Sentencia Penal Nº 343/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 8/2009 de 10 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de Sala nº 8/09

Procedimiento: Sumario nº 1/09 (Juzgado de Instrucción nº 2 de Reus)

Tribunal:

Magistrados,

D. Ángel Martínez Sáez (Presidente)

Dña. Mª Concepción Montardit Chica

Dña. Mª Ángeles Barcenilla Visús

SENTENCIA NÚM. 343/2012

En Tarragona, a 10 de Julio de 2012.

Se ha sustanciado ante esta Sección Penal de la Audiencia Provincial de Tarragona, la presente causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Reus, bajo el número de Sumario 1/09, por un presunto delito continuado de agresión sexual, contra Severino , mayor de edad, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representado por el Procurador Sr. Juan Carlos Recuero Madrid y asistido por el Letrado Sr. Javier Ignacio Prieto Rodríguez. Ha intervenido el Ministerio Fiscal ejercitando la acusación pública, y la Sra. Benita , representada por el Procurador Sr. Ángel Ramón Fabregat Ornaque y asistida por el Letrado Sr. José Amigó Durán, ejercitando la acusación particular.

Ha sido Ponente de esta sentencia la Magistrada Mª Concepción Montardit Chica.

Antecedentes

PRIMERO.- Abierto el juicio oral, por la Sala se dio cuenta a las partes de las incidencias del cuadro probatorio, consistentes en la dificultad para la práctica de la pericial del psicólogo Sr. Luis Antonio mediante videoconferencia, por hallarse en Argentina y no permitir nuestro sistema informático articular la videoconferencia con ese país al no quedar garantizada la privacidad de la misma, en tanto que sólo podría llevarse a efecto a través del sistema "SKYPE", que puede dar lugar a que otras personas tengan acceso al contenido. El Ministerio Fiscal manifestó que como quiera que el objeto sometido a la pericia del Sr. Luis Antonio coincidía con el de otras periciales que igualmente formaban parte del cuadro probatorio, renunciaba a dicha prueba. La acusación particular igualmente renunció a la pericial referida por cuanto se contaba con la pericial de otro psicólogo igualmente perteneciente a la Generalitat de Catalunya. La defensa del acusado insistió en la necesidad de llevar a cabo la videoconferencia, si bien interesó, subsidiariamente, que se admitiera como pericial documentada el informe del Sr. Luis Antonio obrante a los folios 347 a 350, a lo que ambas acusaciones manifestaron no oponerse aunque resaltando el escaso valor probatorio que podía otorgarse al informe ante la ausencia de ratificación en el plenario por parte de su emisor.

La Sala, previa deliberación, acordó que como quiera que era previsible la celebración de una segunda sesión del juicio, se intentaría entre una y otra que por los técnicos informáticos se diera una solución técnica para poder llevar a cabo la videoconferencia en adecuadas condiciones de privacidad, sin perjuicio de que, de no poderlo llevar a efecto, se decidiría en la segunda sesión sobre la petición subsidiaria de la defensa del acusado.

A continuación, como quiera que no se disponía de la Sra. Secretaria Judicial, que se hallaba desempeñando su función en la celebración de un Jurado, por el Presidente de la Sala se instó a las partes a fin de que manifestaran lo que estimaran oportuno acerca de la necesidad o no de dar lectura, en aplicación del art. 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a los escritos de acusación y defensa, coincidiendo todas en que se daban por ilustradas del contenido de los mismos, indicando concretamente el acusado ser sabedor del delito por el que se le pedía condena y de los demás pedimentos de los escritos de acusación.

Ofrecida a las partes la posibilidad de suscitar alguna cuestión previa, por el Ministerio Fiscal se solicitó que se adoptara como medida de protección la interposición de una mampara para evitar la confrontación visual de la presunta víctima con el acusado en el momento de prestar declaración, así como que la declaración de la víctima se llevara a efecto a puerta cerrada, a lo que la acusación particular mostró su conformidad, en tanto que la defensa, sin oponerse a la celebración a puerta cerrada, sí mostró objeción a la evitación de la confrontación visual.

Asimismo, se solicitó por el Ministerio Público que, al amparo del art. 724 del mismo texto legal, se procediera a practicar conjuntamente las pruebas periciales que afectaran a un mismo objeto, concretamente, interesó la práctica conjunta de los peritos Sres. Jesús , Luis Antonio , Rosalia , Santiaga y Violeta , a lo que la acusación particular mostró su conformidad aunque exceptuando la pericial de la Sra. Violeta , por cuanto el objeto sometido a su pericia no coincidía con el del resto de peritos. Por su parte, la defensa no se opuso a la declaración conjunta de los Sres. Jesús , Luis Antonio y Violeta , pero sí a la de las Sras. Rosalia y Santiaga , en tanto que no fueron designadas por el Juzgado y no aportaron informe pericial, por lo que su intervención debería ser más bien como testigos-peritos.

