Sentencia Penal Nº 342/2014, Audiencia Provincial de Alava, Tribunal Jurado, Rec 57/2013 de 01 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.01.1-13/000623

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.002.43.2-2013/0000623

Rollo tribunal del jurado / Zinpekoen epaimahaiko erroilua 57/2013 - E

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000 - NUM001

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ASESINATO EN EL AMBITO DE LA VIOLENCIA DE GENERO /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Amurrio / Amurrioko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

J.tribun.jurado / Zinp.epam.jud. 266/2013

Contra / Noren aurka: Lucas

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA SOLEDAD JACINTA BURON MORILLA

Abogado/a / Abokatua: IBON INFANTE CEBERIO

AYUNTAMIENTO DE OROZKO en calidad de Accion popular, Rita en calidad de Acusador particular, DIPUTACION FORAN DE BIZKAIA en calidad de Interviniente, Ramón en calidad de Acusador particular y ABOGADA DEL ESTADO en calidad de Accion popular:

Abogado/a / Abokatua: JOSE MARIA MONTERO ZABALA,

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BLANCA BAJO PALACIO, Procurador/a / Prokuradorea: BLANCA OLATZ GARCIA RODRIGO, Procurador/a / , Procurador/a / Prokuradorea: BLANCA OLATZ GARCIA RODRIGO

MINISTERIO FISCAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, constituída como Tribunal de Jurado bajo la Presidencia del Iltmo. Sr. D. Jesús Alfonso Poncela García ha dictado el día uno de octubre de 2014 la siguiente

SENTENCIA Nº 342/2014

En el Juicio oral y público correspondiente al Rollo del Juicio de Tribunal de Jurado número 57/2013, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Amurrio (Alava), seguido por un delito de asesinato contra D. Lucas , nacido el NUM002 de 1964 en Cáceres y vecino de Llodio (Alava), hijo de Luis Alberto y de Antonieta , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y en prisión provisional por esta causa, cuya solvencia o insolvencia no consta; habiendo comparecido al acto del juicio oral defendido por el letrado D. Ibon Infante Ceberio y representado por la Procuradora Dña.Mª Soledad Jacinta Burón Morilla, siendo acusación particular D. Ramón y Dª. Rita dirigidos por el letrado D. Antonio Luis González Sastre y representados por la Procuradora Dª. Olatz García Rodrigo, siendo Acusación Popular el Ayuntamiento de Orozco dirigido por el letrado D. José María Montero Zabala y representado por la Procuradora Dª Blanca Bajo Palacio, habiendo sido parte la Abogada del Estado Dª. Macarena Olona Choclán y el Ministerio Fiscal y Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado el Ilmo.Sr. Magistrado D. Jesús Alfonso Poncela García.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones se iniciaron ante este Tribunal por la recepción del testimonio remitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Amurrio (Alava), el cual había acordado la apertura del juicio oral con fecha 5 de marzo de 2014 que fue aclarado mediante resolución de 7 de marzo del actual, contra D. Lucas por un delito de asesinato. El Juzgado de Instrucción dedujo los corrspondientes testimonios y emplazó a las partes ante la Audiencia Provincial de Vitoria, las cuales comparecieron ante este Tribunal.

SEGUNDO.-Recibido el mencionado testimonio y turnado el mismo, tra la personación de las partes y no habiéndose planteado por ninguna de ellas cuestiones previas, por Auto de 5 de mayo de 2014 se fijaron los hechos justiciables, se resolvió sobre las pruebas propuestas y se señaló para el comienzo de del juicio oral el día 15 de septiembre de 2014, señalándose, previamente, para sorteo de candidatos a jurado el dia 15 de mayo de 2014.

TERCERO.-En el día y hora señalados, se constituyó el Tribunal del Jurado, y cumplidos los trámites previos de excusas y recusaciones, se celebró el juicio oral los dias 15 a 23 de septiembre de 2014, practicándose la prueba propuesta y admitida.

CUARTO.-En el trámite de conclusiones definitivas , el Ministerio Fiscal calificó los hechos relatados como constitutivos de un delito de asesinato del art. 139.1 º y 3 º y 140 del Código Penal considerando responsable al inculpado Lucas en concepto de autor, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco, del art. 23 del Código Penal . El Ministerio Fiscal solicitó que se le impusiera al acusado la pena de VEINTICINCO AÑOS DE PRISIÓN. Inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Comiso del cuchillo intervenido. Costas procesales. Y como penas accesorias, solicitó, en aplicación del artículo 55 del Código Penal , la privación de la patria potestad al acusado sobre Daniel y en aplicación del artículo 57.1 del Código Penal , la prohibición al acusado de comunicación por cualquier medio respecto a Rita y Ramón así como con los dos hermanos de la víctima y prohibición de acudir al municipio de Orozco (Vizcaya), por un tiempo de 10 años superior al de la duración de la pena de prisión que se imponga en sentencia, solicitando también la indemnicación a Daniel en la cantidad de 302.000 euros, a Dª. Rita en la cantidad de 11.000 euros y a D. Ramón en la cantidad de 11.000, en concepto de daños morales.

QUINTO.-En el trámite de conclusiones definitivas, la Acusación Particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del artº. 139.1 º y 3º en relación con el artº. 140 del Código Penal , considerando responsable en concepto de autor al acusado D. Lucas , concurriendo en el acusado la circunstancia grave de parentesco del artº. 23 del Código Penal . Solicitó que se impusiera al acusado por el delito de asesinato la pena de 25 años de prisión, así como inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y como penas accesorias, conforme a lo establecido en el artº. 55 del C.Penal la privación de la patria potestad del acusado sobre el menor Daniel , así como la prohibición al acusado de comunicación por cualquier medio respecto de Dª Rita y D. Ramón , así como a los hermanos de la víctima y prohibición de acudir a la localidad de Orozco (Bizkaia), por un tiempo de 10 años superior al de la duración de la pena de prisión que se imponga en Sentencia, solicitando igualmente indemnización a favor del hijo común del acusado de 300.000 euros y de 250.000 euros para los padres de Gema , todo ello con los intereses legales.

