Sentencia Penal Nº 343/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 70/2004 de 14 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 3769/2001

ROLLO DE SALA Nº 70/2004.

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 6 DE MADRID.

S E N T E N C I A Nº 343/2.007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA. ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ

D. JULIAN ABAD CRESPO

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En Madrid, a 14 de septiembre de 2007.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 70/04, por un delito de estafa, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra los acusados: David , nacido el 27 de septiembre de 1945, hijo de Bautista y de Cabeza, natural de Andujar (Jaén), vecino de Algete, con D.N.I. nº NUM000 , de solvencia no determinada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta, representado por la Procurador Dª Sonia Posac Ribera y defendido por el Letrado D. Eduardo Gaya Sicilia; y Luis Pablo , nacido el 18 de noviembre de 1921, hija de Valentín y de Isabel, natural de Madrid, vecino de Marbella (Málaga), con D.N.I. nº NUM001 , de solvencia no determinada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta, representado la Procurador Dª Sonia Posac Ribera y defendido por el Letrado D. Eduardo Gaya Sicilia; y como Responsable Civil Subsidiaria la entidad VITAGOLF S.A. En el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, y como Acusación Particular PROMOCIONES VALDEPELAYOS S.L representada por la Procurador Dª María Soledad San Mateo García y asistida del Letrado D. Rafael Fuentes; teniendo lugar el juicio el día 13 de septiembre de 2007, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248, 250-1.6º del Código Penal , del que responden en concepto de autores los acusados David y Luis Pablo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se impusiera a cada uno de ellos la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses con cuota diaria de 30 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y al pago de las costas. Por vía de Responsabilidad civil que indemnicen conjunta y solidariamente a Valdepelayos S.L en 39.830 euros.

SEGUNDO.- La Acusación Particular, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito consumado de estafa previsto y penado en los artículos 248, 250.1.º-6º.7º y 2, y 251 del Código Penal , y de un delito de estafa en grado de tentativa de los que responden en concepto de autores los acusados David y Luis Pablo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se impusiera a cada uno de ellos la pena de ocho años de prisión y multa de 24 meses con cuota diaria de 300 euros; y al pago de las costas. Por vía de responsabilidad civil que indemnicen a Promociones Valdepelayos S.L en la cantidad de 180.304 euros, mas los intereses legales desde el 4 de octubre de 2000. Solicitando la condena como responsable civil directa de la entidad Vitagolf S.A.

TERCERO.- La Defensa de los acusados, en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de sus patrocinados.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa no puede este tribunal por menos que constatar la gran vaguedad del escrito de conclusiones provisionales de la Acusación Particular, en el que se imputa a los dos acusados Luis Pablo y David la comisión de dos delitos de estafa, uno intentado y el otro en grado de consumación, sin que se refiere de forma concreta cual o cuales son los elementos del tipo de los dos delitos que imputa, y la participación concreta que pudieran haber tenido cada uno de los dos acusados en sus respectivas ejecuciones. Así se sustituyen los hechos por meras calificaciones jurídicas que impide conocer aquellos, "mediante maquinaciones premeditadas, fraudulentas y engañosas, anteriores, coetaneas y posteriores" y sin embargo no se reseñan ni se infiere en que consisten esas maquinaciones, con lo que resulta del todo inviable conocer los hechos en que se fundan los engaños propios de los dos delitos de estafa que se les atribuye. Como es inviable saber si tales hechos, que se ocultan y únicamente se califican de engañosos, son cometidos por uno solo de los dos

acusados o por los dos al tiempo, o por otras terceras personas desconocidas a las que no se acusa, tal y como se reseña en el escrito de acusación: "mediante la participación de otras personas". Como tampoco se explicita como "crean la apariencia de tres parcelas urbanas como números 9,15 y 24 "y que participación concreta tiene cada uno de los dos acusados en la creación de dicha apariencia.

Inconcrección que igualmente aparece en la calificación que se realiza de los delitos imputados por esta acusación, pues amen de pedirse una sola pena para los dos, se insta para el delito de estafa consumado la agravante especifica del nº1.1º del artículo 250 sin que se pueda conocer sobre que bien de primera necesidad, vivienda ó de reconocida utilidad social recae esta estafa consumada, que nunca se revela del escrito de acusación. Instándose igualmente la agravante del nº1.7º del citado artículo 250 , sin que en los hechos en que se funda la acusación se refiera relación personal, ni prevalimiento de credibilidad empresarial o profesional alguna en que fundarlo.

Igualmente la acusación formulada por el Ministerio Fiscal, si bien su escrito de conclusiones provisionales es mas concreto que el de la acusación Particular, no deja de crear una cierta confusión a la hora de fijar el hecho en que funda el delito de estafa, así se lee en el segundo párrafo "creando la apariencia de la existencia de tres parcelas, que ficticiamente numeraron como nº 9,15, y 24, haciéndolas coincidir con tres de las ya existentes", y, sin embargo, nunca se refleja con que parcelas ya existente se hacen coincidir, como no se reseña los anteriores y supuestos contratos, ni quien pudieran ser los presuntos compradores a se hubieran previamente vendido.