La Sala, tras la oportuna deliberación, resolvió, en cuanto a la primera cuestión, en el sentido de acceder a la celebración a puerta cerrada durante la declaración de la presunta víctima y evitando la confrontación visual de ésta con el acusado. Y en cuanto a la segunda, en el sentido de proceder a la práctica conjunta de las periciales cuyos objetos fueran coincidentes, aclarando que las Sras. Rosalia y Santiaga habían sido propuestas como pruebas periciales y admitidas como tales y que sus interrogatorios iban a versar sobre las cuestiones técnicas que fueron sometidas a su pericia, por lo que su condición en el plenario no era otra que la de peritos y en esa condición iban a contestar.

SEGUNDO.- Abierto el trámite de prueba, se practicaron en dos sesiones, y por este orden, el interrogatorio del acusado Sr. Severino , las testificales de la perjudicada menor de edad Celsa , Sres. Rodrigo , Benita , Ovidio , Amelia , Adelina , pericial de la médico forense Dra. Edurne , pericial conjunta de los Dres. Rosalia , Santiaga , Jesús y Violeta , y pericial de la Dra. María Milagros . En cuanto a la prueba documental, todas las partes se dieron por ilustradas.

TERCERO.- En la segunda sesión del juicio, el Ministerio Fiscal y la acusación particular, tras dar cuenta la Sala de la imposibilidad de realizar la videoconferencia con el perito Don. Luis Antonio mediante el sistema SKYPE, renunciaron a la pericial del Sr. Luis Antonio , y la defensa propuso como prueba documental el informe emitido por el referido perito, obrante a los folios 346 y siguientes, a lo que la Sala accedió, sin perjuicio del valor que se le diera en sentencia, teniendo en cuenta que el perito emisor no comparecía al juicio, todo ello en los términos que constan en la grabación del juicio.

CUARTO.- Practicada la prueba, las partes formularon sus conclusiones.

El Ministerio Fiscal modificó parcialmente su escrito de acusación provisional, quedando unido a las actuaciones el escrito de modificación, y solicitó finalmente la condena del acusado, como autor de un delito continuado de agresión sexual de los arts. 178 , 179 y 180.1.4º del Código Penal , en relación con el art. 74 del mismo texto legal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª, con el carácter de cualificada, a la pena de 7 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a la menor a una distancia no inferior a 500 metros, a su domicilio o a cualquier lugar donde ésta se encuentre, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, todo ello por tiempo de 10 años, más costas procesales.

En materia de responsabilidad civil, interesó la imposición al acusado de la obligación de indemnizar a la víctima en la cuantía de 18.000 euros con los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando la condena del acusado como autor de un delito continuado de agresión sexual de los arts. 178 , 179 y 180.1.1ª.3 ª y 4ª del Código Penal , en relación con el art. 74 del mismo texto legal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 15 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a la menor a una distancia inferior a 500 metros, a su domicilio o cualquier lugar donde la misma se encuentre, y de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de 15 años, más costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En materia de responsabilidad civil, interesó la imposición al acusado de la obligación de indemnizar a la víctima en la cuantía de 36.000 euros con los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Finalmente, la defensa modificó parcialmente su escrito de acusación provisional, quedando unido a las actuaciones el escrito de modificación, en el que interesó la absolución del acusado.

QUINTO.- Evacuados los informes por las partes, el Tribunal concedió la última palabra al acusado. A continuación, se declaró el juicio visto para sentencia.

Hechos

De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral conforme a los principios de oralidad, contradicción, inmediación e igualdad de armas, han resultado acreditados los siguientes hechos:

La menor Celsa , nacida el NUM000 de 1994, hija de Benita y habida de una relación anterior de la madre, cuando contaba aproximadamente con dos años de edad, pasó a formar parte, junto con su progenitora, del núcleo familiar formado por esta misma y su nueva pareja, el acusado Severino , que lo fue de forma estable y análoga a la del matrimonio durante aproximadamente nueve años, reconociendo a la menor como hija suya en el Registro Civil, dándole sus apellidos. Convivían los tres en el domicilio familiar sito en la C/. DIRECCION000 , nº NUM001 , de la localidad de Reus, hasta que, a partir de 2004, fecha en la que nació de la pareja su hermano Óscar, pasaron a ser cuatro los componentes del núcleo familiar.

En fecha 28 de Septiembre de 2005, la menor, acompañada de su madre, denunció ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Reus que Severino , desde que ella tenía siete años, abusó de ella, obligándole a hacerle felaciones, y que a partir de los diez años de edad, una vez tuvo el período por primera vez, la sometía a penetraciones anales.

