Sentencia Penal Nº 342/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 1111/2018 de 09 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0001111/2018
NIG: 3502643220150000242
Resolución:Sentencia 000342/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000147/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelante: Lucía ; Abogado: Jose Francisco Jimenez Leon; Procurador: Oswaldo Hernandez Pesce
Apelante: Justo ; Abogado: Jose Francisco Jimenez Leon; Procurador: Oswaldo Hernandez Pesce
Acusado: Lorenzo ; Abogado: Emilio Jesus Hernandez Gonzalez; Procurador: Gema Adelaida Parodi Almanzor
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT
Magistrados
D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)
D./Dª. MÓNICA HERRERAS RODRÍGUEZ
En Las Palmas de Gran Canaria, a 9 de octubre de 2019.
Visto en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto
por Dña Lucía y D. Justo , representados por el Procurador de los Tribunales D. Oswaldo Hernández Pesce
y defendidos por el letrado D. José Francisco Jiménez León, contra la sentencia de fecha 21 de septiembre
de 2018 del Juzgado de Penal Número 1 de Las Palmas, Procedimiento Abreviado 147/2018, que ha dado
lugar al Rollo de Sala 1111/2018, en la que aparecen como partes apeladas el Ministerio Fiscal, y D. Lorenzo
, representado por la Procuradora Dña. Gema Adelaida Parodi Almanzor, y defendido por el Letrado D. Emilio

Hernández González; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Secundino Alemán Almeida, quién expresa el parecer de
esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: ' QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Lorenzo de los delitos de estafa y apropiación indebida imputados, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas causadas.'.



SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpuso recurso de apelación por la acusación particular; con las alegaciones que consta en el escrito de formalización proponiendo pruebas en la alzada, y que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia en fecha 26 de noviembre de 2018, en la que tuvieron entrada el día 28, se turnaron en reparto a esta sección el 29 del mismo mes, designándose ponente conforme a los criterios de distribución de asuntos vigentes en esta Sala por diligencia del día 18 de diciembre a Dña. Inocencia Eugenia Cabello Díaz; y en espera de turno de señalamiento, en virtud de providencia de 16 de septiembre se reasignó la ponencia a quién como tal suscribe la presente por sustitución reglamentaria, y se fijó el 7 de octubre fecha para deliberación y votación y fallo, tras lo cuál quedaron las actuaciones pendientes de sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuáles quedan transcritos: 'De la prueba practicada en el acto de la vista ha quedado únicamente acreditado que el acusado, Lorenzo , como administrador único de la empresa Gestión V12 Canarias S.L., dedicada a la compraventa de vehículos en el término municipal y partido judicial de Telde, el día 14 de Abril de 2.014 recibió de Don Justo y de Doña Lucía la cantidad de 6.380 euros para la compra de un vehículo Opel Vivaro, así como que por causas no suficientemente concretadas el acusado no llegó a comprar dicho vehículo, no habiendo restituido al día de la fecha el dinero que aquellos le entregaron.

No ha quedado acreditado el empleo de engaño alguno por parte del acusado, así como tampoco se haya apropiado indebidamente de la cantidad antes referida.'

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación debe ser desestimado por una cuestión estrictamente procesal, en la medida en que el apelante, que recurre una sentencia absolutoria por un supuesto error en la valoración de las pruebas, solicita como conclusión en el suplico de su recurso, la condena en la alzada del acusados por delito de estafa o subsidiariamente por delito de apropiación indebida.

Al efecto obvia la parte recurrente que tras la reforma operada en la LECRIM por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, en vigor desde el 6 de diciembre de ese año, en la regulación de la apelación contra las sentencias dictadas en el ámbito del procedimiento abreviado, el nuevo art. 792.2 dispone que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2'. Y en tal sentido, justamente el art. 790.2 en su párrafo 3º dispone que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'.