El Abogado del estado, en el trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato con alevosía y ensañamiento del artº. 139.1 º. y 2º del Código Penal , considerando responsable en concepto de autor al acusado D. Lucas , concurriendo la circunstancia agravante del artº. 22.2 del Código Penal y la circunstancia mixta de parentesco del artº. 23 del C.P . Solicitó que se le impusiera al acusado la pena de 25 años de conformidad con el artº. 140 y atendiendo a los criterios de los artículos 65 y 66.3 del C.P . así como la pena de inhabilitación absoluta (con todos los efectos establecidos al respecto en el artº. 41 del C.Penal ) durante todo el tiempo de duración de la condena a prisión y la prohibición de comunicación con los familiares de la víctima y de estancia en sus lugares de residencia durante el tiempo objeto de condena y una indemnización en concepto de responsabilidad civil al hijo común de ambos, en la cantidad de 300.000 euros, y a los padres de Dª. Gema en la cantidad de 200.000 euros, en todos los casos, con los intereses legales previstos en el artº. 576 LEC 1/2000 así como el pago de las costas del proceso, incluídas las de la acusación particular.

La Acusación Popular, en el trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del artº. 139.1 º y 3 º y 140 del Código Penal , considerando responsable en concepto de autor al acusado D. Lucas , concurriendo en el acusado las circunstancias graves de alevosía del artº. 22 y de parentesco del artº. 23, ambas del Código Penal . Solicitó que se impusiera al acusado por el delito de asesinato la pena de 25 años de prisión, así como inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y como penas accesorias, conforme a lo establecido en el artº. 55 del C.Penal la privación de la patria potestad del acusado sobre Daniel , así como la prohibición al acusado de comunicación por cualquier medio respecto de Dª Rita y D. Ramón , así como con los dos hermanos de la víctima y prohibición de acudir a la localidad de Orozco (Bizkaia), por un tiempo de 10 años superior al de la duración de la pena de prisión que se imponga en Sentencia, solicitando igualmente indemnización a favor del hijo común del acusado de 300.000 euros y de 11.000 euros a Rita y a Ramón en la cantidad de 11.000 euros euros en concepto de daños morales.

SEXTO.-La Defensa del acusado, en su conclusiones igualmente definitivas, mostró su disconformidad con el relato fáctico del Ministerio Fiscal, Acusación Particular y Acusación Popular, calificando los hechos como un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal interesando una pena para su representado 9 años, 11 meses y 29 días de prisión y mostrando su conformidad con el resto de las penas solicitadas por las acusaciones.

PRIMERO.-Entre las 2:00 y las 3:00 horas del 23 de mayo de 2013, en el domicilio familiar situado en la CALLE000 nº NUM003 -piso NUM003 de la localidad de Llodio, Lucas cogió de la cocina un cuchillo de 17 centímetros de hoja y 13 centímetros de mango y se dirigió al dormitorio principal, donde se hallaba Gema , a la que apuñaló con intención de matarla. Tratando de huír, la mujer salió de la habitación y se dirigió hacia la entrada de la vivienda, donde recibió más cuchilladas, hasta un total de cuarenta y dos, falleciendo finalmente por hemorragia aguda.

SEGUNDO.- Gema se encontraba tumbada y dormida en la cama de matrimonio cuando recibió las primeras cuchilladas, por lo que no pudo defenderse de éstas.

El ataque fue inesperado e imprevisto, en horas nocturnas y sin más presencia que la del hijo común de año y medio de edad, por lo que Gema no tuvo posibilidad de defenderse.

Lucas se aprovechó conscientemente de la situación de la víctima y de las condiciones existentes para llevar a cabo su propósito de matarla.

TERCERO.- Lucas asestó cuarenta y dos cuchilladas a Gema , varias en el pecho, cuatro causantes de heridas mortales, y lo hizo con conciencia de que las demás no eran necesarias para matarla y la voluntad de causar a la víctima un sufrimiento innecesario.

CUARTO.- Lucas y Gema mantenían una relación sentimental desde hacía ocho años y en ese momento convivían como pareja de hecho desde hacía más de un año.

QUINTO.-Después de matar a Gema , Lucas llamó por teléfono a su hermana Rosario , le contó lo que había hecho y le pidió que fuera a su casa. Cuando llegó la hermana, ella llamó a la Ertzaintza sin la oposición del acusado. Cuando llegó la patrulla policial, el acusado estaba vestido, esperándoles para entregarse y, al entrar los agentes por la puerta, les reconoció ser el autor de la muerte de su pareja.

SEXTO.-Al momento de su muerte, Gema contaba entre sus familiares más cercanos con el hijo menor de ambos, Daniel , de año y medio de edad y con cierta minusvalía, y sus padres, Rita y Ramón , con quienes tenía trato diario y una estrecha relación familiar.

Fundamentos

PRIMERO.-En cumplimiento del artículo 70 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado , procedo a completar la 'sucinta explicación de las razones' de los jurados (artº. 61.1,d L.O.T.J.) sobre las declaraciones fácticas y el consecuente veredicto de culpabilidad con mis propias consideraciones sobre la prueba de cargo y su capacidad enervatoria de la presunción de inocencia (vid. Ss.TS. 29-mayo-2000 y 14-octubre-2004 ).