Después de la denuncia -hasta ese momento Celsa estuvo en la creencia de que Severino era su progenitor-, la madre informó a la menor de que Severino no era su padre biológico.

A raíz de la denuncia y el mismo día en que se interpuso, Celsa fue examinada por la médico forense conjuntamente con la ginecóloga de guardia del Hospital Sant Joan de Reus, arrojando el informe forense el siguiente resultado: no se aprecian lesiones físicas, no se aprecian lesiones en vulva, labios mayores, menores o introito. Menstruante, se aprecia himen íntegro. El esfínter anal aparece sin lesiones ni dilataciones. Se aprecia una pequeña ingurgitación venosa (hemorroide incipiente), a las 7 horas. Del estudio y la exploración de la menor no puede concluirse la existencia o no de agresión sexual, al no aparecer lesiones genitales o anales. Sí puede descartarse la agresión física. Como conclusiones, el informe refleja que la menor Celsa no presenta lesiones físicas, ni genitales ni anales.

A partir de entonces, Celsa ha sido examinada por diversos psicólogos y sometida a tratamiento psicológico.

Fundamentos

CUESTIONES PREVIAS.- 1.- Como se ha indicado en los Antecedentes Procedimentales, por el Ministerio Fiscal se solicitó que se adoptara como medida de protección la interposición de una mampara para evitar la confrontación visual de la presunta víctima con el acusado en el momento de prestar declaración, así como que la declaración de aquélla se llevara a efecto a puerta cerrada, a lo que la acusación particular mostró su conformidad, en tanto que la defensa, sin oponerse a la celebración a puerta cerrada, sí mostró objeción a la evitación de la confrontación visual, argumentando que no había tenido oportunidad de preguntar en otras fases procesales, que el art. 707 de la Ley procesal penal no estaba vigente a fecha de los hechos y que lo contrario supondría vulneración del derecho de defensa.

El Tribunal acordó en los términos interesados por la acusación pública, al constatarse con claridad las razones justificativas de ambas medidas a la luz de lo dispuesto en los artículos 120 de la Constitución , 232 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 680 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 15.5 de la Ley 35/95 de Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y contra la Libertad Sexual , interpretados conforme a la doctrina constitucional, por considerar que, dada la naturaleza de los hechos objeto de enjuiciamiento, resultaba razonable, en términos de proporcionalidad, asegurar adecuadas condiciones anímicas en la víctima para someterse al interrogatorio y reducir los efectos de victimización secundaria que comporta todo proceso de las características como el que nos ocupa, impidiendo al tiempo, si bien limitado únicamente a la declaración de la víctima, por tanto no extensible a toda la prueba, toda publicidad no deseada en cuanto confrontada con su privacidad e intimidad.

El Tribunal indicó igualmente que no se producía cercenación alguna del derecho de defensa, en tanto que el Letrado del acusado podía intervenir en el interrogatorio de la presunta víctima y el acusado a su vez realizar a su Letrado las indicaciones que estimara oportunas durante el mismo, sin que la interposición de una mampara entre la presunta víctima y el acusado supusiera limitación alguna en tal sentido.

2.- La defensa del acusado interesó en sus conclusiones definitivas la declaración de nulidad de las pruebas periciales psicológicas practicadas, así como de cualquier informe aportado por el Centro de Salud Mental de Reus (psicólogas Sras. Rosalia y Santiaga ), por haberse iniciado y seguido aparentemente tratamiento de la menor Celsa ocultándolo a su padre y sin su consentimiento, con incumplimiento de la obligación de información establecida específicamente en la sentencia de 31 de Marzo de 2006, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Reus (folios 92 a 107 del Rollo de Sala) y de las obligaciones derivadas de los arts. 154 y siguientes del Código Civil , y 140 y siguientes del Código de Familia de Cataluña. Todo ello, con los efectos previstos en el art. 11.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales ).

El pedimento no puede ser atendido. La Sala considera que las alegaciones realizadas al respecto por la defensa del acusado serían constitutivas, en su caso, de un incumplimiento civil, que, en consecuencia, no afectaría, trasladándonos al ámbito en que nos hallamos, a la nulidad de la fuente de prueba. Se trata de dos dimensiones diferentes. En todo caso, nos hallamos en presencia de pruebas obtenidas a raíz de la labor desarrollada por profesionales especializados en la materia objeto de su pericia, que se han limitado a emitir los informes sometidos a su consideración dentro del ámbito de las competencias que les son propias, adoptando unas conclusiones de las que se da cumplida razón, y que son fruto de un seguimiento y examen individualizado de la menor Celsa y sus circunstancias personales y familiares, sin que se aprecien razones para cuestionar la objetividad, el rigor y método de estudio empleado, independientemente del alcance que se les pueda dar, extremo éste, en todo caso, que cae dentro del terreno de la valoración de la prueba que compete a este Tribunal. No se trata, entonces, de pruebas ilícitas, pues en su obtención no se han violentado derechos o libertades fundamentales. De otro lado, la parte solicitante de nulidad tampoco especifica qué derechos o libertades considera violentados.