SEGUNDO.- Esta falta de claridad de las acusaciones no se revelan como muy acordes con el principio acusatorio, pues no ha de olvidarse que los acusados tiene el derecho de conocer desde un primer momento aquellos hechos que pudieran ser constitutivos del delito de estafa por el que se les acusa, lo que necesariamente ha de llevar a la absolución de los acusados de este difuso delito de estafa que se les imputa.

En este sentido enseñaba la Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de marzo de 1982 que, como ha señalado la más generalizada doctrina, al escrito de calificación del art. 650 LEC , le corresponde la función de orientar el debate fijando qué hecho o hechos constituyen el objeto de la acusación e indicando al acusado la dirección del ataque y las pruebas en que éste se basará, a fin de que el inculpado pueda disponer adecuadamente su defensa. Por consiguiente, la indeterminación en el escrito de conclusiones provisionales de los hechos punibles, puede dar lugar a una acusación imprecisa, vaga e incluso insuficiente y puede producir a causa de ello una situación de indefensión en el acusado, que sólo podrá, efectivamente, defenderse y proponer las pruebas que crea convenientes en la medida en que conozca la "exposición concreta de los hechos". El derecho que todos tienen a ser informados de la acusación formulada contra ellos es una garantía en favor del equilibrio entre acusador y acusado en el proceso penal. La ruptura de ese equilibrio en contra del acusado al no conocer éste en concreto cuáles son los hechos punibles que se le imputan, puede producirle indefensión, concepto que no hay que interpretar como necesariamente equivalente a la imposibilidad de defenderse. Esta doctrina ha sido reiterada en numerosas ocasiones por el Tribunal Constitucional, que ha dejado patente como no cabe acusación implícita, ni tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa (SSTC 163/1986, de 17 de diciembre, FJ 2; 17/1989, de 30 de enero, FJ 7; 358/1993, de 29 de noviembre, FJ 2 ) y en términos que no sean absolutamente vagos o indeterminados (SSTC 9/1982, de 10 de marzo, FJ 1; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 5; 87/2001, de 2 de abril, FJ 5 ).

A este respecto habrá de recordar igualmente las enseñanzas contenidas en la sentencia del Tribunal Constitucional nº 170/2002 de 30 de septiembre Hemos sostenido reiteradamente que "forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación" (STC 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3 ), derecho que encierra un "contenido normativo complejo" (por todas, SSTC 278/2000, de 27 de noviembre, FJ 13; 182/2001, de 17 de septiembre, FJ 4 ), cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él, en términos suficientemente determinados, para poder defenderse de ella de manera contradictoria (SSTC 12/1981, de 10 de abril, FJ 4; 95/1995, de 19 de junio, FJ 3 a; 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 2 ), convirtiéndose en un instrumento indispensable para poder ejercitar el derecho de defensa, pues mal puede defenderse de algo quien no sabe qué hechos en concreto se le imputan (por todas, SSTC 11/1992, de 27 de enero, FJ 3; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 4; 19/2000, de 31 de enero, FJ 4; 278/2000, de 27 de noviembre, FJ 14; 182/2001, de 17 de septiembre, FJ 4 ). Desde esta primera perspectiva hemos señalado que, a efectos de fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas (por todas, SSTC 174/2001, de 26 de julio, FJ 5 ), que debe contener "los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación jurídica e integrar un determinado delito", que es lo que ha de entenderse "por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa" (STC 87/2001, de 2 de abril, FJ 6La segunda perspectiva del principio acusatorio, cuya vulneración también alega el recurrente, hace referencia a la necesaria correlación que ha de existir entre la acusación y el fallo, impuesta por el deber de congruencia. Nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, entendiéndose por "cosa" en este contexto tanto un concreto devenir de acontecimientos, un "factum", cuanto "la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos", ya que el debate contradictorio recae "no sólo sobre los hechos sino también sobre la calificación jurídica" (por todas SSTC 12/1981, de 10 de abril, FJ 4; 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3; 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 2; 4/2002, de 14 de enero, FJ 3 ). En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación (entre otras, SSTC 12/1981, de 10 de abril, FJ 4; 141/1986, de 12 de noviembre, FJ 1; 11/1992, de 27 de enero, FJ 4; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 4; 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 2 ), no pudiendo el Tribunal "apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma, ni sobre las cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse" (SSTC 205/1989, de 11 de diciembre, FJ 2; 95/1995, de 19 de junio, FJ 2; 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 2 ).

Ahora bien, también hemos destacado que la congruencia sólo requiere la identidad del hecho punible y la homogeneidad de las calificaciones jurídicas (SSTC 104/1986, de 17 de julio, FJ 4; 225/1997, de 15 de diciembre, FFJJ 3 y 4; 174/2001, de 26 de julio, FJ 5 ) y que lo decisivo para que la posible vulneración del principio acusatorio adquiera relevancia constitucional "no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, es decir el ajuste exacto y estricto entre los hechos constitutivos de la pretensión penal y los hechos declarados probados por el órgano judicial, sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación" (STC 278/2000 de 27 de diciembre, FJ 18 ).

