte de los menores de edad, pese a lo cual se concluye afirmando la credibilidad de lo que la menor explicó y el contexto en el que ello se produce'.

Y esto es precisamente es lo que ha sucedido en este caso, que al ser una menor de edad se ha preconstituido su prueba, todo ello mediante auto del Juzgado de Instrucción de fecha 10 de septiembre de 2019 (acontecimiento 155 de las Diligencias Previas del expediente digital), con solicitud del Ministerio Fiscal e informe del médico forense que indicó que '...Que la situación extraordinaria que puede suponer para la menor la asistencia a juicio oral, puede o no derivar en daño o perjuicio psíquico'(acontecimiento 189 de las Diligencias Previas del expediente digital), actuando correctamente la Jueza Instructora a prevención realizando la prueba preconstituida en evitación de posibles daños a la menor, prueba que ahora, por lo demás, es obligatorio preconstituir con arreglo a la normativa citada cuando se trata de menores de 14 años, debiendo poner de manifiesto que el Tribunal Supremo en la sentencia de 10 de febrero de 2022 ha dado validez a la prueba preconstituida que se practicó antes de la reforma de la L.O, 8/2021 en las mismas condiciones que la que ahora nos ocupa. Así, es preciso señalar que, como obra al acontecimiento 344 de las Diligencias Previas del expediente digital (diligencia de constancia de la grabación de la prueba anticipada extendida por el Letrado de la Administración de Justicia de fecha 5 de agosto de 2020) y se pudo apreciar en la reproducción de la grabación del plenario, dicha prueba fue practicada a través de las peritos judiciales (médicos forenses), estando presentes el Ministerio Fiscal, el investigado y su Letrado, la Letrada de la Acusación Particular, la menor y las médicos forenses mencionadas, grabándose en la aplicación Fidelius, diligencia firmada e incorporada al Visor, habiéndose formulado preguntas no solo por el Ministerio Fiscal, sino por los Letrados de la Acusación Particular y de la Defensa del acusado, entonces investigado.

Es cierto que la misma ya se había practicado en fecha 6 de noviembre de 2019 (acontecimiento 215 de las Diligencias Previas del expediente digital), pero se tuvo que repetir por la mala calidad de la grabación, remitiéndonos en este punto a lo recogido en el auto de esta Audiencia Provincial de fecha 20 de enero de 2020 dictada en el RT 1328/2019 (acontecimiento 224 de las Diligencias Previas del expediente digital), y si ello afectó o no a la declaración de la menor es algo que se valorará con el resto de la prueba, lo mismo que cualquier otro tipo de cuestión relativa al contenido mismo de la exploración que no es más que la prueba misma, no el procedimiento para su práctica que estimamos ha sido correcto, ajustado a derecho y conforme con la doctrina jurisprudencial referida.

TE RCERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos, respecto de Natalia, de un delito de abusos sexuales sobre menores de dieciséis años, previsto y penado en el art 183.1, 3 y 4 a) y d) del Código Penal -menor de cuatro años y prevalimiento derivada de una relación de superioridad- art 55, 57.1, 48.2, 48.3, 192.1, 106.1 e) y f) del mismo Cuerpo Legal, y respecto de Ofelia, de un delito continuado de abusos sexuales previsto y penado en el art. 181 y 2, 182.1 y 2 en relación con el art 180.1. 3º y 4º del C.P -menor de 13 años y prevalimiento por razón de superioridad-, en relación con el art 74 del C.P, art 55, 57 y 48 del mismo Cuerpo Legal, conforme a la legislación vigente en el momento de la comisión de los hechos por ser más favorable (L.O. 15/2003, de 25 de noviembre).

En el presente caso, la testigo Ofelia -mayor de edad en el momento del juicio oral-, sostiene una versión sustancialmente igual a la referida en los hechos probados de la presente resolución en relación a los hechos que le afectan ocurridos cuando era menor y también a los sucedidos el día 4 de marzo de 2019 en relación a su hija Natalia respecto de los cuales fue testigo presencial. Sostiene, en cuanto a la relación familiar, que el procesado es su abuelo, pero no sanguíneo, es el padre de su padre ( Pelayo) y que cuando éste se casó con su madre Maite ella tenía seis meses y su hermana Lourdes un año o dos, que no han tenido otro abuelo más que él, que Pelayo las ha criado como hijas, que siempre han tenido relación con los padres de Pelayo como si fueran sus abuelos, y que al procesado le llamaba 'abuelo David'; que, por ello, la hija de la testigo ( Natalia) es bisnieta de hecho de David y de su mujer ( Susana), y nieta de Pelayo y de su mujer ( Maite), siendo así que desde que la testigo era bebé era parte de esa familia y su hija Natalia lo mismo. En relación a los hechos del 4 de marzo de 2019 sostiene que su hija Natalia en ese momento no había cumplido los cuatro años, que ella llegó a la casa de su abuelo sobre las 11 o 12 de la mañana del día 4 de marzo de 2019 donde se encontraban sus padres Pelayo y Maite, el procesado, su mujer Susana, su hija Soledad, el hijo bebé de ésta, su hija Natalia, y su hija Zaida (hermana menor de Natalia). Llegó a una especie de bodega que tiene la casa, que a continuación está una casa prefabricada con una fachada de ladrillo delante, y luego un baño; llegó por la puerta al lugar donde todos tomaban el café (venía del médico), poniendo de manifiesto que quería ir al servicio, por lo que hizo un giro para ir al baño y, cuando terminó, los demás todavía no habían salido, entrando en la casa prefabricada y según lo hizo estaba él ( David) sentado encima de la cama, con su niña delante, con la mano de la niña se estaba tocando él y él estaba tocando a la niña, teniendo al lado unos caramelos azules, que lo pilló de lleno; aclara que al salir del baño, pasó por delante de la casa prefabricada que, según se abre la puerta, tiene un hall, y abriendo la puerta de la casa está la casa del módulo prefabricada, donde entró y se giró y lo pilló porque estaba la puerta abierta. Matiza que llegó y preguntó a su padre dónde estaba la niña, respondiéndole que se la había llevado el abuelo ( David) a darle unas gominolas, yendo posteriormente al baño y sorprendiendo en ese momento al procesado con su hija Natalia, empezando a chillar 'Con mi hija, no', 'Con mi hija, no', 'Con mi hija también'..., llevándose a la niña de la mano donde sus padres se hallaban, que le preguntaban qué le pasaba, y que ella quería irse de allí, no diciendo exactamente qué pasaba, así que con los nervios se subió en el coche y su padre con ella, que se lo contó a su padre por el camino; en ese momento éste recibe una llamada por teléfono de Soledad, ya que su padre había llegado con su coche y Ofelia con el suyo, ya que cuando ella se va la acompaña su padre llevándose las llaves del otro vehículo; Soledad le dice a su hermano ( Pelayo, es decir, Corretejaos), que se había dejado allí a su madre Turquesa ( Maite), teniendo que volver por su madre, quien les pregunta qué ha pasado porque Soledad y Susana le preguntaban a David qué le había hecho a la niña, si le había hecho daño a la niña; cuando llegaron a casa hablaron con la niña y les contó todo lo que le había hecho, siendo así que la madre de Pelayo ( Susana) no paraba de llamar preguntando por qué se habían ido, relatando Pelayo a su madre lo que le había hecho David a la niña, diciéndole su padre a ella ( Ofelia) que no le dijera nada a Juan Antonio (su marido, el de Ofelia), porque ya sabía cómo era, cómo eran ellos y que se iban a matar. Después, sostiene que pasaría una semana y llegaron a casa de su padre ( Pelayo) Soledad, David y Susana, esposa del anterior, para hablar con Pelayo, que su padre les echó de allí y ellos decían que la testigo ( Ofelia) se lo había inventado; posteriormente, la niña un día cenando dijo espontáneamente a Juan Antonio, 'Papá, el abuelito David me tocó la getina', y cuando las niñas se fueron para la cama Ofelia se lo contó a Juan Antonio, pidiéndole que no hiciera nada, pero al final tuvo que venir la policía (Guardia Civil) al día siguiente, denunciando en ese momento los hechos. Que, respecto de lo que le sucedió a ella cuando tenía 10 o 12 años -en los años 2006 y 2007-, afirma que cuando ella y su hermana iban a casa de sus abuelos, aprovechando las ocasiones en las que se encontraba a solas con la testigo, el acusado le ofrecía chucherías a cambio de determinadas cosas, que ella con su familia vivían en DIRECCION003 y el abuelo David en DIRECCION004, que ahí no recuerda tanto, más cuando vendieron la casa de DIRECCION004 y vinieron a vivir a DIRECCION003, comprando una caravana, estando ahí unos años, siendo esa la época que más recuerda, teniendo entonces entre 10 y 12 años; que le tenía que hacer felaciones, que él le enseñó lo que era el semen, que le contaba cuando tenía relaciones con su mujer, que la tocaba, la desnudaba, que le chupaba sus partes, sin que nunca ella contara nada a nadie, refiriendo que a raíz de esta denuncia fue cuando tuvo conocimiento de que su hermana Lourdes también había sido víctima de abusos por parte de David; que lo de su hermana no lo sabía hasta que no le contó a Lourdes lo de la niña, ya que Juan Antonio en ese momento no lo sabía todavía, relatándoselo por WhatsApp, y en ese momento fue cuando Lourdes le contó lo que a ella le había sucedido, arrepintiéndose de no habérselo dicho a ella (a Ofelia, también llamada Duquesa), relatándole la testigo Ofelia a su hermana lo que a ella igualmente le había pasado; pone de manifiesto, asimismo, que David le llegó a intentar penetrar en casa de su madre en DIRECCION005, pues su madre (la del acusado) había muerto y le dijo a Pelayo que la llevaba a ella ( Ofelia) para ayudarle a limpiar la casa; que tenía un colchón viejo donde la echó, la desnudó y lo intentó hacer y que no pudo porque la hacía daño; insiste en que era habitual que le tocara los genitales por debajo de la ropa teniendo ella que tocarle la zona genital, haciéndole felaciones (chuparla), que alguna vez le compraba un helado, lo que le reprochaba su mujer (la abuela) dado que no había comprado otro a su hermana Lourdes, sin que supiera ella con esa edad nada de sexo ni la transcendencia real de lo que pasaba, contándoselo después a su marido Juan Antonio. No lo denunció antes porque su padre en su momento fue yonki y que cuando su hermana y ella eran muy pequeñas las cuidaba su abuela viviendo en Toral de los Vados, que no estuvieron con su padre en esa época, y en el momento en que sus padres se desintoxican también tomaban pastillas por lo que no estaban como tenían que estar, de forma que todo lo que hacían ellas sus padres no se enteraban de nada, añadiendo que para su padre ( Pelayo) su abuelo ( David) era el rey y a ella no se le pasaba por la cabeza decirle a su padre nada, relatando que iban de vez en cuando a ver a sus abuelos, pero cuando más tiempo pasaron fue cuando ellos vivían allí, que entonces estaban todo el tiempo con ellos porque sus padres vivían en una caravana y no salían de ella; también se quedaron con sus abuelos en la casa de ahora en DIRECCION006 una temporada que sus padres se fueron a Galicia por enfermedad de una hermana de su madre y que ahí también la hacía cosas, que una vez en la bodega le pidió que se tirara en el suelo y se abriera de piernas para mirarla. Que ha intentado que su hija Natalia no pase tiempo con los abuelos, pero que su hermana se fue de casa con dieciséis años y nunca después fue a ver a los abuelos, de manera que su padre siempre se quejaba de que no iban mucho a casa de los abuelos, por lo que para contentar a su padre la llevaba, pero que la niña nunca fue sola ya que sus hijas siempre iban con su padre; sin embargo, en ese momento David (el acusado) se llevó a la niña y tuvo esa oportunidad, sin que nunca dejara las niñas al cuidado de los abuelos, no siendo cierto que todo sea una venganza por motivo de que su abuelo no le dio un dinero a su padre. A raíz de esto existe un conflicto familiar, ya no se hablan con esa parte de la familia y le quemaron la casa a su padre, hechos que están denunciados. Añade, a preguntas de la Acusación Particular, que su hija Natalia le dijo que el abuelo le había tocado la 'getina' y que le había chupado la 'pilila' a cambio de caramelos, que a ella le realizaba tocamientos en sus partes genitales y en una ocasión intentó penetrarla, siendo el motivo de la tardanza en denunciar el hecho de que su marido Juan Antonio pudiera hacer algo, habiendo tenido represalias al quemar la casa a su padre, y siendo cierto que Lourdes le contó que le tocaba en sus partes íntimas, que se marchó con dieciséis años y nunca volvió a pisar la casa del abuelo David, y que la relación de su padre con el acusado antes de la denuncia era fabulosa, ya que su padre tenía al acusado en un altar.

Por otro lado, de la exploración de la menor Natalia practicada en fase de instrucción como prueba preconstituida y reproducida su grabación en el plenario, se desprende un relato totalmente compatible con los hechos probados referidos en la parte que le afecta el día 4 de marzo de 2019 relatando la misma que el abuelo le daba caramelos, y él le tocó por debajo de la ropa la 'getina' (sus genitales, los que señaló con su mano derecha diciendo que la getina estaba 'aquí'), que para que le diera caramelos tenía que chuparle la 'pilila' (el pene), que se la chupó, añadiendo que su Mamá fue al baño y entró en la habitación donde estaban el abuelo y ella, que cuando su Mamá vio eso se marcharon, que en el coche su madre estaba enfadada, que se fueron a casa, que sabe donde tiene el abuelo David la 'pilila' señalando con su mano derecha entre las piernas.

Por el contrario, el acusado no reconoce ninguno de los episodios descritos ni con la menor Natalia ni con su madre Ofelia cuando era menor ni tampoco con su tía Lourdes -testigo a la que más abajo nos referiremos-; tampoco admite que el día 4 de marzo de 2019 hubiera estado a solas con Natalia, sino que toda la familia que se encontraba en el domicilio estaba en la misma estancia, sin que él se retirase a solas con la menor en su habitación para darle chuches o caramelos, y que todo viene dado porque no quiso darle un dinero a su hijo Pelayo para que comprara una finca. En cualquier caso, el acusado reconoce que él y su familia son mercheros, que su hijo Pelayo se casó con Maite que tenía en ese momento dos hijas pequeñas, Lourdes y Ofelia, a las que crió su hijo Pelayo, siendo él el abuelastro, si bien no las considera su familia, y poniendo de manifiesto que toleraba que su hijo estuviese con Maite aunque fuese ésta gitana.

Pues bien, entiende la Sala que, de la valoración conjunta de la prueba ex art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el supuesto enjuiciado el testimonio de la testigo Ofelia y la prueba preconstituida de la menor Natalia que se reprodujo en el plenario, reúnen los requisitos necesarios que establece la jurisprudencia para que pueda ser tenidos como verdadera, auténtica y valida prueba de cargo contra el acusado.

Cuando la comisión del delito se hace sin terceros testigos, como es habitual -recordemos que la víctima tiene la condición procesal de tal-, y por las razones que sean no es posible la obtención de vestigios biológicos, toma especial relevancia en este tipo de delitos las diligencias de investigación consistentes en la declaración de la propia víctima, que ordinariamente habrá de ser comparada con la versión exculpatoria del acusado, y las vinculadas con la misma, corroborando o no su versión. La testifical de toda víctima es una prueba directa en tanto que suministra afirmaciones de los hechos sin necesidad de construcciones inferenciales y, por tanto, el crédito que se le pueda atribuir depende de la percepción inmediata del juez o tribunal que la presencia (TS 1-10-20). La especial caracterización criminológica de estos delitos producidos en el alejamiento y soledad, hacen que toda o la mayor parte de la prueba bascule sobre el testimonio de la víctima, y en tal trance las personas afectadas por este tipo de acciones (agresiones sexuales), en particular en los casos de acceso carnal, el propio estado de secretismo u ocultación no siempre permite acreditar de una manera precisa si dicho acceso carnal fue total, parcial, forzado o no. De modo general y no solo en el ámbito de los delitos sexuales, se reconoce el carácter de prueba de cargo de dicha declaración, pues la prueba consistente en la declaración de la víctima es apta para enervar la presunción de inocencia, cuando ha sido valorada conforme a los parámetros que fija nuestra jurisprudencia, tanto constitucional como del Tribunal Supremo (TS 9-2-04; 6-4-04).

Así, el testimonio de las víctimas, practicado con las debidas garantías, tiene consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que puede basarse la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso ( TCo 201/1989; 173/1990; 229/1991; 64/1994; 195/2002; 9/2011). De modo general se ha entendido que la declaración de la víctima tiene la naturaleza procesal de testimonio o prueba testifical, sometiéndose a sus reglas (TS 4-5-90; 12-7-90; 18-9-90; 17-11-03).

En particular, tratándose de delitos de esta naturaleza, la doctrina del Tribunal Supremo desarrolla la cuestión: para verificar los controles de credibilidad de la declaración de la víctima de abusos sexuales, existe abundante jurisprudencia que marca de forma orientativa cuáles son los parámetros que debe manejar el juez penal, cuando se enfrenta a un testimonio de esas características (TS 16-5-03; 29-9-03). Así, viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el juzgador, impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia (TS 25-4-94; 5-5-94; 21-9-00; 5-5-03).