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

El relato fáctico que antecede resulta de la prueba plenaria practicada en condiciones óptimas de contradicción, igualdad de armas e inmediación, cuyo resultado, sin embargo, impide establecer la realidad de los hechos justiciables que han sido objeto de acusación, negados por el acusado.

Han sido practicados, y por este orden, el interrogatorio del acusado Don. Severino , las testificales de la perjudicada menor de edad Celsa , Don. Rodrigo , Benita , Ovidio , Amelia , Adelina , pericial de la médico forense Doña. Edurne , pericial conjunta de los Dres. Rosalia , Santiaga , Jesús y Violeta , y pericial de Doña. María Milagros , así como documental.

El cuadro probatorio se presenta rico en cuanto a los medios de prueba que lo integran y complejo en relación con los resultados que arroja, lo que se traduce en una singular dificultad de valoración.

Atendiendo a los hechos justiciables introducidos en los respectivos escritos de acusación, resulta evidente que su prueba depende, en gran medida, del valor acreditativo que otorguemos al testimonio o información suministrada por la persona que de manera directa afirma la realidad de los mismos y, en lógica alternativa probatoria, de quien los niega.

Los medios secundarios vendrían a suministrar información relevante para la corroboración de los testimonios primarios pero carecerían de idoneidad acreditativa, por sí mismos, para fundar, exclusivamente sobre sus resultados, la declaración de condena pretendida por las acusaciones.

Pero en el caso que nos ocupa, no cabe ocultar que esta presentación esquemática adquiere perfiles mucho más complejos. La fuente directa de información es una menor de 17 años, que contaba, a la fecha en que las acusaciones sitúan el comienzo de los hechos, con 7 años de edad, y a cuya información hemos accedido directamente por su declaración en el plenario.

La menor aporta, sustancialmente, el siguiente relato: convivía con su madre -la también testigo Benita -, su padre -el acusado Severino -, y su hermano. Al cumplir 7 años, cuando su madre se iba a trabajar, lo que hacía en horario de noche, la iba a buscar su padre a la habitación cuando estaba dormida, la despertaba y la obligaba a realizar una serie de actos. Su hermano todavía no había nacido. El padre entraba en la habitación vestido, la despertaba y la llevaba a su habitación y, utilizando la expresión de la propia menor -como en todos los casos en que se transcribirán expresiones de estas características- le decía que se la chupase . Él se desnudaba, le mostraba el pene, y ella lo hacía, en caso contrario, le chillaba y le pegaba. Entre la edad de los 7 y los 9 años, ocurría cada fin de semana o cuando a él le apetecía, bajo la amenaza de que si se lo decía a alguien mataría a su madre y a su abuela, sabiendo él lo importante que era su abuela para ella. El padre se tumbaba, se quitaba la ropa de cintura para abajo y ella, sin desnudarse, se ponía encima a chupársela , situación que se podía prolongar durante una o dos horas. Él la obligaba a chupársela o a tocársela . A partir del momento en que tuvo el período por primera vez, cuando contaba con 9 años de edad aproximadamente -momento en que la menor sitúa el nacimiento de su hermano-, la obligaba a chupársela y se la metía por el culo . La penetración anal tenía lugar los sábados por la noche y si su padre estaba cansado, el domingo. Todo esto se lo contó a su madre el día 25 ó el 26 de Septiembre de 2005, que era el día de La Misericordia. Al día siguiente, su madre la llevó al médico y pusieron la denuncia. Las penetraciones anales tuvieron lugar en número de más de diez, siempre eran vía anal, introduciendo el padre mucha parte del pene, causándole dolor. Ella le decía que le hacía daño y él le amenazaba para que no chillara, pues su madre estaba en la habitación de al lado. Puntualiza que cuando tenían lugar las penetraciones anales su madre estaba en casa y que empezaron un poco antes de que naciera su hermano, que algunas se producían en su habitación. La última penetración tuvo lugar por la noche una semana antes del 25 de Septiembre, fecha de la fiesta de La Misericordia, cuando su madre estaba durmiendo. Se lo contó una semana después, el día 25, por tanto, indica, la última penetración debió ser aproximadamente el 18 de Septiembre. Su padre le decía que lo de las penetraciones anales era porque se lo recomendaba la médico y ella se lo creía. Su casa contaba con cuatro habitaciones, la de matrimonio estaba al lado de la suya. Cuando su madre se quedó embarazada, la sala de estar se convirtió en su habitación, y la que era su habitación pasó a ser la de su hermano, donde dormía también su madre, quedándose su padre con la de matrimonio. Ese verano estaban pintando las paredes y ella dormía en la misma habitación que su padre, él en la cama y ella en un colchón en el suelo. Su madre dormía con la puerta cerrada para que su hermano no molestase si se despertaba por la noche. No recuerda lo que su padre le hizo la última vez.