Se podrá sostener que la presente causa se incoó antes de la entrada en vigor de dicha reforma, pues se dictó auto de incoación de diligencias previas el 10 de enero de 2015 -folio 6-, más dicha nueva regulación no resulta ni mucho menos novedosa como nos lo recuerda la STS 286/2019, de 30 de mayo. Y es que con anterioridad a la citada reforma, ya poníamos de manifiesto las dificultades de tornar en condenatorio un previo pronunciamiento absolutorio de la instancia, cuando éste se ha sustentado en el principio de inmediación del que carece el órgano de apelación, a tenor de la ya clásica sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre de 2002, sosteniendo el Alto intérprete de la Constitución la exigencia de oír al acusado en la segunda instancia cuando se trata de variar el aspecto fáctico de la sentencia de primera instancia, incluso para valorar los elementos subjetivos de los injustos penales ( STC 126/2012, de 18 de junio; STS 1327/2011, de 9 de diciembre). Y aunque la actual regulación del recurso de apelación admite la convocatoria de vista de oficio en segunda instancia, ni prevé la citación del acusado con un trámite para ser oído, ni cabe obviar en línea con lo que viene sosteniendo esta Sala de apelaciones en las sentencias de 27 de julio de 2012 ( Rollo Apelación de delito 136/2012), de 21 de septiembre de 2012 ( Rollo de Apelación de delito nº 153/2012) y de 17 de abril de 2013 ( Rollo de Apelación de delito nº 5/2013) que dada las exigencias del principio acusatorio en el ámbito del proceso penal, no parece razonable que el Tribunal de segunda instancia convoque de oficio vista con citación del acusado como requisito ineludible para poder condenar, pues ello implica una examen previo de la prosperabilidad de la pretensión acusatoria con merma de las exigencias de imparcialidad y objetividad, razón por la cuál deben ser las partes acusadoras las que expresamente lo interesen con sustento en la doctrina constitucional citada, sin que en este caso lo haya interesado la parte que recurre e impetra la condena en la segunda instancia.

También es importante destacar - STC 48/2008, de 11 de marzo- que es al legislador a quién corresponde configurar el sistema de recursos, sin que exista ningún derecho fundamental a la repetición del juicio en la segunda instancia - SsTS 321/2007, de 20 de abril; 1.190/2006, de 14 de noviembre; 32/2012, de 25 de enero-, siendo así que el legislador procesalista, pudiendo articular una sistema de segunda instancia distinto, no lo ha hecho en la reforma operada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, y en la más reciente citada operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, en que sigue limitando la posibilidad de práctica de pruebas en la segunda instancia a supuestos excepcionales que nada tienen que ver con una repetición del juicio que por tanto no prevé, más allá de la posibilidad de reproducir la grabada en la primera instancia, y que el propio Tribunal Constitucional ( STC 120/2009, de 18 de mayo; STC 30/2010, de 17 de mayo) entiende que no equivale a la inmediación probatoria como una de las garantías básicas del proceso penal.

Con todo, cuando la apreciación probatoria del Tribunal de instancia se sustente en la apreciación de pruebas de carácter personal, en la medida en que su valoración sea objetivamente razonable y se asiente justamente en aspectos propios de la inmediación, bajo ningún concepto podrá el órgano de apelación modificar ese juicio convictivo, pues el juicio, como se ha dicho, es el desarrollado en la primera instancia. Si ese juicio convictivo sobre la base de pruebas personales, no se sustenta en la apreciación de la prueba, sino en la exteriorización de lo que se afirma pero con un juicio erróneo de lo que en realidad se ha dicho a tenor del acta del juicio oral, cabe la posibilidad de modificar la absolución en condena, pero inexorablemente debiendo ser oído el acusado en una vista en la alzada. Y es que como señala el Tribunal Supremo - STS 271/2012, de 9 de abril- en la inmediación probatoria 'se está ante los problemas propios de la apreciación de las pruebas de carácter personal que se practican ante el Tribunal de instancia. Sobre esta modalidad probatoria, esta Sala de casación tiene establecido de forma reiterada que en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15-3; 893/2007 de 3-10; 778/2007, de 9-10; 56/2009, de 3-2; 264/2009, de 12-3; 901/2009, de 24-9; 960/2009, de 16- 10; y796/2011, de 13-7, entre otras).