La valoración de la declaración corresponde al tribunal juzgador que la presenció, dentro de ciertas cautelas garantes de su veracidad, que son ( TS 19-2-00):- la ausencia de incredibilidad subjetiva;- la verosimilitud del testimonio; y- la persistencia en la incriminación, requisitos a los que la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 102/2021, de 5 de febrero, también se refiere. Con la técnica del triple examen o perspectiva de la declaración de la víctima, lo que se persigue es verificar la credibilidad del testimonio, porque como acredita la psicología del testimonio, un acontecimiento del que alguien ha sido testigo, y en mayor medida, si ha sido víctima, puede sufrir una reelaboración en su mente con el paso del tiempo, y ello, partiendo de una sinceridad inicial, ya que la memoria puede sufrir cambios en el recuerdo de lo vivido y la fantasía lo ha podido trasformar. Por eso, la credibilidad de un testigo -y en mayor medida, de una víctima- debe verificarse desde una doble perspectiva:

a) La capacidad de transmitir la veracidad que se desprende del relato que haga la persona concernida, es decir, capacidad de transmitir veracidad.

b) El grado de verdad que la narración merezca objetivamente, lo que dependerá de las fuentes de prueba del testigo (TS 23-7-13).

La incredibilidad podría resultar de sus características o circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (en el caso de menores), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones (TS 11-5-94).

En cuanto a la verosimilitud, esta verosimilitud ha de estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

Que la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

Que la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima (TS 5-6-92; 11-10-95; 17-4-96; 13-5-96; 29-12-97).

Esta exigencia ha de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( LECr art. 330), puesto que el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho (TS 12-7-96). Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos:- lesiones en delitos que ordinariamente las producen;- manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima;- periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante.

La tardanza excesiva en denunciar, en tesis ordinaria, dificulta mucho la obtención de pruebas que pueden obtenerse de forma inmediata (resto seminales, ADN, sintomatología de los golpes causados, etc.) y relativiza el valor del testimonio de la víctima, a la que ha de requerírsele explicación de la tardanza en la denuncia, pues lo lógico es denunciar inmediatamente los hechos, siendo la víctima adulta. No es igual en caso de menores, pues la ley toma en consideración sus resortes mentales, iniciándose el plazo de prescripción desde su mayor edad, en caso de no haberse puesto los hechos en conocimiento del órgano competente por sus representantes legales (TS 12-4-16).

Respecto a la persistencia en la incriminación, decir que declaración incriminatoria debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones (TS 18-6-98).

La persistencia en el testimonio no significa que mecánicamente deba reproducir con exactitud una y otra vez lo declarado al principio, sino que basta que en lo esencial el contenido de las diversas declaraciones sea coincidente. Es lógico, que después de una primera declaración, lleguen a la mente de la declarante algún recuerdo que olvidó en las anteriores, o que lo inicialmente declarado, con el transcurso del tiempo pierda precisión o fijeza. La automática repetición de los recuerdos está más próxima a la falacia que a la sinceridad que provoca la espontaneidad de las declaraciones efectuadas (TS 25-5-12).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Debe recordarse, en todo caso, que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba, sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan.

Los tres elementos que viene examinando la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo no son requisitos de validez de tal medio probatorio; no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condenar; pues a nadie se le oculta, por ejemplo, que, pese a existir un sentimiento de odio o venganza, la declaración del ofendido por un delito puede responder a la verdad. Son únicamente tres criterios que, como orientación, la sala de casación viene ofreciendo a los órganos judiciales de instancia en ayuda para la difícil tarea de valoración de la prueba en estos supuestos (TS 23-6-00; 7- 11-03).

En las sentencias condenatorias en que se utiliza la declaración de la víctima como prueba única de cargo, o casi única, es preciso que resulte del caso concreto como suficiente para fundamentar el pronunciamiento condenatorio. Siendo procedente la absolución en caso contrario. Supuesto en el que dicha declaración viene refrendada de forma periférica por la existencia de diversos datos, tales como el estado anímicoen el que se encontraba la víctima tras abandonar precipitadamente su lugar de trabajo antes de la hora en la que terminaba su jornada laboral, teniendo que desplazarse su novio hasta la estación de tren, donde la encontró llorando y muy nerviosa, observando ya en ese momento que la camiseta que vestía se hallaba rasgada, tal y como consta, como pieza de convicción. Corroborada la versión de la víctima por la declaración de una de las empleadas, y los dictámenes periciales y psicológicos (AP Tarragona 9-9-10).

En sede de persistencia, no se requiere que las declaraciones de la víctima sean absolutamente idénticas ( TS 21-9-20; 25-5-02), sin alteración alguna, pues el Tribunal Supremo nunca ha exigido ni una repetición discográfica de las afirmaciones de la víctima, más propias de la mendacidad que de la sinceridad, ni una situación personal de neutralidad explicativa, pues no puede olvidarse que la víctima es la primera golpeada por el delito, ni puede, en definitiva, exigirse más que un relato coherente de lo sucedido«y lo que desde luego no se puede afirmar es que la testigo haya sido incoherente en su relato, pues siempre ha mantenido sin ambages, ni contradicción de tipo alguno que el acusado le dirigía expresiones de contenido claramente sexual y realizaba gestos y tocamientos de igual contenido.» No cabe confundir las exigencias del presupuesto analizado con los posibles complementos en cuanto a algunas expresiones o actos que se produjeron durante varios meses, que no pueden restar credibilidad al testimonio (AP Jaén 18-5-11). De esta forma, los pormenores que enriquecen la explicación inicial, siempre que no alteren la coherencia del relato de la víctima, no pueden ser tenidos como expresión de un testimonio dubitativo y, como tal, insuficiente para respaldar el juicio de autoría (TS 27-10-15). La ratificación de la declaración de la víctima por otros medios de prueba (por ejemplo, si aparece corroborada por la declaración de varios testigos) permite prescindir de los tres elementos jurisprudenciales para su valoración (AP Albacete 14-3-12). Las apreciaciones de la víctima han de ser objetivas, al menos desde la perspectiva del «hombre medio» (AP Castellón 31-7-02), sin que basten meras impresiones al modo de una mera caracterización personal de la víctima (AP Murcia 24-11-08).

La persistencia, credibilidad objetiva y subjetiva supone ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima, sin contradecirse, ni desdecirse (AP Navarra 20-3-18). No basta con aducir algunos puntos o argumentos que podrían militar en favor de otra valoración probatoria para descalificar la realizada, de la declaración de la víctima, por el tribunal a quo; ni detectar variaciones de detalle y en aspectos puramente accesorios en las sucesivas declaraciones; ni oponer a la declaración de la víctima la propia declaración exculpatoria. La presunción de inocencia no lleva a dar prevalencia necesariamente y por exigencias de tal derecho a las manifestaciones exculpatorias propias frente a las de la víctima. Sería inadmisible una regla de esa factura (TS 5-2-18).Basta con que coincidan en lo esencial, por ejemplo, las sucesivas declaraciones policiales, sumarial y en el plenario.

Han de tenerse en cuenta las circunstancias que concurren a la hora de prestar declaración las víctimas, sobre todo en sede de delitos contra la libertad o indemnidad sexual. Las víctimas pueden ir venciendo barreras para ir concretando más aspectos de detalle que no precisaron en las primeras declaraciones, al enfrentarnos a hechos que muchas víctimas prefieren ocultar, o que el impacto del delito les provoque una merma que no les lleva a expresarse con total detalle, y que solo el paso del tiempo permite que se extiendan en los mismos. Por otro lado, en delitos en los que son víctimas menores no siempre se mantendrán en una declaración idéntica, al tratarse de actitudes de sus agresores sexuales que no entienden,pero que les causan un gran daño emocional, lo que los puede llevar a realizar un desarrollo expositivo que va evolucionando conforme declaran, y que a raíz de cómo se lleve a cabo el interrogatorio responderán con mayores o menores matices, pero esas diferencias no esenciales no debe llevar a entender que mienten. El tribunal debe valorar con su inmediación si quien ha declarado falta a la verdad. Es quien valora la prueba pericial de los peritos que examinan a las víctimas, a tenor de expresar si fabulan, o no. Es quien tras la práctica de la prueba lleva a cabo su examen conjunto y forma su convicción acerca de lo que declara el acusado, la víctima y los testigos. En esta línea, suele confundirse la existencia de matices en las declaraciones de víctimas y testigos, ampliatorias unas de otras, con la realidad de lo que debe entenderse por una declaración contradictoria, en cuanto viene a suponer que se contrapone o contradice de modo absoluto con lo declarado en una fase y otra. (TS 12-6-19).

Además, en este caso, por un lado en el caso de Ofelia, el testigo único es la víctima menor de edad en el momento de los hechos, si bien no en el momento de celebración del juicio oral, habiendo sido reconocida por el médico forense en fecha 21 de mayo de 2019 (acontecimiento 85 del sumario del expediente digital, informe de las médicos forenses), y por otro lado en el caso de Natalia, la misma cuenta con siete años en la actualidad cumplidos el NUM004 de 2022 (el juicio se celebró en dos sesiones el 18 de mayo y el 3 de junio de 2022), pero en el momento de los hechos contaba con tres años por haber nacido el NUM004 de 2015 (acontecimiento 490 del Sumario del expediente digital, certificación literal de nacimiento del Registro Civil), y con cinco años el 5 de agosto de 2020 cuando se efectuó su exploración judicial como prueba preconstituida con grabación que fue reproducida en el plenario y que está unida al expediente digital en la aplicación Fidelius (acontecimiento 344 de las Diligencias Previas del expediente digital).

De modo general, ha de quedar claro que los menores de edad tienen capacidad para poder ser testigos, puesto que, por lo general, en el proceso penal, y salvo determinados tipos delictivos, basta para apreciar la prueba con la estimación de la capacidad informativa del testigo en base a simples percepciones sensoriales, el niño o niña objeto de una agresión natural no da cuenta o informa con un lenguaje elaborado ni dependiente de un proceso mental de racionalización previa, sino que transmite linealmente los hechos (TS 6-4-92). La jurisprudencia ha admitido reiteradamente que el testimonio de un menor puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia y que toda persona puede ser testigo siempre que esté dotada de capacidad de percepción y de dar razón de tal percepción (TS 31-10-00; TCo 20/1989). Esta postura ha sido mantenida, como decimos, en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, que ha considerado que la edad de 9 años de la víctima, amén de constituir una edad suficiente de conocimiento de la realidad, representa un grado de sinceridad quizá superior al de los adultos (TS 18-9-90). También respecto del testimonio de una niña de 5 años (TS 8-11-93), una niña de 8 años (TS 24-6-00), o una menor de 8 años de edad (TS 28-10-02). En cualquier caso, los niños entre los 2/3 y 6/7 años presentan claras limitaciones como testigos, siendo necesario restringir drásticamente la extensión de las actuaciones procesales sobre ellos. Los niños entre 6/7 y 10/11 años tienen más desarrollados sus aspectos cognitivos. Los adolescentes hasta los 16 años tienen una capacidad verbal y un desarrollo cognitivo que hace que su testimonio no presente diferencias sustanciales con el del adulto (Circ FGE 3/2009, de 10-11-09).

Especialmente en el ámbito de los delitos sexuales cuya víctima es un menor, la doctrina del Tribunal Constitucional - TCo 146/2003 - afirma que el testimonio de referencia puede ser uno de los actos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria, pero, como se ha declarado reiteradamente, se trata de un medio que puede despertar importantes recelos o reservas para su aceptación sin más como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia (TS 29-9-05). Partiendo de esta base la validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba. El recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado, por lo tanto, a aquellas situaciones excepcionales de prueba preconstituida o anticipada o de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal ( TCo. 79/1994 ; 68/2002 ; 155/2002; 2019/2002).

Sobre dicha base y de modo general, se encuentran varios supuestos en los que se admite dicha prueba, como mínimo como declaración a corroborar por elementos que le otorguen valor de prueba de cargo:

No se discute la validez de los testigos de referencia, pero su inclusión entre el material probatorio hay que realizarla con cautela y siempre a expensas de que su testimonio pueda y deba ser contrastado con el testigo directo cuando su presencia es perfectamente factible (TS 30-1-96).

Con relación a un supuesto en que la víctima tenía 3 años y medio, «ante las profundas y gravísimas secuelas que dejó en las niñas el repugnante comportamiento de los acusados» y las severas prevenciones del daño que sobre la psiquis de la misma pudiera suponer someterla de nuevo a interrogaciones y exploraciones en el acto de la vista oral, se condenó sobre la base de los testigos de referencia, si bien se procedió a la audición de las cintas en las que grabó la exploración, efectuada en fase de instrucción, para que quedase de ella el más fiel reflejo de las manifestaciones de la víctima ( TS 8-3-02).

En un supuesto en el que las dos víctimas tenían 6 y 4 años, se expuso que el hecho de que a una persona se la declare culpable de un delito sobre la base de las declaraciones inculpatorias de testigos de referencia y no presenciales da lugar a una de las situaciones más delicadas que pueden ser imaginadas en el proceso penal. Los testigos de referencia solo pueden constituir prueba de cargo en caso de imposibilidad real o prueba, sin que como tal pueda considerarse el perjuicio psíquico que haya de sobrevenir al menor, pues este justifica precisamente el que sea explorado durante la instrucción sin necesidad de reiterar su testimonio en el juicio oral, pero no que no quede sujeto en ningún momento al principio de contradicción ( TS 1-7-02).

En relación con un incapaz, se ha señalado que la cuestión estriba en determinar cuándo este medio indirecto puede ser suficiente por sí solo para desvirtuar la presunción de inocencia. El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo sientan con carácter general que la prueba testifical indirecta nunca puede llegar a desplazar o a sustituir totalmente la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada a juicio oral -aunque ciertamente parte de la doctrina no admite tales excepciones, si no resulta corroborado el testimonio de referencia por otros elementos-. Concurriendo las circunstancias anteriores el testigo de referencia puede válidamente constituir prueba de cargo suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia y fundar una sentencia condenatoria, mientras que en aquellos supuestos en que no concurran las circunstancias mencionadas será una prueba más a valorar por el tribunal junto con las demás que se hayan producido en el acto del juicio oral, pero por sí sola no será suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia - TS 14-9-00; 29-10- 03núm 1407/03).

Se ha admitido la testifical de referencia unida a otros elementos de corroboración, incluso cuando resultaba abiertamente contraria a la de la víctima menor, para confirmar la condena, al decir que la problemática de esta clase de prueba presenta en estos casos particularidades relevantes. El punto de partida, generalmente admitido, según el cual el testigo de referencia no puede sustituir al testigo directo cuando sea posible el interrogatorio de este, admite matices cuando, como aquí ocurre, el testigo directo es una menor, de 10 años de edad. Si la valoración del testimonio de la víctima requiere especiales precauciones, con mayor razón cuando se trata de menores de corta edad, muy sensibles a las influencias externas, de todo tipo. En estos casos, no puede olvidarse que la víctima de los hechos, tal como han sido denunciados, se encuentra ante el dilema de sostener lo que ya ha declarado, causando lo que parece un perjuicio a un miembro de la familia, o modificarlo sosteniendo una nueva versión, volviéndose atrás de lo ya relatado. En estos casos, la declaración del testigo de referencia debe ser analizada y puesta en relación con otras pruebas, de manera que la valoración racional de todas ellas permitirá al tribunal la determinación de los hechos que deben considerarse probados ( TS 12-2-09).

En otro orden de cosas, la instrucción de cualquier delito sexual con implicación de menores suele llevar aparejada la asistencia social al menor y su exploración en instrucción de la que resultan informes psicológicosde forma habitual. Estos suelen manifestarse sobre la propia personalidad de la víctima, a los efectos de determinar su credibilidad o la posibilidad y alcance de las consecuencias de los hechos delictivos. Las citadas pericias psicológicas, convenientemente ratificadas, pueden constituir otro medio probatorio a considerar para alcanzar un pronunciamiento, condenatorio o absolutorio. Aunque es cierto que la apreciación probatoria de los medios de acreditación que se ofrecen y practican ante el tribunal sentenciador, corresponde de forma exclusiva al mismo, sin que dicho órgano jurisdiccional pueda declinar su responsabilidad - LECr art.741 -, no es menos cierto que cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmaduro de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su forma de narrar aquello que han presenciado, de manera que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías -entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos- rindiendo su informe ante el tribunal sentenciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos científicos a verificar el grado de fiabilidad de la declaración del menor o incapaz, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su círculo del saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio referido, víctima de un delito de naturaleza sexual (TS 30-4-07). Por otro lado, es cierto que un dictamen pericial psicológico sobre un testimonio no constituye un documento que evidencie, por su propio poder acreditativo directo, la veracidad de una declaración testifical, pero puede constituir un valioso elemento complementario de la valoración(TS 12-6-03; 24-2-05; 19-7-07; 29-11-10). Por eso el juicio del psicólogo jamás puede sustituir al del juez, aunque sí podrá ayudar a conformarlo. El peritaje sobre la credibilidad de la declaración de un menor, al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por esa ciencia, permite establecer si existen o no elementos que permitan dudar o no de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del tribunal que, entre otros elementos, contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación ( TS 23-3-94; 10-9-02; 18-2-02; 1-7-02; 16-5-03). En definitiva, la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona, compete constitucionalmente al juez o tribunal sentenciador, con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes. Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por sí misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el juez o tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable ( TS 14-2-02), pero en sentido contrario sí pueden ser valorados por el mismo tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas(TS 19-7-07; 27-5-08). Se insiste por lo que se refiere a la pericial psicológica sobre la veracidad de las declaraciones prestadas, hemos de recordar que no corresponde a los psicólogos establecer tal cosa, que es competencia del tribunal en su exclusiva función de juzgar y valorar las pruebas practicadas. Cuestión distinta es la relevancia que en la valoración de la credibilidad del testigo -sea víctima o sea un tercero- pueden tener sus condiciones psico-físicas, desde su edad, madurez y desarrollo, hasta sus posibles anomalías mentales, pasando por ciertos caracteres psicológicos de su personalidad, tales como la posible tendencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad etc. Y es esto y no la veracidad misma del testimonio, lo que puede ser objeto de una pericia (TS 21-3-11). Estos dictámenes periciales inciden ordinariamente en los siguientes aspectos de la declaración contrastada ( TS 18-12-20):

- estructura lógica de lo relatado por el menor, así como coherencia interna y sentido global;

- grado de detalle sobre el contexto y las personas involucradas;

- incardinación contextual, con descripción detallada o su ausencia del contexto física y temporal de los hechos;

- detalles superfluos, asociaciones externas relacionadas y detalles característicos.