En cuanto a las testificales, se cuenta con el testimonio de la madre de la menor, Sra. Benita , confirmando que su hija le contó tales hechos, los cuales procedió a denunciar al día siguiente. La testigo aporta determinados datos como que al acusado le gustaban las películas pornográficas y que le hacía programar el vídeo a ella para grabarlas, lo que viene reconocido por el propio acusado. Del mismo modo, corrobora la madre que antes de nacer su hijo, trabajaba en turno de noche, y a partir del nacimiento sólo media jornada. Que hicieron unas obras en casa y Celsa , que no quería, tenía que dormir en la misma habitación que el padre, que fue quien dispuso que así fuera. Que Celsa tuvo la primera regla a los 9 años, en 2003, y que el hermano pequeño nació en 2004. Finalmente, que permitió que su hija durmiera la noche antes de denunciar en la misma habitación que el padre para hacer como si no pasara nada y le dijo a su hija que al día siguiente la llevaría al pediatra y ya está .

Del mismo modo, se cuenta con la testifical de descargo de Ovidio , hermano del acusado, que relata la forma en que tuvo conocimiento de la acusación vertida contra su hermano, del que refiere haberse comportado siempre con normalidad, sin haber detectado nunca nada extraño en su persona, hasta el punto de que incluso ha llegado a estar a solas con la hija y esposa del propio testigo. Y las testificales de descargo de Amelia , pareja del acusado desde hace seis años según indicó, y Adelina , hija de ésta, que convive con su madre y el acusado desde hace cuatro años. Ambas vienen a conformar un relato en el que destacan la bondad del acusado, la normalidad del comportamiento sexual con Amelia y la ausencia de insinuaciones sexuales hacia Adelina , que lo considera como un padre y que afirma con rotundidad no haber tenido nunca problema alguno con el acusado, del que dice la respeta.

En lo que atañe a las periciales, se cuenta, de una parte, con el informe emitido conjuntamente por las psicólogas Sras. Rosalia y Santiaga , del Centro de Salud Mental Infantil y Juvenil del Grupo Pere Mata de Reus, obrante a los folios 423 y 424 de las actuaciones, en el que se viene a establecer como orientación diagnóstica que Celsa presenta, tras las primeras entrevistas, una manifestación reactiva diversa y de enuresis secundaria, y se valoran además, como factores asociados de riesgo, experiencia de abusos sexuales crónicos por parte de familiar, abandono del padre biológico y separación de los padres. En cuanto a la evolución clínica, se dice en el informe que durante los primeros meses de atención el estado clínico de la paciente se corresponde con una fase de alivio después de la interrupción de la situación de abusos referidos e ingreso del padrastro en prisión. Persiste una marcada evitación de experiencias que generen malestar y, cuando se exploran emociones, aparecen sentimientos muy ambivalentes con respecto al padrastro e intenso malestar (culpa y vergüenza) en referencia a la experiencia de abuso recordada por la paciente. Persiste cierta labilidad emocional, irritabilidad y enuresis secundaria. En el acto del plenario, las peritos vienen a incidir en la manifestación reactiva de diversa evolución y la evitación por parte de Celsa en orden a hablar de la situación, en tanto que le resultaba muy duro, dando por bueno lo que había dicho su madre. Descartan la tendencia a la fabulación, indicando que más bien se da la situación contraria, puesto que Celsa es muy poco espontánea a la hora de relatar vivencias internas.

De otra parte, obra, a los folios 596 a 600, el informe emitido a instancia del Juzgado de Instrucción por el perito Sr. Jesús , psicólogo del Equipo Técnico, en el que se realizan las siguientes valoraciones, que el perito sostiene en los mismos términos en el plenario: Celsa es suficientemente capaz y competente para prestar un testimonio válido y fiable sobre los hechos de las actuaciones, el discurso que ofrece, en referencia a los hechos denunciados, es compatible con la relación de situaciones y experiencias realmente vividas, no presenta a fecha del informe, 29 de Agosto de 2008, ninguna afectación psíquica manifiesta, que fuese atribuible de manera clara y unívoca a la experimentación de los hechos, pero atendiendo al desfase entre la eventual ocurrencia de los mismos y el momento en que se practica el examen de la menor, es necesario acudir a la información ya obtenida con anterioridad, y, en este sentido, valorando las manifestaciones clínicas detectadas en su momento, resultarían compatibles con el padecimiento de agresiones sexuales tales como las denunciadas, además, el hecho de que la menor se muestre asintomática a fecha de su examen por el perito, se explicaría por la acción de diversas variables (factores protectores internos de la propia menor o efecto del tratamiento psicológico, entre otros). Igualmente se dice en el informe que sería poco probable que la denuncia de los hechos pudiese obedecer a motivaciones espurias o a la persecución de un beneficio secundario, para concluir finalmente que el testimonio ofrecido por Celsa se podría considerar desde una perspectiva estrictamente técnica, como creíble, y que el hecho de que haya podido padecer una experiencia de agresiones sexuales sería probable.