En el presente caso sólo cabía un veredicto de culpabilidad, puesto que el acusado reconoció que mató a la víctima y que lo hizo de modo intencional, que la atacó para acabar con su vida. Su defensa letrada califica el acto de homicidio doloso y en el hecho primero del objeto del veredicto y de esta resolución estan contenidos los hechos que nadie discute. La declaración de los mismos como probados la justifican los jurados en la propia declaración de Lucas , en el informe policial de inspección ocular y en las declaraciones sobre el mismo que prestaron los peritos que lo elaboraron, agentes de la Ertzaintza con números profesionales NUM004 , NUM005 y NUM006 . Aunque no lo mencionan, estos hechos incontrovertidos derivan acreditados también de los informes periciales de la Sección Genética Forense de la Ertzaintza, aclarados por los agentes nº NUM007 y NUM008 , del informe de autopsia , explicado por las Médicos forenses Dra. Araceli y Dra. Debora , y del peritaje del Servicio de Criminalística del Instituto Nacional de Toxicología, ratificado por las facultativas nº NUM009 y NUM010 .

Con todo, el debate no se ha centrado en ese apartado primero del relato fáctico, sino en la existencia o no de alevosía y ensañamiento en esa muerte violenta.

SEGUNDO.-Los apartados segundo, tercero y cuarto del objeto de veredicto, agrupados en el hecho segundo de la presente resolución, han sido declarados probados por los jurados, y determinan la realidad de un ataque alevoso.

La tesis de la defensa es que la agresión no fue sorpresiva e inesperada, ya que la pareja estaba discutiendo sobre su próxima ruptura; que unos momentos antes ya la había amenazado con el cuchillo de cocina e, inmediatamente antes de regresar a la cocina para volver a coger el cuchillo con intención homicida, habían cruzado unas palabras; que con el cuchillo en la mano encendió la luz de la habitación, la despertó y le dio la primera puñalada.

El Tribunal no le ha creído. Han contado para su convicción con las declaraciones testificales de los vecinos Sr. Herminio y Sra. Marta , que residen en los pisos superior e inferior respectivamente de la vivienda de la pareja, quienes oyeron determinados ruidos y palabras a esas horas nocturnas procedentes del domicilio, pero ninguna relativa a esas conversaciones y discusiones que narra el acusado. Ambos han afirmado que en esos pisos se oyen muchos ruidos domiciliarios, grifos, pasos, disputas, pero nada escucharon sugerente de la veracidad de las palabras que dice el acusado haber cruzado con la víctima; ni siquiera la expresión ' Lucas , Lucas ' que afirma haber salido de boca de la Sra. Gema cuando vio que se le acercaba con el cuchillo y que, por pura lógica, debería haber sido un grito de pánico.

Por otro lado, el acta de inspección ocular y el informe fotográfico nº NUM011 , explicados por los agentes de la Policía Autonómica Vasca nº NUM004 , NUM005 y NUM006 , resultan sumamente ilustrativos de donde se encontraba Gema cuando recibió las primeras heridas: tumbada en la cama, en el lado derecho según se mira de frente, junto a la cuna del hijo. Aclararon también los peritos que las primeras cuchilladas se las dio el agresor estando situado entre la cama y la cuna. Descartada la verosimilitud de una amenaza previa con el cuchillo minutos antes, tenemos que el acusado entró armado en la habitación, la cruzó de parte a parte para llegar hasta el otro lado de la cama y Gema no se movió de posición, siguió tumbada en el lado derecho, de lo que es razonable deducir que no le vio acercarse con el cuchillo, pues, de otro modo, habría saltado del lecho o se habría desplazado hacia el otro lado, como lógica reacción defensiva y/o elusiva. De ahí la inferencia de que se hallaba dormida.

El ataque a una víctima dormida es un caso típico de alevosía de desvalimiento ( S.TS. nº 503/2006, de 4 de mayo , entre otras), pues en ese estado la persona agredida carece de capacidad de defensa.

No es la única manifestación de alevosía. Acreditado por la prueba indicada que la víctima se hallaba tumbada en la cama y descartadas, como queda dicho, discusiones y amenazas previas, Gema no podía esperar un ataque así de quien había sido su pareja durante ocho años , el padre de su hijo, con el que convivía. La jurisprudencia considera alevosía proditoria o traicionera la que se aprovecha de una relación de confianza, como la que procede de la convivencia, ( S.TS. nº 86/1998, de 15 de abril ) o de un vínculo matrimonial ( S.TS. nº1095/1999, de 5 de julio ) al que se equipara la relación entre el acusado y la víctima. Alevosía sorpresiva también es el ataque súbito e inesperado, que cabe deducir de la ausencia de señales de forcejeo, pues no es indicio de que lo hubiera que Lucas se cortara en un dedo, sino de la ausencia de guardamanos en el cuchillo, como explicaron los agentes de la Sección de Inspecciones Oculares, que propicia, si el golpe es fuerte, que la mano del agresor resbale del mango a la hoja. Además, pese a lo que alega su defensa, el acusado no ha hablado de que forcejeara con Gema . Y ésta se encontraba tumbada, en una posición desfavorable para la defensa contra quien ataca de pie. Y las primeras cuchilladas en la cama, reconocidas por el acusado la dejaron en inferioridad de condiciones para repeler las siguientes (vid. S.TS. nº 926/2008, de 30 de diciembre ).

La víctima no pudo defenderse, ni pedir auxilio en un recinto cerrado, donde no había nadie que pudiera ayudarla, por la noche. Sólo intentó huir, ya herida, primero atravesando la cama por el lado opuesto, luego abriendo la puerta de la habitación, saliendo al pasillo, mientras el agresor la apuñalaba por la espalda repetidas veces, hasta que llegó a la puerta de la vivienda, donde éste terminó con su vida.

El cadaver presentaba siete heridas en el antebrazo derecho que las Médicos forenses adjetivan de 'defensivas', pero no indican una defensa activa, sino el simple reflejo de cubrir órganos vitales a los golpes del agresor, nacido de un básico instinto de autoprotección ( S.TS. nº 472/2002, de 14 de febrero ).