Los criterios de validez aplicados son:

- lenguaje (y, en su caso, conocimientos sobre sexualidad) apropiados a la edad del declarante y a su desarrollo cognitivo;

- adecuación entre el relato y la expresión emocional;

- ausencia de susceptibilidad a la sugestión;

- aplicación a la entrevista de la técnica del relato libre, sin preguntas coercitivas, siendo éstas siempre posteriores y adecuadas a la edad del menor;

- ausencia de motivos que justifiquen información falsa o presiones para ello;

- coherencia y consistencia con otras declaraciones del menor declarante.

A partir de estos criterios de ponderación del testimonio de la víctima, la valoración propiamente dicha corresponde al Tribunal de instancia que con las ventajas de la inmediación ve y oye directamente al testigo, percibiendo lo que dice y cómo lo dice, y tiene la posibilidad de valorar en su exacta dimensión sus gestos, palabras concretas y actitudes adoptadas por el declarante en sus afirmaciones ante el Tribunal, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado íntegramente incluida la faceta de la credibilidad del testigo.

CUARTO.-Así, en el caso que nos ocupa y en relación a la testigo Ofelia y su hija Natalia, respecto del requisito de ausencia de incredibilidad subjetiva, repetir que, aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, especialmente en los delitos contra la libertad sexual, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones, sobre todo en atención a la existencia de corroboraciones periféricas. Y es que en este caso existen tales corroboraciones.

En primer lugar, el relato de Natalia (con sus propias palabras para describir los hechos, llamando 'getina' a la vulva y 'pilila' al pene, habiendo relatado en la exploración practicada en fase de instrucción y reproducida en el plenario que le chupó la pilila al abuelo David), y el de Ofelia, describen unos hechos prácticamente iguales en relación a las dos perjudicadas y sustancialmente igual a los recogidos en los hechos probados de esta resolución, como ya se dijo, pero es más, el relato de la testigo Lourdes, hermana mayor de Ofelia que depuso en el plenario y que también dice haber sufrido tocamientos del acusado y por los que no se formula acusación, coincide también en la forma de producirse los mismos respecto de los relatados por Ofelia en relación a su persona cuando ella era menor, y en los tres casos el acusado recompensaba con caramelos o chuches a las menores. De cualquier modo, el relato de las tres se realizó utilizando un lenguaje llano y en tono sereno a la vez que conciso en aspectos nucleares, transmitiendo de esta forma veracidad y fiabilidad a su relato, siendo que la fiabilidad sirve como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo que se nutre en muy buena medida del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas. Y entre estas, desde luego, también aparece la credibilidad personal del testigo que no puede ser, por tanto, un elemento ajeno, ni mucho menos, a la valoración de la información facilitada en el acto del juicio oral.

Como elementos corroboradores periféricos de los hechos objeto de este procedimiento (relativos a Natalia y Ofelia) y que se ajustan a la doctrina jurisprudencial más arriba descrita valoramos lo siguiente:

1.- La declaración de la testigo Lourdes, quien refiere que ni ella ni su hermana son hijas biológicas de Pelayo, si bien su madre ( Maite) se casó con Pelayo cuando ellas eran muy pequeñas, Ofelia tenía seis meses y ella un poco más, por lo que la relación familiar, aunque no sea biológica con la familia de Pelayo es que éste es su padre y su familia extensa sus abuelos, sus tíos, sus primos, etc. Cuando eran pequeñas era habitual que fueran a casa de sus abuelos, que quedaran a veces al cuidado de los mismos porque hubo una temporada en que sus padres no estaban aptos para su cuidado, y que a David le llamaba abuelo y a su mujer abuela. Que es cierto que en algunas ocasiones cuando se quedaba sola con su abuelo David, éste le hacía tocamientos; que tiene las imágenes de ser una niña y de quedarse a solas con este hombre, que aprovechaba cuando sus padres se ausentaban para ir a comprar o por lo que fuese, y recuerda estar jugando con él y de repente agarrarla del brazo, sacarse el pene, introducir su mano en la vagina de la testigo y así muchas veces; que les daba chuches y lo hacía percibir como un juego. Que ella tendría entre seis u ocho años y fue hasta los once o doce años más o menos, siendo muy habitual. Que nunca lo contó por miedo, que el acusado le decía que no se lo contara a su padre que la iba a reñir y que no sabía en esa edad si eso estaba bien o mal, añadiendo que no solo tenía miedo, sino también vergüenza, miedo a qué podría pensar su padre. Nunca se lo contó a Ofelia, a pesar de que se llevan poco más de un año, de manera que la primera vez que habló con ella de esto fue cuando le contó lo que le había pasado a su sobrina ( Natalia). Que su hermana se lo contó cuando estando con el teléfono, de repente, le empieza a escribir diciéndole que tenía que contarle algo muy angustiada, no sabiendo cómo decírselo, contándole había visto al acusado cómo le hacía los tocamientos a la niña, los mismos que les hacía a ellas, que lo vió directamente ya que entró en la habitación y lo vió, que cogió a la niña y salió corriendo, dando voces, gritando contándoselo a su padre Pelayo, por lo que ella le dijo a su hermana 'a mí también me lo hizo', y Ofelia le dijo 'pues a mí también', empezando a hablar contándose todo, y en ese momento se decidieron a denunciarlo. Que es mentira el problema económico por un préstamo, que sus padres no es que sean ricos, pero no les ha faltado ni de comer, nunca les ha pedido dinero. Que la relación suya con David cuando era adulta era buena, aunque no tenía confianza con él ya que estaba más alejada, nadie sabía su secreto. Su hermana tenía miedo de contárselo a Juan Antonio, el padre de la niña, y ello porque ellos son así y en el momento en que pasa algo son muy echados para delante, y su cuñado también, que tenía miedo de que hiciera algún tipo de represalia, que fuera donde él a tomarse..., que el tiempo que pasó desde el 4 de marzo al 23 de abril de 2019 fue para pensar qué hacía y contárselo a Juan Antonio. Sus padres se han enterado ahora a raíz de lo que le ha pasado a Natalia. Añade, además, que frecuentemente quedaban al cuidado de sus abuelos por la situación de sus padres que en aquella época estaban a tratamiento de metadona, y que el abuelo aprovechaba estas situaciones para hacer lo que ella ha relatado. Más concretamente, en relación a los hechos del 4 de marzo de 2019, su hermana le contó que entró a la habitación y vio como David tenía el pene fuera con la mano de la niña tocándole y él con la mano dentro del pantalón de la niña, y que cuando su hermana entró, se asustó, echó para adelante a la niña y se levantó agachándose sin mirar a nadie a la cara, se levantó (y se lleva la testigo las mano a la parte baja del vientre en un gesto cómo de abrochar los pantalones al tiempo que se echa para delante), cómo que no..., que su hermana se fue de allí muy alterada con su padre. Que como consecuencia de la denuncia al principio si ha habido represalias, que han quemado la casa de sus padres, por eso se tardó en denunciar, tenían miedo.

En definitiva, como hemos puesto de manifiesto, relata una dinámica comisiva sustancialmente igual a la referida por Ofelia respecto de lo que ella vivió con el abuelastro, y a los hechos ocurridos el 4 de marzo de 2019. Pero, es más, también coincide con Ofelia en cuanto a la descripción de la familia y sus relaciones entre ellos, e incluso en la situación de desamparo en que ambas hermanas se encontraban cuando quedaban a cargo de su abuelastro. También coinciden en que ninguna supo nunca de lo que vivió la otra y que lo que desencadenó todo fue la denuncia de Natalia, coincidiendo incluso en la forma en que se enteraron, y en la razón de la tardanza en denunciar por miedo a represalias. Finalmente, como testigo de referencia relata la situación de Natalia por lo que le contó su hermana y el relato es sustancialmente igual, como se puede observar de la grabación del juicio oral, añadiendo que su hermana se fue de allí con su padre muy alterada.

2.- El testigo Juan Antonio, pareja de Ofelia y padre de Natalia, en el acto del juicio oral que declaró que se enteró de lo sucedido tiempo después cuando un día cenando Natalia dijo que el abuelito David le había tocado la 'getina', que preguntó a Ofelia y le dijo que no había pasado nada porque se lo querían esconder para que él no se pusiera mal, que fue después de acostar a la niña fue cuando se lo contó; que no le contó mucho porque él le dijo que parara, que lo que le relató fue que había llegado a casa, a la vivienda, y que les había pillado tocando a la niña, que se lo contó cuando habían pasado unos días; que no se lo contaban porque es padre y tiene sangre en las venas y cualquier padre puede actuar de una manera o de otra. Que se enfadó mucho, que llamaron a la Guardia Civil y que fue la Guardia Civil la que le tuvo que calmar porque él quería tomarse la justicia por su cuenta, poniendo después la denuncia y no queriendo preguntar más, saber más detalles, porque se pone enfermo. Que Ofelia le había comentado que había sido objeto de abusos por parte de su abuelo, que entiende que una niña no dice que su abuelo le ha tocado la 'getina', poniendo de manifiesto que Lourdes se sentía culpable por lo que le había pasado a su sobrina, no habiéndolo hablado más con la niña porque no puede, y que por lo mismo tampoco lo ha hablado con sus suegros Pelayo y Maite, que él sabe cómo es y que se altera muy rápido y se puede poner muy agresivo, que cuando hablan de ello incluso se aparta. Ese fue el motivo de la tardanza en denunciar, y también por miedo a represalias, siendo así que cuando denunciaron le quemaron la casa a sus suegros, que primero les tiraron piedras y después se la quemaron, que a ellos les amenazaban con que los iban a matar para que retiraran la denuncia, diciéndoles que se fueran, que era mentira. Tampoco sabe detalles de lo que le pasó a Lourdes ni a Ofelia porque se pone enfermo. Que no le gustaba que sus hijas fueran a casa del abuelo David y le decía a Ofelia que estuviera pendiente de las niñas, no pensando que el acusado fuera a hacer nada a las niñas ya que 'está que se cae a cachos de lo mayor que está', que le veía y 'veía a su abuela antes de morir'; así mismo, cuando llegó la primera patrulla de la Guardia Civil le tuvieron que tranquilizar y llevarle para una habitación aparte mientras su mujer les relató lo sucedido, siendo así que después fueron a interponer la denuncia al cuartel de la Guardia Civil, relatando a preguntas de la Acusación Particular que Ofelia le comentó lo que había visto, es decir, que estaba con la mano agarrándole la mano a ella (la niña) y llevándosela a sus partes y él con sus manos tocándole a ella la 'geta'.

Esta testifical, y también de la propia Ofelia respecto de la felación realizada por Natalia que no presenció pero sí que su hija se lo relató (el resto de los hechos relativos a su hija Ofelia los presenció directamente el 4 de marzo de 2019), no solo son corroboraciones periféricas sino que vienen a constituir testificales de referencia que se ajustan a la doctrina jurisprudencial más arriba expuesta y, puestas en relación con el resto de la prueba practicada y, en especial con la exploración de la menor Natalia reproducida en el plenario, es totalmente compatible con la misma.

3.- Otro elemento de corroboración periférica son las declaraciones de los testigos Maite, madre de Ofelia, y Pelayo, esposo de la anterior, padrastro de Ofelia e hijo del acusado. La primera, Maite, sostiene que cuando se casó con Pelayo aportó dos hijas biológicas, que no son hijas de Pelayo, pero como si lo fueran, pues las ha criado él dado que la pequeña tenía seis meses y la mayor año y medio, por lo que su familia extensa hermanos, padres, primos se han considerado por parte de Lourdes y Ofelia abuelos, tíos y primos y se han integrado en la familia como dos más, que antes de los hechos la relación familiar era buena y ellas eran nietas de David y de su mujer Susana. Que iban a visitar a los abuelos de vez en cuando, pero había veces que ellas no querían ir, sobre todo la mayor cuando tenía entre 8 y 9 años, que se envolvía la chaqueta en la mano y le decía que ella no iba donde ese señor, que su marido le preguntaba por qué no quería ir, contestando Lourdes que se sentía mal allí, que quería quedarse en casa, permaneciendo en la caravana. Que no notó nada respecto de lo que les pasaba a Lourdes y Ofelia con el abuelo David porque delante de ellos es una persona y luego es otro, pero sí cuando cumplieron 8 o 9 años, tuvieron problemas en la escuela, Lourdes se escapaba del colegio, se volvió rebelde...Coincide con Ofelia en el relato de que el día 4 de marzo de 2019 fue a casa de sus suegros con Pelayo y Natalia, y que fue porque se quejaban de que no iban por ahí, que a esa casa iba obligada porque no quería ir; que al llegar se quitó la chaqueta, la dejó con el bolso y que cuando giró la cara la niña ya no estaba, que se quedó mirando para su marido y le preguntó por la niña, contestando que se la había llevado su padre a darle caramelos, que ellos estaban en una bodega que tienen allí donde hacen la vida en común, que luego está un módulo con una casa prefabricada que le hicieron un hall delante, pero en la casa que está detrás donde tiene los caramelos nadie entra más que ellos o su hijo el mayor que tiene permiso de estar allí; que en el lugar estaban Susana, David, Soledad (hija de los anteriores), su marido Pelayo, el bebé de ambos, sus dos nietas Natalia y Zaida, su marido y ella, Maite, siendo cierto que después llegó Ofelia preguntando por la niña y diciéndole que se la ha llevado el abuelo a darle caramelos, manifestando su hija que iba al baño, y que cuando volvió nunca ha visto a su hija en la situación que la vio ese día, alterada, nerviosa, con la niña de la mano, diciendo 'Con mi hija, no, ¡eh!', y que David no estaba puesto que se encontraba escondido en el módulo y no salió hasta que su hija se marchó con el coche. Que su hija no le quiso contar en ese momento lo que le pasaba, que solo repetía, vámonos, vámonos, que cogiera a su padre y que se fueran, que ante el estado de alteración le dijo a Pelayo que fuera con ella en el coche por si iba a tener un golpe marchándose Pelayo con Ofelia, que ella iba a ir detrás y no tenía las llaves de su coche porque se las había llevado su marido, diciéndole a Soledad que llamase a su marido para que viniera porque se había llevado sus llaves, y mientras tanto Susana le preguntaba a David si le había hecho daño a la niña, si eso lo había visto Duquesa ( Ofelia), que si había tocado a la niña, y lo único que hizo el acusado fue mostrar interés por su nieto (el de su hija Soledad) como si lo demás no le importara, que fue su hija Soledad le preguntó lo mismo a su padre, y él se levantó y se puso como un demonio diciendo que se callara la boca y que no le hiciera hablar, que ella tenía mucho de qué callar; entonces Soledad le dijo a Maite que no quería saber nada, allá ellos, saliendo para fuera hasta que vinieran a darle las llaves. Al llegar a casa Ofelia le cuenta que entró y vio a David que tenía todo fuera y toqueteando a la niña (haciendo un gesto con la mano hacia abajo), preguntando ella a Natalia por qué se había enfadado su madre y respondiendo la niña que era porque el abuelito David le estaba tocando la 'getina' suya y le mandaba darle besos a la 'pili' de él y me la sacaba, lo que se lo contó el mismo día de los hechos. Que a raíz de todo eso se enteró que se lo hacía también a sus dos hijas (entre ellas dos tampoco una sabía lo de la otra), y fue cuando denunciaron, siendo cierto que en un primer momento Pelayo le dice a Ofelia que no se lo cuente a Juan Antonio porque tenía miedo, que él estaba como en un shock porque no asimilaba que su padre hubiera podido hacer eso, que cuando la niña se lo explicó todo llamó por teléfono a su padre y no le quisieron coger el teléfono, que solo querían hablar con él sin que fueran ellas ( Maite y su hija Ofelia). Insiste en que Pelayo tenía miedo porque los conocía (a su familia) cómo eran, y solamente para que no le echaran las culpas iban a ir a quemarlos todo y a matarlos, y así fue. Su hijo Juan Alberto les llamó por teléfono cuando se lo llevaron detenido y les dijo que los iban a matar a las niñas delante de ellos, para ver cómo se sentían ellos por lo de su padre con él, que les dijo que les iba a quemar en el módulo a todos, que los iba a matar a poco a poco, y que todo lo que dijo Pelayo salió. Cuando se lo dijo Ofelia a Juan Antonio es cuando deciden denunciarlo, tanto lo de Ofelia y Natalia, como lo de Lourdes. Que no es cierto que esto se deba a una venganza por motivo de dinero, que ella no le debe nada ni nunca le ha pedido nada o lo que le ha pedido se lo ha devuelto inmediatamente, ni Pelayo tampoco, no teniendo ningún conflicto por unas tierras o por un dinero. Matiza que cuando uno entra en el hall del módulo se ve todo a no ser que se haya cerrado la puerta de la habitación; y a preguntas de la Acusación Particular relata que por esta denuncia han tenido represalias. Pelayorelata una situación familiar sustancialmente igual a la referida por Maite, llegando a decir que Lourdes y Ofelia 'son sus hijas', si bien ni es el padre biológico, pero las ha criado él, e incluso respecto de su familia extensa, que él pensaba que Lourdes y Ofelia eran las nietas de David a todos los efectos, con una relación de abuelo nieto normal, quedando a su cuidado con su total confianza y la de su esposa, y lo mismo Natalia, siendo bisnieta de David a todos los efectos. Que el día 4 de marzo de 2019 vino su hija Duquesa ( Ofelia) y le dejó las niñas, que fueron a la metadona por medicación y que la casa de su padre está cerca, que llegaron allí y se sentaron a tomar el café, levantándose su padre a dar unos caramelos a la niña, siempre hacía eso, que para él su padre era la luz; que él no lo ve raro, que si piensa eso le enferma, que ellos estaban en la bodega y de la bodega se va al módulo para darle los caramelos, que hay un hall y luego pegado está el módulo donde duermen; llegó Ofelia después y preguntó por la niña, diciéndole que se la había llevado David, yendo Ofelia al servicio, que Ofelia volvió como un demonio, loca, tal es así que casi se matan con el coche, que se subió con ella en el coche y la niña pequeña llevándose las llaves de su coche, que Ofelia decía 'A mi hija, no, ¡eh!...', 'vámonos, Papá', que le contó su hija que encontró al abuelo tocando la niña y que le tocaba a él, que le besara...que se lo dice en el coche toda alterada, recibiendo una llamada de su hermana Soledad que le dice que se ha dejado allí a Maite sin llaves del coche, volviendo por ella sin llegar a entrar porque solo recogen a Maite y se van. Para que no hubiera una pelea grande le dijo a su hija que no tirara para adelante, que la iban a liar gorda, pero que cuando lo supo su marido ( Juan Antonio) le dijo que había que denunciarlo, solicitándole que no denunciara porque iban a venir y le iban a quemar todo, sucediendo así, matándole los animales, que le tiraron toda la finca abajo, añadiendo que lo sucedido con la niña Natalia se lo cuenta su hija, la niña lo le ha dicho nada, siendo ese mismo día cuando Ofelia le cuenta lo que a ella le pasó, y que la que se lo cuenta más tarde es Lourdes. Insiste que a Ofelia le dijo que se lo contara a Juan Antonio poco a poco porque de golpe iba a ser peor, que la iba a liar gorda, y así fue. Que hubo represalias, que esos hechos están denunciados y es otro procedimiento, que vinieron a quemarle a él. Hasta ese momento la relación con sus padres era maravillosa, no tenían ningún conflicto, que no es cierto que le hubiera pedido dinero a su padre y que como no se lo dio esto sea una venganza. Además, a preguntas de la Acusación Particular refiere que Ofelia le había contado lo que había visto respecto a Natalia, es decir, que le había tocado sus partes, que la mandaba besar a la niña, que le había cogido de repente haciéndole cosas a la niña, tocando a la niña en sus partes íntimas y la mano de la niña en las partes íntimas de David (el padre del testigo), que siempre tenía caramelos en la habitación; con respecto a Ofelia le dijo que le había tocado sus partes íntimas, y Lourdes le contó lo mismo que le había hecho a Ofelia.