Estas afirmaciones, ciertamente, deben ser matizadas, pues esta misma Sala también ha precisado que no cabe interpretarlas en el sentido de que el órgano de casación, operando con criterios objetivos, no pueda revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha otorgado credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia. Ni que, por lo tanto, el Tribunal que efectúa la revisión no pueda excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente. Pues 'el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta' ( SSTS 1579/2003, de 21-11; y 677/2009, de 16-6). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7; y 796/2011, de 13- 7).' Finalmente, si la convicción de absolución se ha sustentado en argumentos arbitrarios, absurdos o irracionales, a lo que habrá de unirse aquellos supuestos en los que no se haga mención en la valoración de la prueba a alguna parte de la misma de la cuál quepa evidenciar una conclusión distinta a la alcanzada por el Juez de instancia, no será posible, ni aún celebrando vista en la alzada, variar el fallo de la instancia, en la medida en que al juicio convictivo del Juez a quo confluya la apreciación de distintas pruebas de carácter personal que sí haya valorado. Ante tal posibilidad, y con el fin de no lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva, titularidad de todo justiciable y no solo de los acusados -éstos únicamente son titulares en exclusiva del derecho fundamental a la presunción de inocencia-, la única vía posible de corrección será la nulidad de la sentencia de instancia a fin de que, con la debida motivación, se exteriorice una argumentación objetivamente razonable sobre esa prueba -o parte de la prueba- de cargo omitida, llegándose a la conclusión que proceda, pudiendo ser la misma de absolución o de condena - STS 256/2007, de 30 de marzo-, pues como también señala el Tribunal Supremo, no cabe modificar la convicción de no culpabilidad del tribunal de instancia en equivalencia a una especie de presunción de inocencia invertida que no existe, pero sí anular -previa y expresa petición de parte- la sentencia recurrida si la absolución se sustenta en razonamientos absurdos o arbitrarios. Y así señala la STS 601/2012, de 12 de julio, que 'Como señala la reciente sentencia de esta Sala de 23 de Marzo de 2012, el loable esfuerzo por ampliar espacios a la revisión casacional para garantizar la protección de los derechos constitucionales y en concreto la del derecho a la presunción de inocencia, carece de fundamento si lo que se pretende es abrir la posibilidad de corregir el relato fáctico de las sentencias absolutorias, fundadas en la falta de convicción del Tribunal de instancia sobre la culpabilidad del acusado, por la vía de la presunción de inocencia invertida, posibilidad que ha sido reiteradamente rechazada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y por la de esta Sala.

Al margen de esta prohibición de modificar peyorativamente el relato fáctico de las sentencias absolutorias, salvo en los supuestos de infracción de ley indirecta previstos en el art 849 2º de la Lecrim, el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal, o por la acusación privada, 'cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los artículos 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS núm. 178/2011, de 23 de febrero)'.

La consecuencia de esta infracción no puede ser imponer al Tribunal de la instancia una convicción que no obtuvo, sino, en su caso, devolver la causa al Tribunal de que proceda para que, reponiendo la causa al estado que tenia cuando se cometió la falta, dicte una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios.' Recordemos que el Tribunal de apelación no puede decretar de oficio la nulidad - art. 240.2 párrafo 2º de la LOPJ- aunque mediase recurso, pues solo puede decretarlo si se pidiere expresamente.



SEGUNDO.- En el caso concreto, por más que podamos compartir en buena medida las consideraciones que efectúa la parte, no tanto en relación al delito de estafa, sino sustancialmente respecto del de apropiación indebida en la medida en que la cantidad entregada se hizo como gestión de compra, destinada pues a la compra de un vehículo por cuenta de los denunciantes, sin que la Juez de instancia haya abordado y razonado con suficiencia la prueba en torno a este delito dada su configuración jurisprudencial, desde el mismo momento en que tal reconsideración impone una modificación de los hechos probados, debiendo por ello la parte que recurre haber solicitado la nulidad conforme a lo dispuesto en el antes citado art. 792.2 de la LECRIM, o instar la nulidad por falta de motivación, lo que no interesa, solicitando en cambio expresamente una condena en la alzada que no puede ser acordada por este Tribunal con mutación de los hechos probados y conforme a la doctrina citada, se ha de confirmar la sentencia recurrida.



TERCERO.- En materia de costas procesales, siendo desestimado el recurso de apelación, procede imponerlas a la parte apelante ( arts. 394, 398 y 4 de la LEC).

Por lo anteriormente expuesto, vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dña Lucía y D. Justo , contra la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2018 del Juzgado de Penal Número 1 de Las Palmas, se confirma la misma, con imposición a los apelantes de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.