Tampoco han tenido dudas los jurados respecto al elemento subjetivo de esta circunstancia agravante.

La alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetiva, cuyo elemento subjetivo es, en el presente caso, el aprovechamiento consciente de una situación de indefensión ( S.TS. nº 175/2004, de 13 de febrero , entre otras muchas; también, S.nº 465/2008, de 7 de julio o nº 550/2008, de 18 de septiembre ). Al acusado no podía pasarle por alto lo propicio de las condiciones ambientales, ni la posición corporal y confianza de la víctima cuando inició el ataque. Aún más, los jurados consideran concurrentes la conciencia y voluntad que configuran el elemento subjetivo sobre la base de que cerró o casi la puerta del dormitorio donde estaba Gema , de modo que en su huida ella tuvo que parar a abrirla, como lo revelan los restos sanguíneos en la parte interior de la puerta y la concentración de gotas de sangre en la moqueta junto a la puerta (informe de inspección ocular y aclaraciones de los peritos de la Ertzaintza). En sencilla pero contundente motivación, han entendido que Lucas 'volvió la puerta para asegurar su propósito: entorpecer la huida' (acta de veredicto), de modo que no sólo se aprovechó conscientemente de una situación de inferioridad e incapacidad defensiva, sino que incluso buscó reducir la que pudiera surgir.

Inexistente o anulada la capacidad de defensa, con conciencia y voluntad de agredir de ese modo, concurre alevosía y eso transforma el homicidio en un asesinato ( artº. 139.1º Cp .)

TERCERO.-Los jurados han declarado probados por mayoría los hechos configuradores del ensañamiento(apartado quinto del objeto de veredicto y tercero del relato fáctico de la presente).

Gema sufrió cuarenta y dos heridas de arma blanca, numerosas en zona frontal de pecho y abdomen, de las cuales cuatro eran mortales de necesidad (dos en el corazón y otras dos en la arteria aorta) y causantes de una muerte relativamente rápida, según explicaron las Médicos Forenses. Cuchilladas en zonas vitales, alguna profundas, violentas (fracturaron dos costillas) y todas, las cuarenta y dos, infligidas en vida de la víctima, como aclararon dichas perítos. Los agentes del Servicio de Inspecciones Oculares ilustraron al Tribunal, con apoyo en imágenes del informe fotográfico, de cómo el acusado siguió apuñalando a Gema cuando ya estaba tirada en el suelo de la entrada, provocando proyecciones de sangre a gran velocidad en el mueble allí situado y en la puerta. Dijeron también que los sanitarios que les precedieron no movieron el cadaver y en esa posición, en decúbito lateral izquierdo, el agresor no podía alcanzar la zona frontal del pecho, por lo que cabe deducir que las más graves heridas no fueron las últimas. De ello devira que las cuchilladas asestadas cuando ya estaba caída en el suelo eran innecesarias, lo eran, en realidad, la mayoría de las cuarenta y dos.

Es cierto que la Médico Forense Doña. Araceli afirmó que todas las cuchilladas tenían voluntad homicida, pero lo hizo en el contexto de explicar el patrón lesivo ('overkill') que refleja en el informe de autopsia, conforme al cual se inflingen lesiones 'en número mayor que el necesario para causar la muerte'. Que no todas eran necesarias para alcanzar el resultado de muerte deriva evidente de datos objetivos, como queda argumentado precedentemente y cuál era el ánimo del agresor cuando asestaba cuchilladas innecesarias es una inferencia que corresponde efectuar a los jurados, no a la perito, quien probablemente no pretendía hacerla cuando dio la mencionada contestación.

Que la víctima sufrió es un hecho deducible de la pluralidad de cuchilladas ( S.TS. nº 1081/2007, de 20 de diciembre ) y de simples máximas de experiencia común, y al sufrimiento físico cabe añadir el psíquico, padecido por una persona que se ve perseguida en un recinto cerrado, apuñalada repetidamente por la espalda, que no alcanza su única vía de escape, cae y percibe una muerte próxima e inevitable, porque le fallan las fuerzas, exangüe, y el agresor no ceja en sus acometidas ( S.TS. nº 1109/2005, de 28 de septiembre ).

Que Gema muriera en unos pocos minutos no descarta ni el sufrimiento ni el ensañamiento, pues para poder apreciar esta circunstancia agravatoria no se exige una prolongada agonía de la víctima ( S.TS. nº 617/2006, de 7 de junio ) y la muerte por el ataque sañudo puede sobrevenir en unos pocos minutos ( S.TS. nº 653/2007, de 2 de julio ).

Una muerte relativamente rápida tampoco excluye la concurrencia del elemento subjetivo ' si el agresor no cesa de inferir heridas, obviamente dolorosas , durante el lapso de sobrevivencia'(S.nº 653/2007, de 2 de julio antes citada).

El Tribunal Supremo ha dicho que ' [e]l sufrimiento de la víctima se deduce claramente de la pluralidad de agresiones, sufrimiento buscado por el agresor, en la medida en que veintiuna puñaladas[aquí fueron bastantes más] requieren un espacio de tiempo que permite percatarse de la causación de esos males innecesarios para la ejecución y, pese a todo, aceptarlos'( S.TS. nº 1081/2007, de 20 de diciembre )

Como enseña la jurisprudencia,' [p]ara afirmar la concurrencia del elemento subjetivo es suficiente constatar que el autor conoce que, partiendo de su previo propósito de matar, con la forma concreta en la que ejecuta su acción provoca males y sufrimientos innecesarios a la víctima. No es preciso para ello el ánimo frío que en ocasiones ha sido exigido. La necesidad de que la acción sea deliberada no exige una premeditación dilatada en el tiempo, sino que se cumple cuando el autor sabe lo que hace y los efectos que produce en cuanto al dolor innecesario para la víctima y, a pesar de ello, continúa con esa modalidad concreta de ejecución de su acción, bien sea porque los desea directamente o bien porque los acepta con consciencia clara de sus consecuencias.