En conclusión, las testificales de Maite y Pelayo son testificales de referencia que relatan los hechos por lo manifestado por sus hijas y también en el caso de Maite por la menor y que coinciden sustancialmente con el relato que efectúan Natalia y Ofelia, y también Lourdes. Además, existe coincidencia en la forma en que se desarrollaban las relaciones en la familia, la secuencia de hechos del día 4 de abril de 2019, y los motivos de tardanza en denunciar, siendo significativo que repitan la misma expresión de Ofelia cuando llegó con Natalia 'Con mi hija no...' y que ella volvió muy alterada al encontrar a la menor.

4.- Como testigos de referencia también depusieron en el plenario los agentes de la Guardia Civil NUM006 y NUM007(acontecimiento 1, atestado), que recibieron la denuncia de Lourdes y Ofelia, realizando la primera exploración de la menor Natalia, manifestando que en la exploración de la niña estaba presente la madre, que se realizó porque era una niña bastante abierta y receptiva, que se expresó bastante bien, que la que efectuó las manifestaciones fue la niña y la madre solo estuvo presente no interviniendo en nada, añadiendo que la niña espontáneamente dijo que le había chupado la 'pilila' al abuelo, que a la niña se le va preguntando y ella va diciendo que le estaba dando chuches el abuelo, que le tocaba (refiriéndose a la 'getina' por dentro de la braga), que le había chupado la 'pilila' porque se la había metido en la boca, y también que otro día le había puesto la 'pilila' en la 'getina', sin que la niña pudiera determinar cuándo, que el discurso no era guiado por un adulto por las expresiones que decía la niña, que espontáneamente hablaba de la 'pilila' y la 'getina' en su propio lenguaje infantil, que era normal porque en su opinión no sabía diferenciar bien si eso estaba bien o mal por lo que la niña lo contaba espontáneamente, que lo contaba igual que si le hubiera tocado el tobillo. También hablaron con Ofelia y Lourdes, y que les pareció lo mismo, un discurso veraz respecto de lo que les había ocurrido años atrás con su abuelo, manifestando ambas que la tardanza en denunciar era porque tenían miedo a que hubiera represalias y que el detonante para contarlo todo fue el episodio de Natalia, siendo las edades en las que les ocurrieron los hechos entre 8, 9, u 11,12 años (antes de desarrollarse), no tenían muy clara la edad, y los hechos consistían en tocamientos en las partes íntimas, más o menos lo que le estaba pasando a la niña pequeña, añadiendo que Ofelia dijo que en alguna ocasión intentó penetrarla y que no pudo, que la tardanza de un mes en denunciar fue por miedo, y que Ofelia y Lourdes se enteraron de lo que les pasó a la otra a raíz de lo que le sucedió a Natalia. Por otro lado, también depusieron a instancia de la Acusación Particular los agentes de la Guardia Civil NUM008 y NUM009que llegaron en primer lugar al domicilio de Ofelia y Natalia cuando la primera y Juan Antonio decidieron denunciar los hechos el día 23 de abril de 2019 sobre las 15:30 horas, encontrándose con dos personas mayores de edad y dos niñas, y ya les cuentan lo que había sucedido como consta en las diligencias; es decir, que por parte de un familiar de la madre de la niña había habido unos supuestos acosos, unos supuestos tocamientos hacia su hija Natalia de tres años, que era la hija de Ofelia, que les contó que hacía dos meses aproximadamente o algo así había visto a la niña en brazos del abuelo de ella que es el bisabuelo de la niña, que la tenía en las piernas con la bragueta bajada y que tenía unas gominolas, todo igual que le había pasado a ella cuando había sido una cría pequeña, y también a su hermana y a sus primas; que inmediatamente la quitó de ahí porque pensó que era lo mismo, exactamente igual, que iba a abusar de ella. Matizan que solo acompañaron a otra unidad policial para que se presentase denuncia y realizar las diligencias, realizando solo la diligencia inicial de exposición.

De igual forma, en este caso los agentes relatan de referencia unos hechos esencialmente iguales a los referidos por Lourdes, Ofelia y Natalia, en especial agentes de la Guardia Civil NUM006 y NUM007 que fueron los que exploraron a la menor y recibieron declaración a Lourdes y Ofelia, coincidiendo, incluso, con los demás testigos de referencia, en los motivos de la tardanza en denunciar y en que las hermanas no conocían los hechos de la otra hasta que sucedió lo de la niña pequeña. Es de reseñar que la de los agentes es la primera exploración realizada a la menor, y en el acto del juicio oral insistieron en el carácter espontáneo y no dirigido de su relato.

A mayor abundamiento, en el caso de los agentes de la autoridad no son familiares de Ofelia, Lourdes y Natalia, sino que son funcionarios públicos cuyo único fin es el ejercicio de su cargo, sin que se haya acreditado ningún interés personal en el caso, por lo que además concurre un claramente el requisito de ausencia de incredibilidad subjetiva.

5.- Asimismo, como elemento de corroboración periférica importante son los informes mentales relativos a Ofelia, Lourdes, y Natalia (acontecimientos 84, 85 y 86, respectivamente), ratificados en el plenario por las peritos médicos forenses que los elaboraron y emitieron, y que vienen a decir, respecto de Ofelia lo siguiente: '. Narra su historia vital de forma coherente, fluida y detallada...Discurso fluido, espontáneo, con una consistencia en el mismo, mantenida a lo largo de la entrevista. No se aprecian alteraciones en el contenido ni en el curso del pensamiento, ni alteraciones sensoperceptivas. En el discurso se desprende una afectación y resonancia afectiva congruente con la historia vital narrada, no objetivándose alteraciones ni mermas en las capacidades cognitivas ni intelectivas. Niega haber requerido atención en Salud Mental a lo largo de su vida. En relación a los hechos, realiza un discurso consistente, sin apreciarse alteraciones psicopatológicas que puedan alterar el mismo; refiere que los hechos sucedieron cuando tenía 11-12 años, explicando de manera detallada y consistente, episodios de tocamientos mutuos de los genitales por parte del denunciado, sexo oral mutuo y otras prácticas similares, dándole dinero para comprar chucherías diciéndole que no contara nada. Esta situación refiere que se mantuvo muchos años, hasta que dejaron de ir a casa de sus abuelastros (padres de su padrastro), además de que se cambiaron de piso las hermanas y los padres, por lo que no se volvieron a producir. Refiere que tras presenciar la escena de su hija con el denunciado, es cuando se decide a contar lo vivido por ella en su niñez, cosa que no había hecho hasta ahora por miedo...De todo lo expuesto se puede concluir: 1º Que desde el punto de vista médico no existen pruebas objetivas que midan de forma efectiva e inequívoca la verosimilitud del testimonio en adultos.2º Que Dña. Ofelia no presenta alteración psicopatológica alguna que pueda alterar el discurso ni producir una merma ni reducción en las capacidades cognitivas ni volitivas. 3º Que en la actualidad, la peritada no refiere ni presenta alteración psicopatológica alguna.'.

En relación a Lourdes, el informe de los médicos forenses indica: 'Narra su historia vital de forma coherente, fluida y detallada...Discurso fluido, espontáneo, con una consistencia en el mismo mantenida a lo largo de la entrevista. No se aprecian alteraciones en el contenido ni en el curso del pensamiento, ni alteraciones sensoperceptivas. En el discurso se desprende poca afectación y resonancia afectiva con la historia vital narrada, no objetivándose alteraciones ni mermas en las capacidades cognitivas ni intelectivas...En relación a los hechos, realiza un discurso consistente, sin apreciarse alteraciones psicopatológicas que puedan alterar el mismo; refiere que los hechos sucedieron cuando tenía 7-8 años, explicando de manera detallada y consistente episodios de tocamientos mutuos de los genitales por parte del denunciado y besos en la boca, dándole caramelos tras ello y diciéndole que no contara nada. Esta situación refiere que se mantuvo unos dos años, momento en el que dejaron de producirse dichos episodios. Refiere que tras ser conocedora de los hechos que refiere su hermana, tanto de su sobrina como de ella misma, es cuando se decide a contar lo vivido por ella en su niñez, cosa que no había hecho hasta ahora por miedo...De todo lo expuesto se puede concluir: 1º Que desde el punto de vista médico no existen pruebas objetivas que midan de forma efectiva e inequívoca la verosimilitud del testimonio en el adulto. 2º Que Dña. Lourdes no presenta alteración psicopatológica alguna que pueda alterar el discurso ni producir una merma ni reducción en las capacidades cognitivas ni volitivas. 3º Que en la actualidad, la peritada no refiere ni presenta alteración psicopatológica alguna.'.

Finalmente, respecto de la menor Natalia las médicos forenses informan lo siguiente: 'Es entrevistada sola, teniendo un contacto adecuado en todo momento, adecuado a su edad cronológica, no apreciándose alteración psicopatológica alguna en la actualidad. Discurso no espontáneo, condicionado por la edad, con un vocabulario propio de la misma, centrado en temas propios también. Actitud adecuada a la edad que tiene. En relación a los hechos objeto de la pericia, no verbaliza nada de los mismos de forma espontánea, hasta que se le realizan preguntas abiertas relativas al día de los hechos, respondiendo con un relato breve manifestando lo mismo que se recoge en la denuncia, con una inquietud marcada. En dicho relato, no relaciona temporalmente los hechos, pero sí espacialmente, dando detalles significativos y manteniéndolo estable a pesar de las diferentes preguntas y formas de abordar el tema que se le plantean, sin variarlo ni contradecirse en ningún momento, añadiendo datos espontáneos congruentes, que denotan una posición en el mismo en primera persona (narra lo sucedido desde su visión y vivencia, no impresionando de impostado o aprendido). De forma esperable a su edad, a lo largo de la entrevista se aprecia la ausencia de conciencia en cuanto a la trascendencia de los hechos que narra, aunque se muestra inquieta e incómoda al referirse a los mismos...De todo lo expuesto podemos concluir: 1º Que Natalia ha sido valorada en dos ocasiones por las Médico Forenses abajo firmantes. 2º Que, como era previsible por la edad de la peritada, el relato realizado es breve, siendo insuficiente su extensión para poder valorar la credibilidad del mismo. 3º Que aún con todo, la parte de relato que verbaliza es mantenido y estable, consistente y con conciencia de los hechos. 4º Que en el momento actual no se objetiva alteración psicopatológica alguna que pueda conllevar la alteración del discurso. 5º Que en el momento actual no se objetiva alteración psicopatológica alguna que pueda considerarse como secuela.'.

6.- No queremos olvidarnos del informe médico unido al atestado y del que se desprende que ya desde el primer momento la testigo Ofelia relató los hechos de un modo igual al recogido ante la Guardia Civil, referido ante el Juez de Instrucción, las médicos forenses y en el plenario (acontecimiento 1 de las Diligencias Previas del expediente digital, atestado).

Así las cosas, está claro que en principio las testificales mencionadas son testificales de testigos presenciales ( Natalia y Ofelia respecto de los hechos vividos por cada una de ellas y además Ofelia respecto de los hechos ocurridos el día 4 de marzo de 2019 a Natalia excepto del momento en que ésta chupó el pene del acusado), y de referencia respecto de todos los hechos sufridos por Natalia y Ofelia, ( Lourdes, Maite, Pelayo, Juan Antonio y los agentes de la Guardia Civil mencionados). Los agentes de la Guardia Civil, Maite, Pelayo, Juan Antonio y Lourdes relatan lo sucedido a Natalia y Ofelia de modo prácticamente igual a lo narrado por ellas mismas con los matices más arriba expuestos, siguen el mismo discurso principal que coincide con lo recogido en los hechos probados, y además en el caso de Lourdes refiere en su niñez unos hechos que son sustancialmente iguales a los sufridos por la menor Natalia y su madre Ofelia, lo que dota aún más de coherencia a los hechos relatados por estas dos.

Además, con arreglo a la anterior doctrina jurisprudencial, es preciso poner de manifiesto que estas testificales son adecuadas para destruir la presunción de inocencia, siendo exponente de esta posibilidad la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2002 antes referida, todo ello en un caso similar al hoy enjuiciado en el que teniendo la víctima tres años y medio, se condenó sobre la base de los testigos de referencia antes las severas prevenciones del daño que sobre la psiquis de la misma pudiera suponer someterla de nuevo a interrogaciones y exploraciones en el acto de la vista oral, si bien se procedió a la audición de las cintas en las que grabó la exploración, efectuada en fase de instrucción, para que quedase de ella el más fiel reflejo de las manifestaciones de la víctima; además el Tribunal Supremo admite esta posibilidad de prueba preconstituida respetando el principio de contradicción ( sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2002), que es lo que en el caso que nos ocupa sucedió, pues todas las partes pudieron formular a la menor las preguntas que tuvieron por oportunas, y así lo hizo el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular y la Defensa. Igualmente, con la testifical de referencia concurren otros elementos de corroboración, y ello es admitido como prueba de los hechos incluso cuando fuera contraria a la de la víctima menor, para confirmar la condena ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2009); pero es que en este caso la testifical de referencia es lo mismo que lo que ha declarado la menor en la prueba preconstituida, lo que refuerza aún más dicha testifical.

A mayor abundamiento, del informe pericial de la menor, su madre y su tía, se desprende que ninguna de ellas tiene una alteración psicopatológica, siendo la declaración de la niña no espontánea, pero detallada, con detalles significativos, y manteniéndolo estable a pesar de las diferentes preguntas y formas de abordar el tema que se le plantean, sin variarlo ni contradecirlo en ningún momento, y resultando relevante que añada datos espontáneos congruentes que denotan una posición en el mismo en primera persona, narrándolo desde su impresión o vivencia, no de lo impostado o aprendido, no siendo consciente de la transcendencia de lo ocurrido, lo que es esperable a su edad, mostrándose inquieta. En este sentido, es de reseñar cómo las médicos forenses indican que la declaración de la niña no es espontánea en principio, pero en el plenario aclararon que la niña fue entrevistada al menos seis veces y que eso no se debe hacer, puesto que al final Natalia tenía sus prevenciones, lo que es normal; a pesar de todo mantiene un discurso estable y en primera persona, como ellas mismas dicen en cuando a detalles principales, y siendo relevante que diga que su madre se enfadó. Esta conclusión es coherente, pues los agentes de la Guardia Civil que entrevistaron a la menor y depusieron en el plenario afirmaron que la declaración de la menor fue espontánea, que era una niña espontánea y abierta, debiendo reseñar que esta fue una de las primeras veces que la menor refirió los hechos, por lo que es lógico que la espontaneidad que tenía al principio, la fuera perdiendo a lo largo de las entrevistas a que fue sometida (seis en total, según las médicos forenses), pero lo que no perdió fue su la estabilidad del relato, su consciencia y la consistencia del mismo. En definitiva, en este caso, el informe pericial respecto de la menor, constituye un valioso elemento complementario de la valoración y de corroboración periférica, habiendo sido valorado por la Sala para reforzar la convicción deducida de otras pruebas.