Asimismo, y pese a que no se podía practicar por problemas técnicos para la realización de videoconferencia la pericial del psicólogo Sr. Luis Antonio , que fuera miembro del Equipo Técnico, determinando tal circunstancia que el Ministerio Fiscal y la acusación particular renunciaran a dicha pericia, se admitió a propuesta de la defensa como documental el informe emitido por el mismo en fecha 11 de Abril de 2006, obrante a los folios 346 y siguientes de las actuaciones, sin perjuicio del valor o alcance que se le diera en esta sentencia. En el referido informe se aporta información sobre la menor acerca de la ausencia de dificultades a nivel cognitivo y de trastornos psicológicos que pudieran afectar a la rememoración de los hechos denunciados. Se dice en el informe que del relato que ofrece la menor se extraen motivos que pueden fundamentar el hecho de haber revelado la existencia de supuestas agresiones sexuales: rivalidad con el padre, posibles diferencias en el trato sobre ella y su hermano, malestar en la pareja o enfado con el padre por las indicaciones sobre el orden de su habitación, entre otros. No obstante ello, continúa el informe, tales motivaciones no resultan ser un soporte que permita validar o invalidar la veracidad de los hechos. Es posible reconocer la ausencia de una afectación anímica y/o emocional por parte de la menor que posibilite vincular las vivencias descritas con su rememoración. No se observan estados de ansiedad, angustia, miedo, temor manifiesto, ..., no obstante lo cual observa el psicólogo, y así lo refleja en el informe, actitudes inesperadas como sonreír en momentos específicos del relato, destacando al tiempo que debe valorarse que los supuestos hechos no se remiten a una vivencia concreta, sino a una serie de sucesos que se prolongan en el tiempo con un desarrollo gradual y progresivo, siendo por ello posible que la menor haya realizado un proceso de adaptación a tales situaciones no demostrando una acción reactiva durante las manifestaciones que hace de las mismas. Relacionado con lo anterior, destaca el psicólogo que en la descripción realizada por Celsa no resalta situaciones intimidatorias o violentas, lo que se observa en las respuestas que ofrece sobre la periodicidad de los hechos, que presenta como algo asumido, esperable y ante los cuales no sería necesario oponer resistencia. En virtud de todas estas valoraciones, la conclusión alcanzada en el informe es que se valora como indeterminada la credibilidad del testimonio ofrecido por la menor.

Por otro lado, se cuenta con la pericial de la Sra. Violeta , psicóloga clínica y forense, cuyo informe obra a los folios 108 a 133 del Rollo de Sala, siendo el objeto de la pericia sometido a su consideración, a instancia del acusado, en primer término, la veracidad y credibilidad de la menor, en segundo término, la valoración técnica de las intervenciones e informes emitidos sobre la menor a lo largo del procedimiento, y en tercer término, la valoración del desarrollo de los acontecimientos y las diferentes denuncias interpuestas desde el contexto materno de la menor hacia el Sr. Severino . El informe concluye que partiendo de la base de la aplicación de la técnica para la valoración del testimonio, y de que de los 19 criterios establecidos, la menor únicamente cumple 5, su relato no sería creíble. Además, continúa el informe, partiendo de los criterios extralingüísticos que se encuentran asociados al engaño, el relato de la menor presenta aspectos relacionados con características verbales (interrupciones en el habla, pausas prolongadas, bufidos ante la repetición de determinadas preguntas, cambios en el tono de voz), faciales (sonrisas, evitación de la mirada) y con los movimientos (constante manipulación de manos y brazos, asentimientos y disentimientos con la cabeza, cambios en la postura corporal). Asimismo la psicóloga en su informe, del mismo modo que en el plenario, priva de valor a los diferentes informes psicológicos realizados, concretamente el del Sr. Luis Antonio por no ajustarse a la metodología necesaria que se aconseja en la literatura para realizar un dictamen sobre credibilidad del testimonio, y el de Doña. Santiaga y Rosalia , porque parte de una base estrictamente clínica en la que se dan por supuestos la existencia de los presuntos abusos a partir de la información proporcionada por la madre de la menor. Considera la perito que los resultados del informe de morfometría y del informe médico forense son incompatibles con los hechos denunciados.