En el caso, dados los datos objetivos acreditados antes mencionados, cualquier persona de conocimientos medios sabe que dos o tres puñaladas que alcanzan la zona precordial, si son lo suficientemente profundas a causa de la fuerza con la que se ejecutan, son necesariamente mortales, o al menos lo son con una altísima probabilidad. Conocido este dato, cuya complejidad no requiere una reflexión profunda, las demás puñaladas propinadas a la víctima, incluso dirigidas a zonas del cuerpo sin un alto riesgo mortal, no pueden tener otra finalidad que la de causar un mayor sufrimiento a la víctima, ya mortalmente herida, que aún percibe el daño físico causado con esos nuevos golpes, al que se añade la percepción psíquica de la muerte próxima' ( S.TS. nº 1109/2005, de 28 de septiembre ).

En efecto, el elemento subjetivo que exige la apreciación de esta circunstancia agravante no puede confundirse con el placer morboso ( S. nº 106/2005, de 4 de febrero ), ni requiere de un comportamiento sádico ( S. nº 2093/2002, de 2 de enero de 2003 ), sino que viene determinado por el conocimiento directo del dolor que se causa y de que es innecesario y la persistencia en el ataque de manera voluntaria. Si el autor conoce que sus acciones previas ya son suficientes para causar la muerte, los actos añadidos, si no se aporta otra razón probable y verosímil, pueden atribuirse a su deseo de causar un mal mayor a la víctima ( S. nº 319/2007, de 18 de abril ).

Así pues, hubo ensañamiento y eso, unido a la alevosía, cualifica el asesinato ( art. 140 Cp .).

CUARTO.-El acusado y la víctima eran pareja de hecho, mantenían una relación sentimental desde hacía ocho años y convivían desde hacía quince meses, según declaró él en el acto de juicio, además de su hermana y los padres de ella.

Existen, por tanto, las circunstancias que permiten aplicar la circunstancia mixta de parentesco( artº.23 Cp .), que agrava o atenúa la responsabilidad criminal, atendiendo al mayor o menor grado de reprochabilidad que merece el comportamiento del autor por el hecho de haber una relación parental, conyugal o de análoga afectividad ( S.TS. nº 20/2002, de 22 de enero , entre otras). Esta circunstancia agrava la responsabilidad en los delitos contra la vida e integridad personal (v.gr. S.TS.nº 1387/2009, de 30 de diciembre ), al entenderse que concurre una mayor culpabilidad en el sujeto activo (S.nº 1074/2002, de 11 de junio ), por cuanto, además de realizar el tipo penal, vulnera exigencias éticas y morales de nuestra cultura y se hace merecedor de un mayor reproche (S.nº 173/2004, de 12 de febrero).

La jurisprudencia ha tendido a la objetivación de esta circunstancia, de modo que para apreciarla basta que exista una relación de análoga afectividad a la matrimonial y que el delito se cometa en el círculo de esa relación o comunidad de vida (S.nº 2/2008, de 16 de enero). Las desavenencias, discusiones y enfrentamientos dentro de la pareja resultan irrelevantes ( S. nº 221/2003, de 14 de febrero ), de modo que, mientras se mantenga la convivencia, se aplica la agravación (S.nº 405/2006, de 10 de abril , aunque haya intención de separarse (S.nº 1229/2005, de 18 de octubre ), pues incluso es aplicable, por expresa determinación del legislador, cuando ya ha desaparecido la relación de pareja, si los hechos están vinculados con dicha convivencia.

Tales condiciones se dan en el presente caso, por lo que concurre la circunstancia agravante señalada por las partes acusadoras.

QUINTO.-La defensa insta la apreciación de la circunstancia atenuante de 'obrar por causas y estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante' (artº. 21.3º). Sucede, sin embargo, y como indiqué al tratar de la alevosía, que el Tribunal no ha creido su relato acerca de lo que sucedió en los momentos previos a la agresión.

El testigo Don. Herminio , vecino del piso de arriba, oyó claramente la llegada de la hermana del acusado y las invectivas que le dirigió ella. Por su parte, Doña. Marta , vecina del piso de abajo, escuchó golpes, ruidos, pasos y alguna palabra, sugerentes de ser coetáneos con el apuñalamiento. Pero ninguno de los dos escuchó conversaciones, discusiones o gritos que permitan suponer que hubo entre el acusado y la víctima las palabras, desplantes e insultos que afirma Lucas le provocaron un arrebato. No hay, por tanto, prueba alguna que sostenga sus declaraciones y sobre este extremo no ha sido creido por ninguno de los nueve jurados.

A mayores, la existencia de otra persona en los sentimientos de Gema era conocida desde hacía una semana (declaraciones del acusado y de su hermana Rosario ), por lo que malamente puede apreciarse esa noche un estallido de celos que provoca un estado pasional (vid. Ss.TS.nº 904/2007, de 8 de noviembre y 61/2010, de 28 de enero ).

Lucas afirmó que no pudo evitar matarla, porque le iba a dejar, llevándose al hijo. A Orozko, podríamos añadir, a unos seis kilómetros de distancia, de modo que no iba a perderle de vista y el niño no aparece como estímulo externo capaz de provocar un arrebato (dejo a un lado la discutida empatía del acusado con su hijo, debatida a raiz del informe de la Unidad Forense de Valoración Integral).