Y si todo ello es así respecto de lo sucedido a la menor, dicha testifical de referencia en relación con ocurrido a su madre también sirve de prueba de la misma, sobre todo si la contrastamos con el resto de los elementos existentes en el acervo probatorio; en concreto, los informes periciales realizados por dichas peritos sobre Lourdes y Ofelia, si bien son mayores de edad, no concluyen sino en la coherencia, fluidez y detalle de sus manifestaciones, sin alteraciones en el contenido ni en el curso del pensamiento, ni alteraciones sensoperceptivas, con un discurso consistente, sin alteraciones psicopatológicas, lo que no hace sino corroborar su testimonio y, en especial y por lo que aquí se refiere, el testimonio de Ofelia.

Y del mismo modo, existe otro elemento de corroboración periférica, pues ya desde el inicio en el informe del HOSPITAL000 de León a las 10:45 horas del HOSPITAL000 de León, Ofelia relata los mismos hechos denunciados respecto de su hija y ella misma, con un discurso similar, coincidiendo incluso en detalles cómo que tenía miedo a denunciar por represalias familiares, hablando ya en ese momento de la pilila y las gominolas (acontecimiento 1 de las Diligencias Previas del expediente digital, informe unido al atestado).

Finalmente, la declaraciones de Ofelia han sido en esencia iguales desde el inicio del procedimiento en el atestado, es decir, ante la Guardia Civil (acontecimiento 1 de las Diligencias Previas del expediente digital, atestado), ante el Juez de Instrucción (acontecimiento 21 de las Diligencias Previas y grabación sistema Fidelius, respecto de Ofelia) y en el plenario, y lo mismo cabe decir de los demás testigos que han depuesto a instancias del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular, en concreto de los agentes de la Guardia Civil (acontecimiento 1 de las Diligencias Previas del expediente digital, atestado), de Lourdes (acontecimientos 1 de las Diligencias Previas del expediente digital en relación al atestado, y 39 ante el Juez de Instrucción), Juan Antonio (acontecimiento 1 de las Diligencias Previas del expediente digital, atestado), Pelayo (acontecimiento 81 de las Diligencias Previas del expediente digital, declaración ante el Juez de Instrucción), Maite (acontecimiento 81 de las Diligencias Previas del expediente digital, declaración ante el Juez de Instrucción), e incluso en el HOSPITAL000 de León la testigo Ofelia dio la misma versión que a lo largo de todo el procedimiento, manifestando que no había denunciado antes por miedo, lo que se desprende del parte médico unido al atestado.

Y esa persistencia en la incriminación se desprende de lo manifestado por la menor, que es también sustancialmente igual desde su exploración ante la Guardia Civil recogida en el atestado y relatada por los agentes de la Guardia Civil NUM006 y NUM007, como la practicada ante el Juez de Instrucción el día 5 de agosto de 2020 y reproducida en el plenario, y lo mismo cabe decir de lo recogido por el informe de las médicos forenses en relación con las entrevistas a la menor y consignado en el informe mental de la misma. Por ello, aunque lo ocurrido por la menor, como bien manifestaron con las médicos forenses, es un ejemplo de lo que no se debe hacer puesto que fue entrevistada hasta seis veces, no se ha producido la situación descrita en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de noviembre de 2019 a la que alude la Defensa dado que, además de que en el caso recogido por esta última resolución no se respetó el principio de contradicción -lo que no es el caso que nos ocupa, como ya hemos razonado más arriba-, y el empobrecimiento del testimonio no es más que uno de los argumentos a que alude la sentencia en cuestión en favor de que se practique la preconstitución de la prueba, siendo así que, en el caso ahora enjuiciado, más allá de que la niña perdió espontaneidad a lo largo del tiempo, el discurso fue estable y esencialmente el mismo, como se ha podido contrastar por el resto del acervo probatorio que se practicó en el juicio oral, de modo que, incluso en el caso de que la niña no hubiera declarado o lo hubiera hecho en un sentido diferente, nuestra conclusión hubiera sido la misma a tenor de lo declarado por su madre Ofelia y teniendo en cuenta el resto de la actividad probatoria desarrollada en el plenario, lo que es admitido por la jurisprudencia en casos de niños de corta edad ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2009, antes aludida).

Respecto del lugar donde sucedieron los hechos (estancia de la casa, obrando fotografías de la misma aportadas por la Defensa al acontecimiento 491) y sobre las prevenciones realizadas por la Defensa en relación a esta cuestión, informaron las médico forenses que una niña de esa edad no puede elaborar un testimonio que tenga una localización espacial y, asimismo, en relación a todos los testigos la Sala quiere insistir en que en sede de persistencia, no se requiere que las declaraciones de la víctima sean absolutamente idénticas ( TS 21-9-20), sin alteración alguna, pues el Tribunal Supremo nunca ha exigido ni una repetición discográfica de las afirmaciones de la víctima, más propias de la mendacidad que de la sinceridad, ni una situación personal de neutralidad explicativa, pues no puede olvidarse que la víctima es la primera golpeada por el delito, ni puede, en definitiva, exigirse más que un relato coherente de lo sucedido. La persistencia, credibilidad objetiva y subjetiva supone ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima, sin contradecirse, ni desdecirse (AP Navarra 20-3-18). No basta con aducir algunos puntos o argumentos que podrían militar en favor de otra valoración probatoria para descalificar la realizada, de la declaración de la víctima, por el tribunal a quo; ni detectar variaciones de detalle y en aspectos puramente accesorios en las sucesivas declaraciones; ni oponer a la declaración de la víctima la propia declaración exculpatoria. La presunción de inocencia no lleva a dar prevalencia necesariamente y por exigencias de tal derecho a las manifestaciones exculpatorias propias frente a las de la víctima. Sería inadmisible una regla de esa factura (TS 5-2-18).Basta con que coincidan en lo esencial, por ejemplo, las sucesivas declaraciones policiales, sumarial y en el plenario (Tribunal Supremo 25-5-12). Suele ser objeto de alegación con frecuencia la existencia de contradicciones en las declaraciones de los acusados, victimas o testigos en sus diversas manifestaciones que llevan a cabo tanto en sede policial, como ante el juzgado de instrucción y su comparación con la llevada a cabo en el plenario. No obstante, cuando se alega el concepto de contradicciónno debe perderse de vista que, técnicamente, por tal debería entenderse aquello que es antagónico u opuesto a otra cosa. Y en la mayoría de los supuestos en que se alega la pretendida contradicción se centra o ciñe más en cuestiones de matices respecto al contenido propio de las declaraciones. Por ello, no puede cuestionarse la valoración de la prueba a la que llega el Tribunal cuando admite la valoración de la declaración de la víctima, o de testigos de cargo alegando que sus declaraciones fueron otras, cuando, en realidad, a lo que se refieren es a aspectos de matices sin la relevancia propia que tendría técnicamente una declaración antagonista o contradictoria de la víctima o de un testigo. (Tribunal Supremo 12-6-2019). Y es el caso que ni lo que dijo la menor ni el resto de los testigos en relación a esta cuestión afecta a aspectos esenciales, en cuanto que ninguno de ellos modificó la secuencia de hechos referente a los tocamientos ni felaciones, ni por vivirlos en primera persona ni por ser testigos de referencia, por lo que las declaraciones coinciden sustancialmente, independientemente si describieron las estancias de la casa de una manera o de otra, no pudiéndose apreciar el mencionado antagonismo entre las declaraciones.

Lo mismo cabe decir sobre las alegaciones de la Defensa en relación a algunas partes de la declaración de la menor que pudieran distorsionar sobre su testimonio, por ejemplo, cuando dice que Natalia que su madre fue al baño antes de entrar en la habitación, pues no podemos olvidar que se trata de una niña de muy corta edad y, a pesar de ello, no cambia su discurso principal en relación a lo que le sucedió con el acusado, siendo lógico a la vista de que declaró en varias ocasiones; y no solo es que narre lo mismo desde el inicio en cuanto a lo que le sucedió con el abuelo, sino que según informan las médicos forenses, lo narra como vivido en primera persona, no impostado o aprehendido, conclusión que no modifican a pesar de lo alegado por la Defensa; del mismo modo, los agentes de la Guardia Civil que la entrevistaron en primer lugar indicaron que en ese momento su madre no intervino, que el discurso no era guiado por un adulto por las expresiones que decía la niña, que espontáneamente hablaba de la 'pilila' y la 'getina' en su propio lenguaje infantil, que era normal porque en su opinión no sabía diferenciar bien si eso estaba bien o mal por lo que la niña lo contaba espontáneamente, que lo contaba igual que si le hubiera tocado el tobillo, razonamientos que pueden aplicarse al hecho de que la niña dijera que Juan Alberto era una chica, pues, repetimos, el informe pericial insiste en la vivencia en primera persona de los hechos objeto de este procedimiento por parte de la menor, conclusión que, contrastada con el resto del acervo probatorio referido, estimamos que totalmente lógica, coherente y racional.

Tampoco nos resulta incongruente la actuación de Ofelia, pues no consta que, sabiendo lo que había vivido ella, hubiera dejado a Natalia con su abuelo David a solas, ya que ella se dejó a las niñas con sus padres Pelayo y Maite y fueron éstos los que las llevaron a la casa del acusado.

Precisar que la testigo Ofelia (y también Lourdes) ofreció una explicación razonable al ser preguntada por la tardanza en interponer la denuncia al manifestar que tenía miedo, incluso después de conocer lo de su hija menor, por temor a represalias, siendo así que solo lo hizo más de un mes después cuando el padre de la niña se enteró, lo que viene avalado por la declaración de éste, el testigo Juan Antonio, y habiéndose unido a las actuaciones testimonio de denuncia por incendio de la casa de Maite y Pelayo el día 8 de julio de 2019 (acontecimiento 115 de las Diligencias Previas); en cuanto a los motivos por los que ambas no denunciaron antes cuando eran menores, es claro que se debieron a la fuerte vinculación familiar existente según vinieron a declarar en el plenario, pues ninguna de las dos se atrevió a contárselo a sus progenitores hasta que sucedió lo de Natalia, y es que, en el caso de los menores, el retraso en denunciar ha de ser valorado de modo diferente, pues la ley toma en consideración sus resortes mentales, iniciándose el plazo de prescripción desde su mayor edad, en caso de no haberse puesto los hechos en conocimiento del órgano competente por sus representantes legales (TS 12-4-16).

En cuanto al relato de los testigos de la Defensa, Soledad, Juan Alberto, y Indalecio (los dos primeros hijos del acusado y el tercero esposo de la primera), en cuanto manifiestan que el día 4 de marzo de 2019 se encontraban todos juntos en la misma estancia de la casa familiar y que el acusado no se retiró con la menor a solas a ninguna habitación para darle chuches, apoyando la versión de éste incluso en lo relativo al dinero que dicen que le pidió Pelayo a su padre, ha de tomarse con las respectivas reservas, por la relación familiar y buena sintonía que mantienen con el acusado, lo que no es el caso respecto de Ofelia, Lourdes, Juan Antonio, Pelayo y Maite a raíz de los hechos denunciados. Pero es que además Soledad declaró en el plenario que Ofelia cuando se llevó a la niña la vió algo alteradilla, lo que no viene sino a constituir otro elemento corroborador periférico, siendo así que tanto Maite como Pelayo relataron ese estado de nervios de Ofelia el día 4 de marzo de 2019 (también lo relató por referencia Lourdes), y debiendo traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2020, más arriba citada, que tiene en cuenta a la hora de valorar la declaración de la víctima la adecuación entre el relato y la expresión emocional.

Y respecto a la manifestación realizada por el acusado de que todo ello fue en venganza por no haber dado un dinero a su hijo para comprar un terreno, se trata de un hecho excluyente cuya carga de la prueba corresponde a quien lo alega, en este caso la Defensa, sin que a estos efectos sea suficiente la mera declaración interesada del acusado y de los mencionados testigos de la Defensa, sobre todo si era verdad que hubo negociaciones por un determinado terreno, pudiéndose haber propuesto prueba sobre esta circunstancia por la testifical del dueño del terreno, por ejemplo, lo que no se hizo.

Lo mismo cabe decir sobre la capacidad o incapacidad del acusado para interactuar con terceros, desprendiéndose del informe de las médicos forenses ratificado en el plenario y obrante al acontecimiento 539 del sumario que el acusado presenta una limitación sensorial caracterizada por hipoacusia bilateral y déficit visual, que estos déficits, concretamente el auditivo, limitan la comunicación en la distancia, pudiendo mantener una conversación cuando el interlocutor se encuentra cerca, lo que del mismo modo ocurre con la visión; añade que no aprecian en el informado alteraciones psiquiátricas que por su naturaleza o entidad le impidan comprender la ilicitud de los hechos que se le imputan ni actuar de acuerdo con esa comprensión.

En definitiva, la Sala ha tenido en cuenta los parámetros y los criterios recogidos en el fundamento de derecho precedente, considerando que Ofelia y Natalia han ofrecido a lo largo de todo el procedimiento una declaración consistente, coherente, sin fisuras, con un lenguaje gestual en el plenario ( Natalia a través de la grabación incluso ha señalado la zona genital para identificar el lugar donde se encontraban la 'getina' y la 'pilila') que ha apoyado sus manifestaciones, y relatando no solo lo que beneficiaba sino también lo que perjudicaba (por ejemplo, Ofelia se calló muchos años lo sucedido al igual que Lourdes incluso después de ser mayores de edad por miedo); dicha manifestación en el juicio oral ha sido suficientemente descriptiva en cuanto a la forma de suceder los hechos, y coherente en el caso de Ofelia (y también de Lourdes), siendo así que en el caso de la menor Natalia ha ofrecido detalles significativos, manteniéndolo estable su discurso a pesar de las diferentes preguntas y formas de abordar el tema que se le plantean, sin variarlo ni contradecirse en ningún momento, añadiendo datos espontáneos congruentes, que denotan una posición en el mismo en primera persona (narra lo sucedido desde su visión y vivencia, no impresionando de impostado o aprendido), todo ello según refieren las forenses y también ha apreciado la Sala, por lo que otorgamos plena credibilidad a las mismas, al no percibir atisbo alguno que haya descrito hechos tan graves como los relatados si éstos no hubieran ocurrido.

Por todo ello, la Sala considera que concurren en las testigos Ofelia y Natalia todos los requisitos que jurisprudencialmente se exigen para destruir la presunción de inocencia, de manera que este Tribunal, valorando en conciencia las pruebas practicadas más arriba referidas ex art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, llega a la inferencia lógica, precisa y directa de que lo sucedido tiene un fiel reflejo en los hechos probados de la presente resolución.

QU INTO.-Respecto del primero de los delitos de abusos sexuales sobre menores de dieciséis años, previsto y penado en el art 183.1 , 3 y 4 a ) y d) del Código Penal -menor de cuatro años y prevalimiento derivada de una relación de superioridad - art 55, 57.1, 48.2, 48.3, 192.1, 106.1 e) y f) del mismo Cuerpo Legal ,diremos que la libertad sexual mantiene un Título propio que ha sido objeto de sucesivas modificaciones introducidas por LO 11/1999; LO 11/2003; LO 15/2003; LO 5/2010 y LO 1/2015, de 30 de marzo, reforma esta última que ha afectado especialmente a los tipos de protección de menores hasta el punto de haber elevado la edad del consentimiento sexual a los 16 años; la esfera de la libertad que afecta a la sexualidad es el bien jurídico en estos delitos, donde se tutela el derecho que toda persona tiene a decidir libremente la realización o no de actos de contenido sexual, actos que, como veremos, excepto cuando no media consentimiento o éste se halla viciado, son perfectamente lícitos. Ahora bien, junto a la libertad sexual -y a partir de la reforma introducida por la LO 11/1999-, se alude asimismo a la indemnidad sexual, concepto que, como el de intangibilidad sexual también utilizado por la doctrina, hace referencia al objeto de protección en el caso de menores o discapaces, quienes, como señala la mayoría de la doctrina, carecen o tienen limitada su capacidad para decidir libremente en este ámbito. En el caso de los menores, la prohibición de realizar actos de contenido sexual con los mismos se basa, según la mayoría de la doctrina, en que puede afectar al desarrollo de su personalidad, produciendo alteraciones que incidan en su equilibrio psíquico, lo que condicionaría su futura determinación en el ámbito sexual; no obstante, hay que tener en cuenta las diferencias que en esta materia existen según las áreas culturales y costumbres sociales.

En el vigente sistema de incriminación del Derecho Penal sexual español, la diferencia fundamental entre las infracciones centrales se establece con base en que para obtener el contacto sexual incriminado el sujeto activo emplee violencia o intimidación -agresiones sexuales-, o, por el contrario, abuse sexualmente del sujeto pasivo, al no concurrir consentimiento, encontrarse este viciado o quedar descartada normativamente su relevancia. A esta diferenciación se suma, tanto para agresiones como abusos sexuales, el tratamiento diferenciado de las infracciones cometidas contra menores de 16 años ( CP art.183). El elemento rector de estas infracciones de abuso sexual está en que el atentado contra la libertad o indemnidad sexual se comete sin violencia o intimidación:

- bien sencillamente sin consentimiento ( CP art.181.1);

- sobre personas cuyo consentimiento no puede existir fácticamente ( CP art.181.2);

- sobre personas que presentan un consentimiento viciado por prevalerse el autor de una situación de superioridad ( CP art.181.3); o

- para las personas de 16 a 18 años, mediante engaño o abuso de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre la víctima ( CP art.182).