SEGUNDO.- En todo caso ha de recordarse que para que pueda destruirse la presunción de inocencia, que a todo acusado reconoce el artículo 24 de la Constitución Española, la actividad probatoria de cargo que se practique en el acto del plenario, bajo los principios de inmediación y contradicción, ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado (SSTC 141/1986, de 12 de noviembre; 150/1989, de 25 de septiembre; 134/1991, de 17 de junio; 76/1993, de 1 de marzo; y 303/1993, de 25 de octubre ).

Ello, no sucede en el presente procedimiento, pues como ya se ha dicho, en el fundamento anterior, parece fundarse el delito de estafa, por un lado, en la existencia de una doble venta de los mismos terrenos y sin embargo, amen de no reflejarse en los escritos de acusación que anteriores contratos se pudieran haber concertado sobre dichas parcelas y quien pudiera ser lo supuestos compradores, no se practica una sola prueba a lo largo de la causa que acredite que parcelas nº 9, 14-A y 24-A, vendidas el 4 de octubre de 2000 por Vitagolf a Promociones Valdepelayos, hubieran sido vendidas con anterioridad a otras personas. Así, como única prueba de este genérico aserto se propone la testifical de Blas , que en el acto de la vista refiere como en representación de la mercantil Elfo 20 compró a Vitagolf una finca sita en la localidad de Mijas, contrato que finalmente fue rescindido. Mas no existe prueba alguna que acredite directa o indirectamente de que esa finca fuera alguna de las tres que son vendidas el 4 de octubre del 2000 a Promociones Valdepelayos, cuestión que meramente se limita a presumir de forma genérica el Ministerio Público sin que en momento alguno sea capaz de identificar cual de las tres fincas vendidas a Valdepelayos es la que entiende la coincidente con la vendida a Elfo 20.

La segunda premisa que sienta el Ministerio Publico en su acusación para fundar el engaño del delito de estafa, es que las fincas que se venden por Vitagolf a Valdepelayos el 4 de octubre de 2000 se encuentran en terreno destinado a jardines y viales de la Urbanización Riviera del Sol. Sin embargo a lo largo de la causa no se practica prueba alguna que acredite que tales terrenos fueran de dominio público y no pudiera ser vendido por Vitagolf, a cuyo nombre se encuentra inscrito en el Registro de la Propiedad -según se constata de cuantas certificaciones del Registro de la Propiedad se incorporan a los autos-. Así, como toda prueba de este aserto, únicamente se encuentra en la causa la escritura de segregación otorgada el 1 de abril de 1993 ante el notario de Madrid D. Gonzalo Franco Vázquez en la que se estipula entre otros extremos que "como consecuencia de la segregaciones practicadas, la finca matriz queda con una extensión superficial de dieciocho mil setecientos cincuenta y tres metros cuadrados destinados zona verde y viales de la urbanización que linda con las fincas segregadas en su cuatro vientos" (folio nº 62 de las actuaciones). Mas esta estipulación únicamente acredita una intención de los otorgantes y nada más, pues es de sobra conocido, y no merece mayor comentario, que los particulares no tienen competencia para aprobar planes de urbanismo, ni establecer sin mas por su mera voluntad que terrenos han de ser destinados a viales, zonas verdes etc.-, siendo esta competencia de la administración, y a este respecto no se encuentra en la causa ningún documento - ni las acusaciones hacen referencia a ninguno de los múltiples aportados-, ni se aporta cualquier otro medio de prueba que permita constatar que por autoridad administrativa competente se haya acordado que esos terrenos se encuentren destinados a viales, zonas verdes o a cualquier otro destino público. Muy al contrario de la documentación aportada se comprueba como esos terrenos se encontraban embargados por el Ayuntamiento de Mijas por deudas tributarias de sus propietarios, tal y como se constata de las certificaciones del Registro de la Propiedad incorporados a la causa y de la documentación que en el acto del plenario aporta la defensa, lo que contradice de forma plena la mera presunción en que se sienta la acusación.

Por la acusación particular se limita como todo engaño a señalar la creación aparente de las tres parcelas, lo que se ve contradicho plenamente por el Registro de la Propiedad en el que se encuentran inscritas, tal y como reconoce esta misma acusación que se limita a refutar la inscripción con una mera opinión de parte según la cual el registrador inscribe sin mas comprobación todos aquellos títulos que le presentan mientras existan metros cuadrados sin inscribir de la finca matriz. Mera opinión de parte que lógicamente es eso, una mera opinión carente de cualquier valor probatorio.

En definitiva no existe prueba alguna de la existencia del engaño que como medio para obtener el desplazamiento patrimonial exige el delito de estafa, y que en modo alguno puede ser presumido contra reo, sin vulnerar el principio de presunción de inocencia de que gozan en virtud del artículo 24 de la Constitución Española.

TERCERO.- Siendo la sentencia absolutoria las costas han de declararse de oficio a tenor del artículo 240-1º-2º(inciso último) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos Absolver y Absolvemos a los acusados David y Luis Pablo de los delitos de estafa de que vienen acusados declarando de oficio las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.