El abandono de Gema tampoco es causa de un arrebato con efectos atenuantes. Según constante jurisprudencia, la pérdida del afecto de la pareja no puede considerarse estímulo idóneo para hacer que entre en juego el mecanismo reactivo apto para dar lugar a la aplicación de esta circunstancia ( S.TS. nº 1024/2006, de 25 de octubre ) y, por tanto, tampoco el deseo de poner término a la relación de pareja (S.nº 1472/2005, de 7 de diciembre).

Si el acusado actuó por despecho, no hay atenuación ( S. nº 129/2007, de 22 de febrero ) y si pensaba que le estaban arrebatando lo que sentía de su propiedad, tampoco (vid.S.nº 18/2006, de 19 de enero). Y sea como fuere, la base fáctica de la atenuante no ha sido probada.

SEXTO.-Respecto de la circunstancia atenuante de confesión( artº.21.4º Cp .), los jurados han declarado no probado que Lucas le dijo a su hermana Rosario que llamase a la Ertzaintza y sí, en cambio, que ella llamó por propia iniciativa sin oposición del acusado.

Que quien llamó por teléfono a la Policía fue la hermana es un hecho reconocido por ambos, que lo hizo porque él se lo pidió no ha sido acreditado. Apuntan sobre ello los jurados que Rosario llamó sin dar opción al acusado y le reprochó que no había tenído cojones de llamar el.

Cierto es que así lo declaró la testigo, de modo que la iniciativa no fue del acusado, pero hemos de poner en valor sus actos y omisiones. Durante el prolongado tiempo que medió entre el crimen y la llegada de la hermana, usó la fregona para limpiar sangre, pero no alteró significativamente el escenario, pues la sangre de la víctima y la que salía de su dedo herido estaba por todas partes, en profusión, sin señal de haber sido limpiada con intención de ocultamiento (informe fotográfico de inspección ocular explicado por sus autores). El pijama del acusado manchado de sangre estaba en el altillo de un armario, cuya puerta presentaba señales de su propia sangre, por lo que no parece que quisiera evitar su hallazgo. El cadaver no había sido movido. El cuchillo había sido limpiado, mal, pero estaba en la cocina al lado de una palangana con agua sanguinolenta. Por teléfono relató lo sucedido a su hermana, quien bien pudiera haber avisado a la Ertzaintza antes de ponerse en camino. No lo hizo entonces, pero sí al llegar, y el acusado no pronunció palabra o realizó gesto alguno para impedírselo, ni le pidió que esperara, ni le arrebató el teléfono. Aguardó a que llegara la Policía y, según vio a los agentes en la puerta , les confesó que había matado a su mujer, les indicó cuál había sido el arma y se mostró colaborador (declaraciones testificales de los ertzainas con números profesionales NUM012 y NUM013 ).

Si bien la confesión con efectos atenuatorios ha de ser, en principio, personal, se admite que excepcionalmente pueda hacerse a través de una tercera persona (en este sentido, Ss.TS. nº 774/1999, de 11 de mayo , 922/1999, de 7 de junio o 1325/1999, de 22 de septiembre ), y, aunque la atenuante analógica de confesión ha sido aplicada principalmente en supuestos en que falta el requisito cronológico ('antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él', artº. 21.4º), no pueden descartarse otros.

En efecto, 'hemos de partir de que para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal, dice la Sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2000 , ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ).(¿)

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante , porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80 , ( SSTS. 27.3.83 , 11.5.92 , 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99 , 7.1.99 , 27.1.2003 , 2.4.2004 )'( S.TS. nº 1126/2011, de 2 de noviembre ) .

Sobre la materia, enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 240/2012, de 26 de marzo que 'la nota que debe exigirse en la confesión para su estimación como atenuante analógica es la de su utilidad, utilidad para facilitar la investigación, dejando la relevancia de la colaboración del confesante en otro espacio de tal analógica, que en su caso puede ser conceptuada, en función de los datos aportados, como muy cualificada. Solamente desde esta distinción, puede trazarse una más nítida y adecuada línea de separación entre ambos niveles de bonificación por razones de política criminal, intentando la mayor de las precisiones en la interpretación de las normas penales'.En el presente caso, no cabe calificar la confesión del acusado de relevante, pero sí de útil, puesto que dejó resuelto el caso en la primera actuación policial. Cierto que ello no ahorró diligencias testificales y variados peritajes para corroborar sus manifestaciones y conocer los detalles del crimen, '[p]ero no puede hacerse depender la estimación de la concurrencia de esta atenuante, que se ha diseñado por razones de política criminal, de los medios concretos de investigación(¿), de modo que el sospechoso dependa de tales medios para ser acreedor, o no, de una circunstancia atenuante de confesión cuando se utilicen tales medios investigadores'( S.TS. nº 381/2006, de 31 de marzo ).

La confesión ha de ser veraz y es innegable que Lucas ha relatado hechos relativos a un arrebato que no ocurrieron. Al respecto, conviene traer la cita de la sentencia del Tribunal Supremo nº 774/1999, de 11 de mayo , que en los siguientes términos argumenta:

'La confesión tampoco significa dejar de lado el derecho fundamental a no declararse culpable. Lo que ocurre es que ese derecho constitucional constituye un beneficio otorgado que no obliga al sujeto y al que se puede renunciar en aras de la mejor colaboración con la Justicia, comportamiento resocializador 'ex post facto' como fundamentador de la atenuante ( Sentencia de 22 de abril de 1994 ). La obligación de veracidad antes dicha (ver además las Sentencias de 17 de mayo de 1993 y 27 de mayo de 1992 ) tiene los límites igualmente reseñados. No vale a estos efectos, repítese, la incompleta, la sesgada, la sólo parcialmente veraz, precisamente porque la espontaneidad supone e implica hacerla sin trabas ni desfiguración de la realidad ( Sentencia de 18 de mayo de 1994 ). Ahora bien, y como se deduce de lo igualmente explicado más arriba, se tiene dicho por la Sala Segunda:

a) Que no se puede exigir al autor que declare de un modo objetivo, pues es explicable que no pueda sustraerse a dar su versión personal de lo acaecido, por lo que fácilmente se deben tolerar al respecto matices favorecedores siempre que se refieran a circunstancias desde luego no suficientemente relevantes ( Sentencias de 23 de marzo de 1993 y 28 de enero de 1989 entre otras).

b) Que la confesión, aunque normalmente haya de ser personal, también es válida si en supuestos excepcionales se vierte a través de tercero ( Sentencias de 27 de marzo de 1993 y 12 de julio de 1982 ).

c) Que el ofrecimiento de una versión no totalmente acorde con el relato fáctico, puede ser válida para la apreciación de la atenuante, pues no es exigible que aquélla coincida 'in totum' con ese relato ( Sentencia de 21 de marzo de 1994 ).