En cuanto al orden de las concretas infracciones, en el Código Penal, arts.181 y 182 (Capítulo II) en el que se recogen los delitos de abusos sexuales, el legislador de 1995 optó por cambiar la técnica de tipificación en lo que se refiere a la ordenación de las infracciones, definiendo en primer lugar figuras básicas ( CP art.181.1, 2 y 3 y 183.1 -para menores de 16 años-) a las que pueden sumarse modalidades agravadas ( CP art.181.4 y 5, 182 y 183.2, 3, 4 y 5).

Constituy en los abusos sexuales del tipo básico tres infracciones materialmente muy distintas, unidas tan solo por la ausencia de violencia o intimidación y de consentimiento válido:- abuso sin consentimiento ( CP art.181.1);

- abuso sin consentimiento válido, por concurrir una situación de incapacidad de prestarlo ( CP art.181.2); o

- abuso sin consentimiento válido, por vicio del mismo debido a un prevalimiento cualificado del sujeto activo, al coartar la libertad de la víctima ( CP art.181.3).

Para las tres modalidades básicas (abuso sin invasión corporal) se prevé una pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses. Pero el caso específico que nos ocupa es el recogido en el art. 183.1, 3 y 4 del Código Penal, es decir, abusos a menores de dieciséis años en su redacción actualmente vigente, que también lo estaba en la fecha de los hechos y que tiene una pena en el número 1 de dos a seis años de prisión, y las demás modalidades agravadas, en nuestro caso los números 3 (abuso con invasión corporal) y 4 (abuso sobre menor de cuatro años y prevalimiento de una situación de superioridad, letras a y d, respectivamente) del mismo precepto, de diez a doce años de prisión. La principal novedad que incorporó la LO 5/2010 al ámbito de los delitos sexuales fue el tratamiento separado de los abusos y agresiones sexuales cometidos contra menores de 13 años. A este efecto se redistribuyó la materia normativa en el CP art.181 y 182 y se regularon en un capítulo separado las conductas referidas a estos sujetos pasivos. Con la reforma de la LO 1/2015, se fija la llamada «edad de consentimiento sexual» en 16 años, es decir, se criminaliza cualquier «acto de carácter sexual» ( CP art.183.1) realizado con una persona menor de esa edad.

En el ámbito de los delitos concretos que se incluyen en el presente ámbito, y por lo que aquí interesa, tenemos en primer lugar, conductas que también se criminalizan respecto de sujetos pasivos mayores de edad, como los abusos y agresiones ( art. 183.1 del Código Penal), así como ciertas agravaciones ( art. 183.3, y 4, apartados a y d del Código Penal).

El art. 183 del Código Penal en su redacción vigente en el momento de los hechos (fue modificado posteriormente por la L.O. 8/2021, de 4 de junio en sus apartados 4. a) y d) sin afectar a la pena, establecía que:

'1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

2. Cuando los hechos se cometan empleando violencia o intimidación, el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión. Las mismas penas se impondrán cuando mediante violencia o intimidación compeliere a un menor de dieciséis años a participar en actos de naturaleza sexual con un tercero o a realizarlos sobre sí mismo.

3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2. 4. Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

4. Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima o el hecho de tener un trastorno mental, la hubiera colocado en una situación de total indefensión y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.

b) Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

c) Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

e) Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima.

f) Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal que se dedicare a la realización de tales actividades.

5. En todos los casos previstos en este artículo, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público, se impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años.'

En lo que se refiere a los contenidos del tipo básico, la edad relevante se establece en los 16 años, determinados de modo cronológico. Por debajo de esta edad, el consentimiento que preste el menor carece de relevancia, mediante una presunción iuris et de iure, el menor de la edad de referencia «es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual» (TS 18-4-06), con la única excepción de que se trate en la otra persona de un sujeto «próximo por edad y grado de desarrollo o madurez» ( CP art.183 quáter). La actual redacción de la descripción de la conducta típica («actos de carácter sexual», una transcripción de la formulación de la Dir 2011/93/UE art.2.b), al eliminar la anterior referencia al atentado a la indemnidad sexual, deja en claro que queda incluido en el ámbito típico cualquier contacto sexual con los menores en cuestión, y por lo que al caso que nos ocupa se refiere en relación al acceso carnal por vía bucal, la sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 02-03-2021, nº 181/2021, rec. 10392/2020, ha venido a declarar que: 'Finalmente la secuencia de los hechos invita a pensar en otra cuestión relativa a la subsunción jurídica: determinar si los casos en que es la víctima la que accede, puede hablarse de 'ataque consistente en acceso carnal por vía bucal' ( art. 183.3 CP ). En la medida en que el recurrente no llega a plantear ese tema ahora, ni lo planteó en la apelación previa, no estaríamos autorizados a enmendar ese punto ni aunque conviniésemos que la subsunción correcta era otra (por todas y entre muchas STS Pleno 345/2020, de 23 de junio ). Pero es que, además, el recurrente acertó al no suscitar esa cuestión a la vista de una jurisprudencia, que es uniforme pese a haber sido objeto de objeciones doctrinales. A tenor de la misma han de llevarse a los tipos agravados por el acceso los supuestos en que es la víctima la que 'accede', la que introduce su miembro viril por alguna de las cavidades corporales especificadas -vaginal, anal o bucal-. Muestra de esa jurisprudencia, que nace de un acuerdo de Pleno no jurisdiccional de esta Sala, es la STS 699/2014, de 28 de octubre :

'La sencillez con que se enuncia el problema -si hay acceso no solo cuando el sujeto activo del delito accede, sino también cuando obliga al sujeto pasivo a acceder-; es inversa a la intrínseca dificultad de alcanzar una solución que concite consenso. Lo demuestran las diversas posiciones mantenidas doctrinalmente; el examen de los argumentos blandidos en uno u otro sentido, basados no solo en la literalidad del texto legal sino también en razones de proporcionalidad; y las posturas enfrentadas que han convivido también en el seno de esta Sala Segunda-.

Del debate entre las tesis contrapuestas y el intercambio de argumentos, alumbró este Tribunal una toma de posición que cristalizó en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 25 de mayo de 2005. A él que hay que estar. No deja márgenes para otra interpretación: hay acceso carnal tanto cuando la víctima es penetrada (supuesto ordinario), como cuando es el autor el que obliga o compele al sujeto pasivo ('sujeto pasivo' del delito, pero no de la 'relación' ni del 'acceso ' en los que ostenta el papel de 'sujeto activo') a introducirle alguno de sus miembros corporales por vía vaginal o anal. Es equivalente acceder carnalmente a hacerse acceder . Ese criterio, aprobado al amparo del art. 264 LOPJ , tuvo reflejo en diversas resoluciones jurisdiccionales que han conformado una línea jurisprudencial a la que hay que atenerse. En ellas afloraban también con el formato de voto discrepante las opiniones discordantes a las que se aferra el recurrido como única vía idónea para escapar a la contundencia del recurso del Fiscal: provocar un cambio en la doctrina jurisprudencial utilizando como palanca esos votos particulares. Sin perjuicio de reconocerse la solidez de los argumentos que fundaban esa otra exégesis más restrictiva, no se encuentran razones para una mutación en lo que es la interpretación oficial y consolidada de esta Sala Segunda.

Bastará, por tanto, con hacernos eco de alguna de las sentencias donde se recogió ese criterio para que quede justificado el acogimiento de la impugnación del Ministerio Fiscal que busca apoyo precisamente en esos precedentes: cita las SSTS 472/2006, de 2 de mayo y 575/2010, de 10 de mayo .

En sintonía con esos pronunciamientos leemos en la STS 1295/2006, de 13 de diciembre :

'En el motivo cuarto denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Sostiene que se ha realizado una interpretación extensiva del concepto de acceso carnal del artículo 179 del Código Penal . Mantienen que no ha existido 'acceso carnal por vía bucal'. Sostienen que la idea que preside el delito de violación y concretamente la expresión acceso carnal es la introducción del miembro viril por alguna de las cavidades penalmente protegidas (vagina, ano y boca). Cualquier interpretación contraria, de la que discrepa, estima que se trata de una extensión analógica en perjuicio del acusado que no es admisible por el derecho penal...

...Cuando se trata de personas mayores de edad, el bien jurídico protegido en los delitos de agresiones sexuales es la libertad sexual. No existe ninguna razón para actuar penalmente de diferente forma según el titular del derecho, sujeto pasivo de la acción delictiva, sea hombre o mujer. Tampoco en atención al sexo del sujeto activo. Serán las circunstancias que diferencian unas y otras clases de agresiones las que pudieran justificar una reacción punitiva mayor o menor, sancionando más gravemente las agresiones de mayor contenido lesivo para el bien jurídico. Pero el bien jurídico se protege de la misma forma con independencia del sexo del sujeto. El artículo 179 incrementa la pena prevista en el artículo 178 para las agresiones sexuales (con violencia o intimidación), cuando la agresión 'consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal'. El acceso carnal se ha identificado originariamente con la cópula, esto es, con la introducción del miembro viril en la cavidad vaginal. Hasta la reforma de 1989, el Código Penal derogado consideraba la violación como el acto de yacer con una mujer una vez excluido su consentimiento, en alguna de las formas típicas (menor de 12 años, privada de razón o de sentido y con violencia o intimidación). En la referida reforma, el concepto penal del acceso carnal se amplió, al definir el delito de violación como el cometido por aquel que 'tuviere acceso carnal con otra persona, sea por vía vaginal, anal o bucal', sancionando así algunas conductas en las que el sujeto pasivo podía ser un varón, si bien permanecía la exigencia implícita de que lo introducido debería ser en todo caso el miembro viril para que la conducta pudiera ser considerada como acceso carnal .

El Código Penal vigente, en su redacción originaria, sin utilizar la palabra 'violación', agravaba las agresiones sexuales del artículo 178 (atentados a la libertad sexual con violencia o intimidación), cuando consistieran en 'acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal', con lo que volvía al concepto inicial de acceso carnal al distinguir entre éste y otras penetraciones, también referidas al miembro viril, pero efectuadas por otras vías distintas de la vaginal.

La reforma efectuada por la Ley Orgánica 11/1999 volvió a la situación anterior, pues nuevamente redacta la conducta agravada estableciendo que se apreciará cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, equiparando a esta conducta la introducción de objetos por las dos primeras vías. Finalmente, la redacción actual procede de la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003, que mantiene la redacción anterior, si bien introduce nuevamente el vocablo 'violación' y añade como conducta equiparada la introducción de miembros corporales por cualquiera de las dos primeras vías.

Por lo tanto, el concepto penal de acceso carnal en la actualidad comprende no solo la cópula, como introducción del miembro viril en la vagina, sino también la introducción de aquél en las cavidades anal o bucal.

Para el DRAE, acceso es equiparable a coito, y éste es definido como cópula sexual. Es claro que tales conceptos son aplicables tanto al varón como a la hembra, debiendo entenderse que en casos de cópula, o de introducción del miembro viril en las cavidades ya mencionadas, ambos participantes tienen acceso carnal. Concepto que, de otro lado, coincide con el socialmente aceptado de modo general.

Finalmente, ha de tenerse en cuenta que la equiparación del acceso carnal violento con otras conductas se justifica en la similar potencialidad lesiva para el bien jurídico protegido.

Así entendido el precepto, se plantea doctrinalmente la posibilidad de que la mujer sea sujeto activo del delito cuando la acción consiste en penetración del miembro viril. En la redacción del Código Penal anterior a 1989 tal cosa no era posible, pues el delito se cometía yaciendo con mujer y por yacer se entendía la introducción del pene en la vagina, con las precisiones jurisprudenciales que no es preciso recordar aquí.

Como ya hemos dicho, no existe ninguna razón para que la protección del bien jurídico sea distinta en función del sexo del sujeto activo o del pasivo. Tampoco la conducta pierde significado o potencialidad lesiva para el bien jurídico si afecta a la libertad sexual en forma semejante, pudiendo tenerse en cuenta en este sentido la entidad y características de las conductas equiparadas.

La cuestión, pues, se centra en determinar si el texto del artículo permite esa interpretación que equipara las agresiones.

En este sentido, teniendo en cuenta la ampliación del concepto efectuada legalmente, nada impide entender que, al igual que el coito o la cópula sexual es predicable de ambos intervinientes, el acceso carnal existe siempre que haya penetración del miembro viril, sea cual sea el sexo del sujeto activo y del pasivo, de manera que el delito del artículo 179 lo comete tanto quien penetra a otro por las vías señaladas como quien se hace penetrar. Lo definitivo en estos casos sería la existencia del acceso carnal, determinado por la penetración, mediando violencia o intimidación, y resultando responsable de la agresión quien la utiliza o la aprovecha.

Esta Sala llegó a esta conclusión tras el Pleno no jurisdiccional de 27 de mayo de 2005, en el que acordó que a estos efectos ''es equivalente acceder carnalmente a hacerse acceder', acuerdo que ya ha sido aplicado en algunas sentencias como la STS nº 472/2006, de 2 de mayo , en la que se dice lo siguiente: 'La cuestión planteada por el recurrente ha dado lugar a una amplia polémica, doctrinal y jurisprudencial, fundamentalmente por la inicial redacción que el Código Penal de 1995 dio a los arts. 179 (agresión sexual) y 182 (abuso sexual), en los que hacia referencia y distinguía entre 'acceso carnal ' y 'penetración bucal o anal', por lo que se entendía que si el sujeto activo 'se introducía voluntariamente el órgano genital, en este caso, del menor, estaríamos ante el tipo básico del art. 178 ó 181, pues el tipo cualificado solo podía cometerlo 'el que penetraba'. Ahora bien el legislador, a partir de la reforma de la LO. 11/99 suprimió esa distinción para referirse ahora a 'acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal', lo que permite ya defender la interpretación que ese acceso carnal supone la introducción del órgano sexual masculino que puede realizarse en las cavidades que el tipo penal señala, vaginal, anal o bucal, rellenándose la tipicidad tanto cuando el sujeto activo realiza la conducta, esto es, cuando introduce el pene , en este caso, en la boca del menor, como cuando es la víctima la que es obligada a realizar la conducta contra su voluntad con violencia o intimidación (agresión sexual) o sin su consentimiento o con su consentimiento viciado (abuso sexual), introduciendo su órgano sexual en alguna de las cavidades típicas del sujeto activo.'

La sentencia 1295/2006 venía acompañada de un voto particular desarrollando con elegante literatura y argumentos de fuste la tesis contraria, que, sin embargo, no recabó el respaldo de la mayoría. Y con posterioridad a la que hemos transcrito, otras varias acogen el mismo criterio considerándolo ya pacífico.'.

Por otro lado, en cuanto a la aplicación del número 4 del art. 183 del Código Penal, procede en el caso de supuestos de vulnerabilidad máxima (completa indefensión) cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima, o el hecho de «tener» (padecer) un trastorno mental, la hubiera colocado en una situación de total indefensión y, en todo caso, cuando sea menor de 4 años (letra a), y en cuanto a la letra d) del mismo precepto se refiere al caso de prevalimiento de relación de superioridad o parentesco, es decir, cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima. Y, en concreto, se ha considerado situación de prevalimiento la originada por la situación de ser 'padrastro de hecho' de la menor, como compañero de la madre, ya que la posibilidad de rentabilizar esa prevalencia, con el objetivo de satisfacer apetencias sexuales, implica un plus de antijuridicidad que está en la base de la agravación que contempla el artículo 181.3 CP ( STS. nº 1102/2009 de 5-11-2009).

Así las cosas, partiendo de los hechos que consideramos probados, el acusado, con claro ánimo de satisfacer su libido, realizó diversos actos de contenido sexual con la menor de tres años Natalia, introduciendo la mano en el interior de la ropa tocando su zona genital, introduciéndole el pene en la boca de la niña para que se la chupara, lo que efectivamente hizo, por lo que es de aplicación el art. 183.1 del Código Penal al haber realizado un acto de contenido sexual con una menor de dieciséis años, siendo claramente todos los actos descritos de contenido sexual, y además aplicándose la agravación de número 3 del citado precepto por existir acceso carnal por vía bucal, todo ello con arreglo a la jurisprudencia más arriba citada. A mayor abundamiento, es aplicable el número 4 en su apartado a) del art. 183, pues la niña, nacida el NUM004 de 2015 (acontecimiento 490 del Sumario del expediente digital, certificación literal de nacimiento del Registro Civil), contaba con tres años a la fecha de los hechos (4 de marzo de 2019), lo que obviamente implica un escaso desarrollo intelectual a la vista de la corta edad de la víctima a la que se le da unos caramelos para 'endulzar' la situación que la niña es incapaz de procesar mentalmente al no percibir el entorno como hostil -como afirmaron las médicos forenses-, haciéndola vulnerable por este solo hecho, así como por la diferencia de edad con el acusado (nacido el NUM010 de 1943, acontecimiento 443 del Sumario del expediente digital donde consta certificación de nacimiento del mismo del Registro Civil); igualmente, procede aplicar el apartado d) del mismo precepto en relación al prevalimiento, ya que la relación de familiar o de parentesco (era el abuelastro de su madre o su bisabuelastro) no sólo opera en términos objetivos, sino que además proporciona al autor una prevalencia que facilita sobremanera la estrategia de ejecución del hecho. Es decir, el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo. El prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima, sin que se vulnere el principio non bis in idem, y así lo declara el Tribunal Supremo en sentencia de 8-10-20. En definitiva, en el caso concreto el acusado realizó los hechos prevaliéndose y aprovechando de la ventaja de tener relación familiar de con la niña desde su nacimiento al tener la consideración de bisabuelastro de la misma (realmente no de sangre, pero con la misma relación familiar).