También se ha practicado la pericial judicial de la psicóloga Doña. María Milagros , experta en psicología forense, cuyo informe obra a los folios 191 a 210 de las actuaciones, siendo el objeto sometido a su consideración, a instancia del Juzgado de Instrucción, en primer término, las características de la personalidad del acusado, en segundo término, su conducta sexual, presencia o ausencia de anomalías o tendencias pederastas, y en tercer término, la credibilidad de sus declaraciones en relación con los hechos de los que viene siendo acusado. En el informe se dice, resumidamente, en cuanto al primero de los extremos, que el acusado es persona deferente y cooperativa que evita los conflictos, con tendencia a acomodarse a los deseos de los demás sobre los propios, confiado, atento a las normas, los principios y los buenos modales, cumplidor, perseverante, formal, con gran vida interior, busca la protección y la seguridad en los demás, adaptado con normalidad a la mayoría de los aspectos de su vida y excelentemente adaptado a lo que tiene que ver con la salud y con el trabajo; en cuanto al segundo extremo, que tiene orientación heterosexual con una concepción muy tradicional del sexo, conformado con lo que tiene o con lo que se le deja tener, siempre sujeto a lo que está bien y es correcto, se excita sexualmente con facilidad y a pesar de que reconoce poseer material pornográfico, afirma que no necesita recurrir a ello ni a ningún tipo de fantasía para excitarse, se descarta la existencia de tendencias pederastas puesto que no cumple los criterios marcados en los diversos estudios sobre abusadores sexuales de menores; y en cuanto al tercer extremo, que es creíble en sus declaraciones. En el acto del juicio, la perito manifiesta que el perfil del acusado no es compatible con este tipo de delitos y que su discurso es creíble, así como que de los 19 criterios del test que le fue realizado se cumplían 13.

Finalmente, se cuenta con la pericial forense, obrando a los folios 7 y 8 el informe emitido por Doña Edurne , cuyas valoraciones y conclusiones, sobre las que más adelante se incidirá, han sido reflejadas en el relato fáctico de esta sentencia, dictaminando la perito que la menor Celsa -examinada el mismo día de la denuncia- no presenta lesiones físicas, ni genitales ni anales.

Estos son los datos que ofrecieron las pruebas testificales de referencia y las periciales. A raíz del resultado arrojado por las mismas, surge la necesidad de formularse una pregunta, en este caso, la más importante: ¿Aquéllos sirven para confirmar periféricamente la existencia de comportamientos sexualmente abusivos por parte del Sr. Severino ?

La respuesta, que anticipamos, es que no, al menos con la contundencia que reclama el principio de presunción de inocencia como regla de juicio. Para la valoración de dichas testificales y periciales no podemos prescindir del resto de datos que arrojó el cuadro de prueba y de la necesidad de interrelación entre los mismos.

El mayor o menor grado de credibilidad de un testigo en el proceso penal, y con especial trascendencia cuando aquél es un menor de edad, descartada la concurrencia de déficits psicopatológicos, es una conclusión que sólo puede alcanzarse después de practicado y analizado todo el cuadro probatorio. En rigor, la credibilidad no es una condición previa e inmune al resultado del proceso. Su valoración desde una perspectiva clínica preprocesal o extraprocesal puede constituir una guía o un criterio para el Tribunal, pero no puede servir para desplazar la responsabilidad que asumimos los jueces para su graduación en el caso concreto. Es perfectamente posible que por criterios psicológicos pueda identificarse una tendencia a la fabulación del testigo y, sin embargo, su testimonio plenario pueda merecer del tribunal un alto grado de credibilidad y de verosimilitud atendiendo, precisamente, al conjunto de los datos probatorios con los que opera y con los que, por razones obvias, no cuenta el perito al momento de elaborar su dictamen o el testigo experto a la hora de prestar su testimonio.

El pronóstico de los peritos sobre la credibilidad objetiva de lo que les relata una persona basado en su experiencia profesional sin haber presenciado la prueba plenaria, no puede sustituir al tribunal en la función ontológicamente judicial que , cual es, precisamente, la de valorar la prueba que se produce en su presencia (por todas, SSTS 28/2/2000 y 7/2/2006 ).

En el cumplimiento de nuestra función, estamos obligados a precisar las razones en las que basamos nuestra duda de suficiencia probatoria, que en el concreto caso que nos ocupa se traduce en una ausencia de corroboración periférica de la suficiente consistencia como para despejar toda duda en el Tribunal sobre los hechos justiciables.