Es, como siempre, una cuestión de caso concreto y, sobre todo, una cuestión de límites. No es necesaria la coincidencia total con la verdad pero sí en lo esencial, importante y trascendente, aunque fuere bajo una perspectiva personal y subjetiva'.

Por su parte, la sentencia nº 1126/2011, de 2 de noviembre , antes citada, enseña que 'no es adecuado considerar que la confesión pierde todo efecto atenuante porque junto con la admisión del hecho se alegan circunstancias que atenúan la responsabilidad o que, incluso, la excluyen, o se cuestione la subsunción jurídica que de los hechos confesados y admitidos hagan las acusaciones. En este sentido las STS 6-3-92 , 11- 2-92, 21-3-94 y 6-12-98 , que señalaron que 'no es necesario para apreciar la veracidad de la confesión que existe una coincidencia total entre lo manifestado y lo ocurrido dado que si el acusado admite el hecho típico pero no reconoce haber obrado sin causas que excluyan la responsabilidad, se dará uno de los casos en los que -probado, por ejemplo que no concurrió la atenuante del art. 21-3 - la veracidad no sería total, pero de todos modos, suficiente para apreciar la atenuante . Hay también otras razones: 'la compensación positiva de la culpabilidad por el hecho, fundamento de esta atenuante, es independiente de que el autor, luego de confesar la realización del hecho, pretenda ejercer su derecho de defensa. ( art. 24-2 CE ). El valor atenuante surge, por lo tanto, de la confesión y no de la renuncia a defenderse, toda vez que el ejercicio de un derecho fundamental no puede tener efectos negativos sobre el que lo ejerce por el hecho mismo de su ejercicio'(en similar sentido, S. nº 1132/1998, de 6 de octubre ) .

En definitiva, el comportamiento que observó el acusado tras el crimen viene a suponer 'un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para la conducta'( S.TS. nº 240/2012, de 26 de marzo ), existiendo, por tanto, un fundamento atenuatorio que, si bien no reúne todas las exigencias del artículo 21.4º, puede apreciarse por analogía (art. 21.7º), pues no hay obstáculo para ello.

SEPTIMO.-Así las cosas, la penalegalmente prevista para un delito de asesinato con alevosía y ensañamiento va de veinte a veinticinco años de prisión. Concurre una circunstancia agravante de parentesco y una atenuante analógica de confesión,lo que exige valorarlas y compensarlas racionalmente para efectuar la individualización punitiva ( artº. 66.1.7ªCp ). En el presente caso, tenemos que un hombre mata a su pareja delante del hijo común, que mata a la madre de su hijo de manera alevosa y con saña y, pese a las manifestaciones que efectuó en el trámite de última palabra, no ha dejado de justificar sus actos de un modo u otro, en el propio juicio oral, mostrando escasa empatía con la víctima al hablar de ella. Con tales bases fácticas, afectantes al hecho y al autor (artº. 66.1.6ª), estimo impropia por insuficiente la pena mínima de veinte años, pues la circunstancia atenuante no alcanza a rebajar de ese modo el reproche que merecen los anteriores datos y la agravante de parentesco. En atención a ello, fijo la pena principal en veintidos años y seis meses de prisión, esto es, en la mitad del margen legal, por cuanto, desde el otro extremo, no cabe la pena máxima al concurrir una circunstancia atenuante a la que debe darse efecto.

Esta pena conlleva la accesoria de inhabilitación absoluta por igual tiempo (artº.55).

La privación de la patria potestad (artº.55) viene al caso, habida cuenta el desprecio que de las obligaciones inherentes a esta función supone matar a la madre del niño en su presencia y dejarle huérfano de esa manera. Por otro lado, la defensa mostró su conformidad con esta pena en el trámite de conclusiones definitivas.

Igualmente se manifestó conforme esta parte con las penas de prohibición de comunicación con los padres y los hermanos de la víctima y prohibición de acudir al término municipal de Orozko durante un tiempo de diez años superior al de la prisión (artº. 57.1 y 48), sanciones adecuadas para no victimizar a los más allegados parientes de la interfecta, permitiendo un contacto o proximidad indeseadas con el asesino, y cuya duración fijo en el máximo legal, habida cuenta la gravedad del hecho y el asentimiento de las partes.

Finalmente, ha de acordarse el comiso del cuchillo (artº. 127).

OCTAVO.-El hecho sexto del relato fáctico no ha sido declarado probado por los jurados, sino por este Magistrado-Presidente, en tanto que atañe a la responsabilidad civily es de mi competencia establecerla ( artº. 4 L.O.T.J .).

La existencia del hijo menor de edad, conviviente con la víctima, es un hecho pacífico y la estrecha relación que mantenía ésta con sus progenitores ha sido reconocida por el acusado y atestiguada, no sólo por el Sr. Ramón y la Sra. Rita , sino también por Rosario , Sandra (amiga de la difunta) y Mariola (prima).