En cualquier caso, la conciencia de la minoría no solo de edad, sino de menos de cuatro años de la menor era obvia para el acusado, toda vez que tenía relación familiar de con la niña desde su nacimiento al tener la consideración de bisabuelo de la misma (realmente no de sangre, pero con la misma relación familiar), así como era consciente de su relación familiar o cuasi familiar con ella, de que era muy pequeña con un desarrollo intelectual adecuado a su edad, por lo que el dolo abarca todos los elementos del tipo.

Respecto del segundo de los delitos continuado de abusos sexuales previsto y penado en el art. 181 y 2 , 182.1 y 2 en relación con el art 180.1. 3 º y 4º del C.P -menor de 13 años y prevalimiento por razón de superioridad-, en relación con el art 74 del C.P , art 55, 57 y 48 del mismo Cuerpo Legal , conforme a la legislación vigente en el momento de la comisión de los hechos por ser más favorable (L.O. 15/2003, de 25 de noviembre), ya que en el caso que nos ocupa establecía una pena tipo de cuatro a diez años de prisión (sin la continuidad delictiva), en tanto que la reforma operada por L.O. 5/2010, de 22 de junio, en su art. 183.1, 3 y 4 a) y b) del Código Penal para el mismo supuesto preveía una pena tipo de diez a doce años de prisión.

Para una mejor claridad expositiva resulta conveniente la transcripción de la redacción de los mencionados preceptos vigente en la fecha de los hechos, que es la siguiente:

'Art. 181.

1. El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años, sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare.

3. La misma pena se impondrá cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

4. Las penas señaladas en este artículo se impondrán en su mitad superior si concurriere la circunstancia 3ª o la 4ª, de las previstas en el apartado 1 del art. 180 de este Código.

Art. 182

1. En todos los casos del artículo anterior, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a 10 años.

2. La pena señalada en el apartado anterior se impondrá en su mitad superior cuando concurra la circunstancia 3ª o la 4ª, de las previstas en el art. 180.1 de este Código.'.

Y en cuanto al art. 180 del Código Penal en la redacción vigente en el momento de los hechos, es la siguiente:

'Art. 180

1. Las anteriores conductas serán castigadas con las penas de prisión de cuatro a diez años para las agresiones del art. 178, y de doce a quince años para las del art. 179, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1ª) Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

2ª) Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

3ª) Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años.

4ª) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

5ª) Cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los arts. 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas.

2. Si concurrieren dos o más de las anteriores circunstancias, las penas previstas en este artículo se impondrán en su mitad superior.'.

Así las cosas, el artículo 181 castiga a, quien, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de una persona, añadiendo el apartado segundo que a los efectos del apartado anterior se consideraran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años o sobre personas privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare. Por su parte el artículo 182 del Código Penal contiene una modalidad agravada, prevista para aquellos casos en los que el abuso sexual consista en acceso carnal, sea por vía vaginal, anal o bucal, o bien mediante la introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías. Y el art. 180.1, 3 se refiere a los supuestos de la especial vulnerabilidad de la víctima por razón de su edad, enfermedad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años, en tanto que el número 4 de dicho precepto contempla la agravación cuando para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

En relación con las agravaciones del art. 180.1, 3 y 4 del Código Penal la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2012 ha declarado lo siguiente: ' La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que la agravación consistente en la mayor vulnerabilidad de la víctimano puede ser aplicada en los delitos previstos en el artículo 181.1 y 2 CP , cuando se base en la menor edad, y ésta ya haya sido tenida en cuenta a los efectos del tipo básico, en tanto que el precepto considera abusos sexuales no consentidos, en todo caso, los cometidos sobre personas menores de trece años; que, en su caso, es necesario constatar circunstancias que en el supuesto concreto permitan establecer tal fragilidad especial agregada a la irrelevancia del consentimiento, de manera que de la edad menor de trece años no se sigue automáticamente la aplicación del tipo básico y de la agravación, si no que es preciso alguna circunstancia añadida a la edad de la víctima ( STS. nº 483/2010 de 25-05-2010 ). En el mismo sentido, esa Sala ha manifestado que, con independencia de la edad del menor, tiene que describirse una situación cualitativamente distinta que deba operar como agravamiento de la conducta específica distinta de aquélla ( STS. nº 743/2010 de 17-06-2010 ); y que serán compatibles ambas circunstancias cuando no se tenga en cuenta exclusivamente el dato cronológico de la edad, sino todas las circunstancias concurrentes, y entre ellas, la personalidad del sujeto pasivo del delito y los elementos objetivos para aprovecharse sexualmente de la víctima ( STS. nº 665/2008 de 30-10-2008 ).

En relación con la minoría de trece años y el prevalimiento, se ha declarado que son circunstancias de agravación compatibles ya que la edad descansa en la personal limitación de la víctima invalidante de su formal consentimiento, mientras que el prevalimiento se apoya en el abusivo aprovechamiento de una relación de superioridad por quien lo obtiene; son desvaloraciones diferentes basadas en realidades distintas ( SSTS. nº 1102/2009 de 5-11-2009 , y nº 422/2010 de 23-04- 2010 ). Y, en concreto, se ha considerado situación de prevalimiento la originada por la situación de ser 'padrastro de hecho' de la menor, como compañero de la madre, ya que la posibilidad de rentabilizar esa prevalencia, con el objetivo de satisfacer apetencias sexuales, implica un plus de antijuridicidad que está en la base de la agravación que contempla el artículo 181.3 CP ( STS. nº 1102/2009 de 5-11-2009 ).

En el caso enjuiciado, se declara que hubo relaciones sexuales completas, que la víctima tenía once años y que accedió porque su voluntad estaba totalmente coartada y que el acusado mantenía relación sentimental con la madre de la menor, actuando como un padre para ésta, y que se aprovechó de la vulnerabilidad y relación de afinidad con la menor.

Por lo tanto, -y aplicando los preceptos del Código Penal anteriores a la reforma de la LO 5/2010- los hechos son constitutivos de un delito de abuso sexual, a menor de trece años, sin violencia o intimidación y con acceso carnal, de los artículos 181.1 y 2 y 182.1 ambos CP . En cuanto a la situación de prevalimiento del acusado o vulnerabilidad de la víctima, debe tener su encaje en el artículo 182.2 CP en relación con el artículo 180.1.3 º o 4º CP , siendo suficiente la concurrencia de una de las circunstancias para la aplicación del subtipo agravado. En la sentencia recurrida se cita también, respecto del prevalimiento, el artículo 181.3 CP pero es una cuestión que no tiene trascendencia a efectos práctico, como no sea en el ajuste de la pena a imponer, que debe reducirse en la medida necesaria, aunque no sea de modo sustancial, en la forma que se determinará en segunda sentencia.'.

Por otro lado, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2018 también se refiere a esta situación cuando declara 'Los hechos por los que ha sido condenado el recurrente se refieren al abuso sexual en relación con la menor que contaba entre 5 y 11 años. Con la descrita edad confluyeron otras circunstancias tomadas en consideración por la Sala sentenciadora, a partir del aprovechamiento por parte del acusado de la facilidad de toda índole que le brindaba la relación análoga a la conyugal que mantenía con la madre de la niña, con la que llegó a tener un hijo en común. Todo ello provocó un correlativo debilitamiento de las posibilidades de comprensión y reacción de la pequeña, que supuso un plus sobre el dato cronológico a la hora de configurar esa situación de particular exposición que implica la especial vulnerabilidad, y que descarta cualquier compromiso del alegado non bis in ídem'.( TS 2ª 25-4-18).

Y en relación al número 4 del art. 180.1 del Código Penal, la circunstancia de prevalimiento supone la agravación de la conducta por existencia de parentesco o de una relación de superioridad entre el agresor y la víctima. En realidad, partiendo de la base de una conducta violenta o intimidante, el parentesco por sí solo no añade ningún desvalor so pena de que, contra el sentido general de estos delitos en el CP vigente, se trate de un criterio moralizante. Por ello, realmente sobra la referencia a la relación familiar y la circunstancia sólo adquiere sentido si el sujeto se prevale de su situación de superioridad, originada por el parentesco o por cualquier otra situación.

Descendie ndo al supuesto enjuiciado, los hechos declarados probados suministran toda la información para poder afirmar que concurren todos los elementos de los tipos antes indicados. No hay duda alguna que la acción desarrollada por el acusado satisface todas las exigencias objetivas y subjetivas de tipicidad, precisando que la aplicación del art. 182.1 del Código Penal viene dada por las felaciones que el acusado obtuvo de la víctima menor de trece años en el momento de los hechos.

Los actos descritos respecto de la perjudicada Séfora vinieron presididos por una intención de aprovechamiento sexual abarcando igualmente la especial vulnerabilidad de la víctima no solo por su edad (que conocía sin lugar a dudas por la previa relación familiar y de confianza en el que se encuadran los contactos). La menor se quedaba en muchas ocasiones a solas con el acusado mientras sus padres no estaban con ella ya que no se encontraban capacitados para cuidarla al ser drogodependientes, estando a su merced, debiéndose poner de manifiesto que no solo es que tuviera menos de trece años, sino que no se puede perder de vista la considerable diferencia de edad entre el acusado (nacido el NUM010 de 1943, acontecimiento 443 del Sumario del expediente digital donde consta certificación de nacimiento del mismo del Registro Civil), y la perjudicada (nacida en el NUM005 de 1996) lo que determina una experiencia y recorrido vital muy dispares en acusado y víctima, a lo que se añade el lugar donde sucedieron los hechos, en el domicilio familiar del acusado; por ello, no se puede sino concluir que Ofelia accedió porque su voluntad estaba totalmente coartada, y que David se aprovechó del hecho de poder estar a solas con ella en muchas ocasiones, por lo que no es que concurra solo el dato de la menor edad de 13 años, sino que existe un datos fácticos añadidos que justifican la aplicación de esta agravación del número 3 del art. 180.1 del Código Penal, existiendo claramente un debilitamiento de las posibilidades de comprensión y reacción de la pequeña (especialmente por la importante diferencia de edad entre el acusado y víctima, por el lugar donde ocurrían los hechos -domicilio del acusado-, y porque éste le daba caramelos o chuches a la menor, de modo que en los resortes mentales de la menor, quien no es capaz de procesar mentalmente lo ocurrido, el contexto no era hostil -como afirmaron las médicos forenses-), lo que la hacía vulnerable; todo lo anteriormente referido supuso un plus sobre el dato cronológico a la hora de configurar esa situación de particular exposición que implica la especial vulnerabilidad ( art. 180.1, 3 del Código Penal, y en el mismo sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2018 ya citada).

Asimismo, entendemos se debe considerar situación de prevalimiento por superioridad la originada por la situación de ser abuelastro de hecho de la menor ( STS de 5 de noviembre de 2009 en relación con el padrastro), como padre del compañero de la madre de Ofelia, ya que la posibilidad de rentabilizar esa prevalencia, con el objetivo de satisfacer apetencias sexuales, implica un plus de antijuridicidad que está en la base de la agravación que contempla el artículo 180.1, 4 del Código Penal. De este modo, en el supuesto de autos, se justifica un reproche más intenso, derivado de la preexistencia de una relación cuasi familiar, configurándose como una relación especial subjetiva y anímica entre víctima y acusado, creando de esta forma una cercanía y lealtad que eliminó o inhibió toda sospecha aprovechándose de ello el acusado para facilitar su actividad delictiva. Todo ello, a nuestro parecer, constituye una obvia situación de superioridad que instrumentalizó el acusado a su favor para acceder sexualmente a la menor, satisfaciendo sus impulsos y deseos sexuales. En efecto, en la perpetración el acusado, sin duda alguna, se aprovechó de ejercer el rol de abuelastro para perpetrar los hechos, valiéndose del cariño y/o respeto de la menor en aquel entonces hacia él, y ello favoreció la comisión de los hechos y facilitó la imposición de su voluntad y sus propósitos sobre la voluntad de la niña, lo que supone un plus de antijuridicidad que debe tener su reflejo en el juicio de punibilidad. Resulta incontestable que el acusado sometió a la perjudicada menor de trece años a su voluntad sexual, manteniendo un número indeterminado de relaciones sexuales, incluyendo felaciones. En este contexto es evidente que no puede reconocerse el más mínimo atisbo de consentimiento legítimo por parte de la menor.

Los actos abusivos comportaron sin duda alguna una lesión significativa del bien jurídico protegido que en este caso no es la libertad sexual entendida como capacidad del sujeto pasivo para poder elegir o determinar su opción, sino como espacio de indemnidad tendente a asegurar un libre y equilibrado desarrollo de la personalidad del menor en la esfera sexual y personal.

Además, los actos sexuales fueron continuados en el tiempo, apreciándose en efecto la continuidad delictiva conforme al artículo 74 CP. En relación con ello, debe decirse que en nuestro discurso valorativo y en la propia narración fáctica, se exponen diversos momentos que se proyectan acciones de contenido sexual que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes. Como recuerda la STS 355/2015, de 28 de mayo, que 'cuando se trata de abusos continuados sobre menores por parte de personas de su entorno familiar, resulta en muchas ocasiones imposible identificar las fechas, las ocasiones y el número de acciones abusivas cometidas, pues la actuación abusiva es reiterada y comienza a temprana edad, de modo que los menores no pueden ordinariamente precisar ni el número de veces que se ha repetido el abuso, ni la fecha exacta de cada uno de los actos'. Precisamente por ello se recurre en estos supuestos, según recuerda la STS 210/14, de 14 de marzo, a la aplicación del instituto del delito continuado, de gran utilidad para abarcar la punición de la totalidad de la conducta enjuiciada.

Asimismo, debemos tener en cuenta que la calificación continuada se nutre de la acción más grave, la felación que actuaría como tipo abrazadera de las diversas acciones abusivas descritas.

SE XTO.-De los anteriores delitos es responsable en concepto de autor el acusado David, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal.

SÉPTIMO.-Concurre la circunstancia atenuante analógica de cuasiprescripción del art. 21.7ª del Código Penal en relación con el art. 21.6ª del Código Penal, apreciada como muy cualificada, y todo ello aplicable al delito continuado de abusos sexuales previsto y penado en el art. 181 y 2, 182.1 y 2 en relación con el art 180.1. 3º y 4º del C.P -menor de 13 años y prevalimiento por razón de superioridad-, en relación con el art 74 del C.P, art 55, 57 y 48 del mismo Cuerpo Legal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el otro delito.

En este sentido, diremos que no hemos apreciado la prescripción en el delito relativo a Ofelia; no obstante, es preciso decir que la regulación de la circunstancia de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento ( CP art.21.6ª) ha permitido a los órganos judiciales plantear supuestos de análoga significación. Afirma al respecto el Tribunal Supremo, que no es descartable encontrar supuestos análogos a las dilaciones indebidas en los que el transcurso del tiempo justifique una atenuación. Pone como ejemplo los supuestos en que la parte perjudicada posponga, con fines estratégicos, la interposición de la denuncia o querella, especialmente en aquellos delitos en los que esta sea condición de perseguibilidad. En tales casos, el transcurso desmesurado del tiempo, provocado de forma voluntaria por el perjudicado, no debería excluir la posibilidad de un tratamiento específico por la vía de la atenuación analógica invocada por el recurrente. El sistema penal estaría así en condiciones de traducir en términos jurídicos las estratagemas dilatorias concebidas con el exclusivo propósito de generar una interesada incertidumbre en el autor de un hecho delictivo, presionado extrajudicialmente para su reparación. Pero la atenuante analógica podrá también operar en supuestos donde concurra esa tardanza en la presentación de la denuncia aun cuando no fuera con fines dilatorios o estratégicos, cuando se den circunstancias extraordinarias como, en el caso concreto, que el encausado fuera juzgado 14 años después de la comisión de los hechos porque, no pudiendo interponer la denuncia la víctima por ser menor de edad, ni los familiares, ni el Ministerio Fiscal, ni terceros conocedores de las imputaciones de la menor, promovieron la acción de la justicia. Afirma el Tribunal Supremo que en casos de esa índole se dibuja una suerte de cuasiprescripción que encontraría fundamento en la necesidad de prevenir la inactividad de las autoridades, evitando así la desidia institucional, que provoca serios perjuicios a la víctima -en este caso, limitada en su capacidad de determinación-, pero que también menoscaba el derecho del investigado a que el cumplimiento de la pena no desborde, por extemporáneo, los fines que le son propios ( TS 10-9-09; 7-4-16). También sería aplicable dicha atenuante de «cuasiprescripción» en los casos en que, por desidia de quienes tienen obligación o posibilidades legales de denunciar, de querellarse o de iniciar un procedimiento penal, este tarda demasiado tiempo en incoarse, de modo que pasan varios años hasta que se produce el comienzo de tal procedimiento contra el culpable; esto es, cuando ya se encuentra avanzado, aunque no agotado, el periodo legalmente establecido para la prescripción (TS 11-12-09).

Por su parte, el Tribunal Supremo avaló la aplicación como muy cualificada de la atenuante analógica de cuasiprescripción que había apreciado de oficio la sentencia de primera instancia en un supuesto en el que la denuncia por agresiones sexuales continuadas se había presentado 13 años después del último acto delictivo, habiendo transcurrido casi el 80% del tiempo necesario para prescribir los hechos denunciados. Para justificar su aplicación se apela a los fundamentos del instituto de la prescripción, afirmando que no se trata de indagar las causas del tal demora y si fue o no justificada, sino verificar el transcurso de casi el periodo prescriptivo, siendo así que la víctima había nacido en 1977, el último acto realizado fue en 1991 y la denuncia en el año 2004, es decir, denunció nueve años después de alcanzada la mayoría de edad y trece años después del último hecho delictivo (TS 1-2-11). En un caso semejante, el Tribunal Supremo casó la sentencia de instancia para aplicar la atenuación por dilaciones indebidas como muy cualificada en un supuesto, asumido también como modalidad de «cuasiprescripción», en el que transcurrieron más de 10 años desde la realización del delito de abusos sexuales hasta que se dirigió la acción penal contra el culpable. Argumenta el Tribunal Supremo que el fundamento de la rebaja de pena se encontraría en que el hecho enjuiciado ha estado próximo al olvido social del mismo, que constituye uno de los fundamentos de la prescripción, así como en el principio de proporcionalidad; se debe poner de manifiesto que en este caso la víctima había nacido en el año 1996, el último acto delictivo se produjo en el año 2003, la mayoría de edad la alcanzó en el año 2014 y la denuncia se produjo en el año 2013, es decir, más de diez años desde que se produjo el último acto delictivo y sin que la víctima hubiera aún alcanzado la mayoría de edad ( TS 7-4-16). En todo caso, el fundamento común entre la atenuante de «cuasiprescripción» y la atenuante de dilaciones indebidas impedirá aplicar ambas a unos mismos hechos (TS 17-5-16).

En este caso, es lo cierto que los abusos de la menor Ofelia se produjeron hasta que esta contaba con doce años, por lo que habiendo nacido en 1996, no se prolongaron más allá de 2008, siendo así que la denuncia se produce en abril de 2019, es decir, once años después de sucedidos los hechos y cinco después de que Ofelia hubiera alcanzado la mayoría de edad en el año 2014, por lo que con arreglo a la doctrina jurisprudencial más arriba expuesta que aplica esta atenuante incluso en el caso de que la víctima no haya alcanzado la mayoría de edad, más aún en este caso que han transcurrido unos once años desde el último acto delictivo hasta la denuncia y la víctima era mayor de edad ya desde hacía unos cinco años. Como dice el Tribunal Supremo, no se trata de indagar las causas de tal demora y si fue o no justificada, sino verificar el transcurso de casi el periodo prescriptivo, por lo que procede su apreciación, además, como muy cualificada a la vista del plazo transcurrido (once años después de los hechos y cinco después de la mayoría de edad de la víctima), lo que determina que, como dice el Tribunal Supremo, el hecho enjuiciado ha estado próximo al olvido social del mismo, que constituye uno de los fundamentos de la prescripción, así como en el principio de proporcionalidad.

En cualquier caso, hay que matizar que esta atenuante es apreciable incluso de oficio, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2016, debiendo resaltar que, a mayor abundamiento, la Defensa alegó la prescripción que hemos descartado en el fundamento de derecho primero de esta resolución, y entendemos que quien pide lo más, pide lo menos.

A efectos meramente dialécticos hemos de precisar, asimismo, que la dilación indebida no es identificable con esta figura. La cuasiprescripción es «extraprocesal», ex ante y anterior al procedimiento, mientras la que las dilaciones indebidas son esencialmente «intraprocesales». El derecho a no sufrir dilaciones indebidas se refiere al proceso sin dilaciones no a un hipotético y exótico derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido tanto de la infracción penal como de su implicación en ella ( TS 14-3-2014). Tiene su razón de ser en supuestos de inactividad manifiesta («clamorosa») de las autoridades, con el consiguiente efecto de que, muchos años después de acaecidos los hechos, la ejecución de una grave pena de privación de libertad, se halle pendiente. Se fundamenta en la necesidad de prevenir la inactividad de las autoridades, evitando así la desidia institucional, que provoca serios perjuicios a la víctima -en este caso, limitada en su capacidad de determinación-, pero que también menoscaba el derecho del imputado a que el cumplimiento de la pena no desborde, por extemporáneo, los fines que le son propios. Pese a la diversidad de presupuestos entre esta atenuante y la de dilaciones indebidas no es menos cierto que el fundamento de una son tan próximos que no cabe apreciar ambas sin incurrir en bis in ídem (TS 17-5-16; AP Las Palmas 27-4-20), afirmándose en general la incompatibilidad de ambas (TS 24-5-17; 14-6-18; AN 12-6-18).

No obstante lo anterior y, examinadas las actuaciones, no se aprecian datos que justifiquen la aplicación de la atenuante de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento del art. 21.6ª del Código Penal, lo que afectaría a ambos delitos, pues el mismo se incoó el 26 de abril de 2019 y se ha celebrado el juicio oral entre el 18 de mayo y el 3 de junio de 2022, debiendo poner de manifiesto que no se observa ningún retraso en el mismo, que tampoco ningún retraso concreto ha puesto de manifiesto la Defensa, siendo de aplicación lo declarado en la Sentencia 680/2017 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 18 de octubre, que indica que 'en el caso de las dilaciones indebidas es carga procesal del recurrente nunca dispensable la de, al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran 'indebidos' los retrasos y/o indicar en qué momentos se produjo una ralentización no justificada. La desidia del recurrente no sería subsanable. No se puede obligar al tribunal de casación ante la novedosa alegación de ' dilaciones indebidas' a zambullirse en la causa para buscar esos supuestos e hipotéticos periodos de paralización, supliendo la indolencia de la parte '. y las más recientes sentencias nº 132/2021 y 134/2021 del Tribunal Supremo, ambas de fecha 15 de febrero de 2021 y de 23 de septiembre de 2020, entre otras muchas, inciden en la misma línea. Y por otro lado, desde que se inicia el procedimiento hasta que se celebra el juicio oral han transcurrido cuatro años, siendo un procedimiento complejo con tres víctimas o perjudicadas en principio (luego dos), en el que han sido necesarias varias diligencias de prueba, se han formulado recursos de reforma y subsidiarios de apelación por la Defensa del acusado, y han declarado muchos testigos, lo que ha de ponerse en relación con los requisitos de esta circunstancia, que son: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues, aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante» ( STS 2ª - 675/2012 - 24/07/2012 - 1934/2011). Ha de atenderse, pues, a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.

Finalmente, otra de las circunstancias a valorar es la situación de pandemia que actualmente vivimos. El reciente auto del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2020, rec. 20907/2017 viene a decir 'En cuanto a la invocación, como segundo motivo, de dilaciones indebidas, no se estima necesario recordar la jurisprudencia establecida por esta Sala en torno al concepto normativo de lo que se considera dilación indebida, e igualmente carece de sentido justificar el posible exceso de los plazos legalmente establecidos, cuando a nadie le ha pasado desapercibida la grave crisis sanitaria que provocó la declaración del Estado de Alarma mediante RD 463/2020 de 14 de marzo, cuya Disposición Adicional segunda previó la suspensión de los plazos procesales y que se mantuvo hasta el 4 de junio de 2020 (RD 16/2020)'. En el mismo sentido se pronuncia la STSJ de Castilla-La Mancha de 14 de enero de 2021.

En consecuencia, a la vista de la duración del procedimiento (poco más de cuatro años), la complejidad procesal del mismo, y la situación de pandemia que vivimos que ha supuesto la suspensión de los plazos procesales durante tres meses, y la necesidad de adaptar los medios materiales para poder celebrar las diligencias de instrucción y el juicio oral en condiciones sanitarias adecuadas, teniendo en cuenta que se trata de un sumario ordinario, no se estima ni que la dilación sea extraordinaria en relación a procesos similares, ni tampoco indebida, por lo expuesto más arriba.

OC TAVO.-Penalidad.

En relación con el primero de los delitos, la pena tipo en principio va de dos a seis años de prisión ( art. 183.1 del Código Penal), pero la aplicación del número 3 de dicho precepto eleva la pena tipo de ocho a doce años de prisión y, finalmente, la concurrencia de los apartados a) y d) del número 4 de dicho precepto la eleva aún más de diez años y un día a doce años de prisión (mitad superior de la pena).

Por todo ello, no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes ( art. 66.1.6ª del Código Penal), ni ningún otro dato que justifique la imposición de pena superior, estimamos que procede imponer las penas mínimas de diez años y un día de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena ( art 55 del Código Penal) y la prohibición de aproximación a Natalia, su domicilio, lugar de estudios o lugar frecuentado por la misma a menos de 200 metros durante un plazo once años y un día de conformidad con el art 57.1 y 48. 2 del C.P, y de conformidad con el art 57.1 y 48.3 del C.P, prohibición de comunicación con la víctima por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por el mismo tiempo que se cumplirá simultáneamente con la pena de prisión; finalmente, se le impone la medida de libertad vigilada (en su límite temporal mínimo) consistente en prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima durante cinco años ex artículo 192.1, 106.1 e) y f). que se cumplirá con posterioridad a la pena privativa de libertad.

En relación con el segundo de los delitos, la pena tipo en principio va de uno a tres años de prisión o multa de dieciocho a veinticuatro meses ( art. 181.1 y 2 del Código Penal), pero la aplicación del art. 182.1 Código Penal eleva la pena tipo de cuatro a diez años de prisión, y el número 2 del mismo precepto por concurrencia de las circunstancias 3ª y 4ª del art. 180.1 del Código Penal (en realidad, solo hace falta que concurra una de ellas), eleva la pena a su mitad superior, que va desde siete años y un día de prisión a diez años de prisión. A ello se añade la continuidad delictiva del art. 74 del Código Penal, por lo que la pena en principio va de ocho años, seis meses y un día a diez años de prisión (mitad superior de la pena), pudiendo llegar a la mitad inferior de la pena superior en grado, es decir, de diez años y un día a doce años y seis meses de prisión (pena superior en grado, de diez años y un día a quince años de prisión).

Por todo ello, a la vista del tiempo transcurrido, y de la indefinición del número de actos, estimamos adecuado por la continuidad delictiva imponer la pena en su mitad superior (de ocho años, seis meses y un día de prisión a diez años), y no subir a la mitad inferior de la pena superior en grado (de diez años y un día a doce años y seis meses de prisión). Así las cosas, concurriendo una circunstancia atenuante que se estima como muy cualificada ( art. 66.1.2ª del Código Penal), teniendo en cuenta que en la conducta del acusado concurren no una sino dos circunstancias del art. 180.1 del Código Penal (3ª y 4ª), así como la gravedad de los hechos que nos ocupan, diferencia de edad entre acusado y víctima y no solo eso, el escaso desarrollo intelectual de la menor Ofelia en el momento de los hechos, que la edad de diez a doce años implica frente a la experiencia vital de un hombre que le lleva unos cincuenta y tres años, casado y con diez hijos, lo que claramente incrementa el desvalor de la acción, la Sala considera oportuno rebajar la pena solo en un grado y no dos, de manera que la horquilla en la que nos podemos mover es de cuatro años, tres meses y un día a ocho años y seis meses de prisión. Por ello, no existiendo ningún otro dato que justifique la imposición de pena superior, se imponen las penas mínimas de cuatro años, tres meses y un día de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena ( art 55 del Código Penal), la prohibición de aproximarse a Ofelia y a su domicilio o lugar de trabajo en un radio inferior a 200 metros durante cinco años, tres meses y un día, así como la de comunicarse con la misma por cualquier medio durante el mismo periodo de tiempo ex artículo 57 y 48 del Código Penal ( art. 33.1, i) y j) del Código Penal), que se cumplirá simultáneamente con la pena de prisión.

No procede imponer la medida de seguridad de libertad vigilada en este segundo delito al suceder los hechos antes del año 2010, debiendo poner de manifiesto que la misma fue introducida conforme a la LO 5/2010, de 22 de marzo, vigente desde el 23 de diciembre de 2010, por tanto, con posterioridad a la fecha de la comisión de los hechos, por lo que se ha de aplicar el principio de irretroactividad de las leyes (en el mismo sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2020).

NOVENO.-En el orden civil, solicita el Ministerio Fiscal que se condene al procesado a abonar a cada una de las dos perjudicadas la cantidad de 6.000 euros, en tanto que la Acusación Particular solicita para Ofelia la cantidad de 12.000 euros y para Natalia la cantidad de 8.000 euros, por daños morales y psicológicos causados.

Sobre los daños morales derivados de agresiones sexuales, el Tribunal Supremo viene reiterando, por ejemplo en la sentencia núm. 636/2018, de 12 de diciembre que 'la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, legitimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS. 105/2005, de 29 de enero, 40/2007, de 26 de enero). En relación a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, hay que insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo , entre otras)'.

En el caso que nos ocupa, en el informe emitido por los médicos forenses de fecha 19 de junio de 2019 se hace constar que Ofelia, explorada el 21 de mayo de 2019, no refería ni presentaba alteración psicopatológica alguna (acontecimiento 84 de las Diligencias Previas del expediente digital); en relación a Natalia se hace constar lo mismo (acontecimiento 86 de las Diligencias Previas del expediente digital). Sin embargo, no se puede desconocer que tal reconocimiento se produce en un momento muy posterior a la fecha en que se produjeron los hechos en el caso de Ofelia, y en el caso de Natalia se trata de una menor de cuatro años que 'De forma esperable a su edad, a lo largo de la entrevista se aprecia la ausencia de conciencia en cuanto a la trascendencia de los hechos que narra, aunque se muestra inquieta e incómoda al referirse a los mismos...' (acontecimiento 86, informe forense de Natalia), lo que también confirmaron los agentes de la Guardia Civil NUM006 y NUM007 que en primer momento exploraron a la menor, según depusieron en el plenario.

Por todo lo expuesto y atendida la gravedad de los hechos y la corta edad de las víctimas no se puede sino concluir que los hechos causaron a Ofelia y Natalia un daño moral que ha de ser indemnizado; en consecuencia, por estimarse adecuadas al mal causado, su reiteración en el caso de Ofelia y edades de las afectadas (por su vulnerabilidad en ambos casos y carga psíquica posterior que de ello se desprende, así como relación familiar existente), ha de fijarse la cantidad en 6.000 en el caso de Natalia (a satisfacer a la menor a través de su representante legal) y 8.000 euros en el caso de Ofelia, criterios que también tiene en cuenta la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2022 a la hora de fijar la indemnización en un delito contra la libertad sexual.

DÉCIMO.-Se imponen expresamente las costas al acusado, incluidas las de la Acusación Particular ( art. 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Así, señala la STS de 13 de octubre de 2004 que 'la sentencia de esta Sala núm. 175/2001, de 12 de febrero, recordaba que tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia, coinciden en destacar la naturaleza procesal de las costas, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado. La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 CE), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses. Como señala la STS de 10-6-2002, núm. 1092/2002, 'la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 C. Penal 1995).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen, como regla general, las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( STS 26-11-97, 16-7-98, 23-3-99 y 15-9-99, entre otras muchas).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( STS 16-7-98, entre otras).

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( STS 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996, entre otras).'

En el mismo sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 12 de diciembre de 1995 declara: 'Igual desestimación merece la segunda de las pretensiones, puesto que una jurisprudencia reiterada y más reciente viene siguiendo, para la inclusión en las costas de las causadas por la acusación particular, no el criterio de la relevancia sino el de la homogeneidad y no perturbación, ello por no hablar de que, según ha establecido el A 9-1-95 de esta misma Sala, en aplicación de la doctrina de las SSTS 15-10-90, 27-11-92 y 28-9-94, Sala 2ª, puede entenderse que la regla general, implícita aunque nada se diga al respecto, es que las de las acusaciones particulares están incluidas en la condena en costas, debiendo motivarse expresamente su exclusión solo en los casos de irrelevancia en la intervención de aquellas o peticiones heterogéneas o inviables con la posición del Mº Fiscal, lo que evidentemente no se produce en el caso que nos ocupa'. En definitiva, es claro que no estamos en presencia de comportamientos anómalos, inútiles o superfluos de la Acusación Particular que permitieran haber excluido sus honorarios.

-Así las cosas y puesto que la Acusación Particular no ha sido perturbadora, sino todo lo contrario, ya que formuló acusación por los mismos delitos por los que acusaba el Ministerio Fiscal y por el que ahora es condenado el acusado, realizando las preguntas oportunas que contribuyeron al esclarecimiento de los hechos, la inclusión de las costas de la Acusación Particular resulta procedente.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado David como responsable en concepto de autor de un delito de abusos sexuales sobre menores de dieciséis años, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DIEZ AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, prohibición de aproximación a Natalia, A su domicilio, lugar de estudios o lugar frecuentado por la misma a menos de 200 metros durante un plazo de once años Y UN DÍA, prohibición de comunicación con Natalia por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por tiempo de once años y UN DÍA, que se cumplirá simultáneamente con la pena de prisión, imponiéndose, asimismo, la medida de libertad vigilada consistente en prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima durante CINCO años, que se cumplirá con posterioridad a la pena privativa de libertad, y

Que debemos condenar y condenamos al acusado David como responsable en concepto de autor de un delito continuado de abusos sexuales sobre menores de trece años, ya definido, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de cuasiprescripción, apreciada como muy cualificada, a las penas de CUATRO AÑOS, TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, prohibición de aproximación a Ofelia, A su domicilio, lugar de TRABAJO o lugar frecuentado por la misma a menos de 200 metros durante un plazo de CINCO años, TRES MESES y un día, prohibición de comunicación con Ofelia por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por tiempo de CINCO años, TRES MESES y un día, que se cumplirá simultáneamente con la pena de prisión.

David indemnizará a través de su representante legal a Natalia en la cantidad de 6.000 euros por daños morales y psicológicos, y a Ofelia en la cantidad de 8.000 euros por el mismo concepto.

Se imponen expresamente las costas al acusado, incluidas las de la Acusación Particular.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, a presentar ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial dentro del plazo de diez días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los Magistrados arriba expresados.