Las reclamaciones para estos evidentes perjudicados son variadas. El Ministerio Fiscal y la acusación popular ejercida por el Ayuntamiento de Orozko solicitan 302.000 euros para el hijo y 11.000 euros para cada progenitor. La acusación popular ejercida por la Abogacía del Estado, en representación de la Delegación Especial del Gobierno contra la Violencia sobre la Mujer, insta el abono de una indemnización de 300.000 euros para el hijo y 200.000 euros para los padres, mientras que la acusación particular ejercida por éstos eleva a 250.000 euros el resarcimiento económico para ellos. Por su parte, la defensa deja a criterio del Magistrado-Presidente la determinación de las cuantías.

No hay modo de medir en términos pecuniarios el dolor moral y los perjuicios por la pérdida de una madre e hija, pero la cantidad solicitada para el niño Daniel , atendida su orfandad, su corta edad y la minusvalía derivada de su nacimiento prematuro (de la que han hablado repetidamente en el juicio el acusado, los testigos y los letrados), parece ajustada, por lo que la indemnización para el mismo la cifro en 300.000 euros, que no llegarán nunca a suplir el cariño que pudiera haber recibido de su madre a lo largo de la vida.

En cuanto a los progenitores, no sólo han perdido a una hija, sino también la relación estrecha y el trato diario con ella, que les permitía un contacto frecuente con el nieto, ahora imposible, al haber quedado en manos de una hermana del asesino por disposición del organismo público tutelar. De todo ello cabe deducir que sus vidas han cambiado mucho tras el asesinato, con serios perjuicios afectivos, cuyo resarcimiento establezco en 50.000 euros para cada uno.

NOVENO.-De conformidad con los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer las costas del proceso al acusado, incluidas las de la acusación particular, por no existir razones para hacer salvedad de la regla general (vid. por todas, S.TS. 16 -julio- 1998 ).

No así las costas causadas a instancia de las acusaciones populares, según dispone la jurisprudencia. 'Esta Sala ha venido manteniendo la general exclusión de las costas de la acusación popular ( SSTS 224/95, de 21-2 ; 649/96, de 2-2 ; 2/98 de 29-7 ; 1237/98, de 24-10 ; 515/99, de 29-3 ; 1490/2001, de 24-7 ; 1811/2001, de 14-5 y 1798/2002, de 31-10 ).

En efecto, el art. 240-3 L.E.Cr . prevé la imposición de costas al querellante particular o actor civil; y de ello no puede deducirse nunca, por hermenéutica de sentido contrario, que la acción popular, posibilitada constitucionalmente por el art. 125 CE . y en consonancia con él los arts. 19 LOPJ y 101 LECr ., produzca una inflexión en los gastos del proceso repercutibles sobre la parte acusada. Cierto es que la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como mero resarcimiento de gastos procesales; pero no menos exacto es que el ejercicio de la acción popular por un ente no imbricado en la dinámica delictiva nunca puede, cuando existe una acusación pública oficial ejercitada por el Ministerio Fiscal, dar origen a tal forma de resarcimiento que repercutiría aditivamente sobre el acusado condenado ( SSTS 224/95, de 21-2 y 649/96, de 2-2 ).

La jurisprudencia de esta Sala ha declarado reiteradamente que el ejercicio de la acción popular por personas o entidades que no han sido directamente afectadas por los hechos delictivos nunca pueden dar origen al pago o resarcimiento de las costas originadas por su actuación procesal. (...)

Esta Sala reconoce que en excepcionalísimas ocasiones, siempre plenamente justificadas, se han impuesto al acusado las costas de la acusación popular, y aunque es cierto que tal instituto (derecho constitucional, art. 125 CE . ) puede apartarse de su esencial función, convirtiéndose en objeto de abusos o usos instrumentales en el contexto de estrategias políticas o de otra índole, ello no debe gravar la posición de quienes, haciendo de él un uso acorde con sus fines constitucionales, contribuyan a dar efectividad al orden jurídico.

Serían perfectamente imponibles las costas en la proporción que determine el Tribunal en aquellos casos en que lejos de cualquier uso torticero o instrumental del instituto y sin existir acusador particular o cuando habiéndolo no se ha constituido en parte, la actuación de la acusación popular, además de no perturbadora o disonante con las pretensiones del Fiscal o las acogidas por el Tribunal (exigencia impuesta a la acusación particular), ha contribuido con su intervención de manera decisiva o notoria a descubrir y desenmascarar el delito, denunciando los hechos o sosteniendo pretensiones acogibles, no aducidas por el Fiscal'( S.TS. 30-junio-2008 ).

No encontrándonos ante los supuestos excepcionales que prevé la jurisprudencia, no procede incluir en la condena las costas de las demás partes acusadoras.

Vistos los artículos citados y demas de general y pertinente aplicación

Fallo

Condenar a Lucas , como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato con alevosía y ensañamiento, con la circunstancia agravante de parentesco y la circunstancia atenuante analógica de confesión, a las penas de veintidos años y seis meses de prisión, inhabilitación absoluta por igual tiempo, prohibición de comunicarse por cualquier medio con Dª. Rita , D. Ramón y los dos hermanos de Gema durante treinta y dos años y seis meses, prohibición de acudir al término municipal de Orozko durante treinta y dos años y seis meses y privación de la patria potestad sobre el menor Daniel .

Condeno a Lucas , como responsable civil, a que abone a Daniel una indemnización de 300.000 euros, y a Dª. Rita y D. Ramón sendas indemnizaciones de 50.000 euros para cada uno, devengando estas cantidades los intereses legales del artº. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Acuerdo el comiso del cuchillo empleado en el asesinato.

Condeno al acusado al pago de las costas del proceso, incluídas las de la acusación particular.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de apelacion ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dentro de los 10 días siguientes a la última notificación de la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leída por el Ilmo . Magistrado- Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.