En este sentido, la Sala no ha apreciado en Celsa ningún motivo espurio, resentimiento o venganza hacia el acusado que le pudiera haber llevado a deponer en el sentido que lo hizo, la menor manifestó que quería a su padre. Y tampoco se aprecia falta de persistencia en la incriminación. Es evidente que las dudas de la menor o las imprecisiones respecto de determinados datos, que se ciernen sobre aspectos, entre otros, como la edad de la primera regla (que sitúa en los 9 años, y a la vista del informe médico de urgencias habría sido a los 10) o las fechas en que acontecieron los últimos hechos antes de denunciar (la menor los sitúa en una semana antes del día 25 de Septiembre de 2005 y por el Ministerio Fiscal se introdujo vía art. 714 LECRIM contradicción con lo dicho ante el Juzgado de Instrucción, donde situó la última penetración el mismo día 25), no constituyen, por sí, un elemento esencial para dudar de que lo relatado, en la forma relatada, sea verdad. Así, no puede dejarse de lado, sobre este concreto extremo, el transcurso del tiempo (el comienzo de los hechos se sitúa por las acusaciones en el año 2001), la edad con la que contaba Celsa entonces, 7 años, y la circunstancia de que el hecho justiciable nuclear ha sido mantenido en todo momento. No son estos particulares los que se cuestiona la Sala, sino que nuestras dudas vienen sugeridas por otros elementos extrínsecos al relato, igualmente importantes y necesarios en orden a desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

La principal, es la que viene dada por una cierta incompatibilidad fenomenológica entre lo que la menor refirió en lo que respecta a las penetraciones anales, y el resultado que arrojó la prueba pericial-forense, en la que este Tribunal se centra por lo objetiva que resulta ser y la capacidad de la que está dotada para orillar las pruebas de cargo, no hasta el punto de descartar la perpetración de los hechos y su autoría, pero sí hasta el de hacer dudar de forma tan considerable al Tribunal sobre tales extremos, que, conforme a los más elementales principios constitucionales, impide la emisión de un pronunciamiento condenatorio.

El informe médico forense obrante a los folios 7 y 8, realizado por Doña. Edurne , que exploró a la menor conjuntamente con la médico ginecóloga de guardia del Hospital Sant Joan de Reus el mismo día de la denuncia origen de las actuaciones, 28 de septiembre de 2005, cuando Celsa contaba con 10 años de edad, arroja datos tan significativos a los efectos que nos ocupan, como que a la exploración física no se aprecian lesiones y a la exploración ginecológica no se aprecian lesiones en vulva, labios mayores, menores o introito, el hímen se presenta íntegro, el esfínter anal aparece sin lesiones ni dilataciones (tan sólo se aprecia una pequeña ingurgitación venosa que se corresponde con una hemorroide incipiente). Como consideraciones médico-forenses se recoge en el informe que del estudio y la exploración de la menor no puede concluirse la existencia o no de agresión sexual, al no aparecer lesiones genitales o anales, aunque sí puede descartarse la agresión física, y como conclusiones médico-forenses, que la menor Celsa no presenta lesiones físicas, ni genitales ni anales.

En su ratificación plenaria, la Dra. Edurne aclaró y amplió el informe con datos igualmente tan significativos, a los efectos que nos ocupan, como que, refiriendo, como le refirió la menor, la existencia de penetraciones anales durante varios meses, con una frecuencia de una penetración cada semana, lo esperable, en fin, lo lógico, es que se hubiera detectado alguna alteración en el esfínter anal (alguna fisura, alguna dilatación, ...) y no se encontró nada. Concretamente indicó que suele haber fisuras cuando hay penetración rectal, y no se detectaron ni antiguas ni recientes. Tampoco, refirió, se detectó incompetencia del esfínter interno ni externo, explicando que dicho término venía referido a la disminución de la función de los esfínteres para retener las heces cuando hay penetraciones anales. También aclaró que es mucho más complaciente el recto en su interior que en el esfínter, al estar preparado este último para expulsar las heces y no para recibir penetraciones, de modo que si no se aprecian lesiones en la parte exterior (esfínter), difícilmente podría tenerlas en la zona interior.

Así, resulta objetivado que la entonces niña de 10 años, no presentaba ninguna lesión anal sugerente de penetración -genital tampoco, pero no incidimos en ello porque no es objeto de acusación-. Es más, preguntada por la defensa la médico forense en cuanto a las consecuencias de una penetración anal con un pene de las características que arroja el informe obrante a los folios 297 y 298, cuyo estudio se realizó sobre el miembro del acusado (en estado de erección: longitud 19'15 centímetros, diámetro 4'57 centímetros, y perímetro 13'20 centímetros), contestó la perito que, independientemente de las características del pene, lo esperable es que las penetraciones hubieran dejado signos.

Surge entonces, como alternativa hipotética -en el esfuerzo de agotar las posibles disyuntivas fácticas-, que lo que la menor en su momento quisiera transmitir fueran simples contactos externos con el miembro de su padre, lo que pudiera haber explicado la ausencia de toda alteración anal, pero no este el caso, pues Celsa describió que sufría dolor cuando el acusado la penetraba analmente, lo que hacía introduciendo mucha parte del pene, así como que sufrió más de diez penetraciones de este tipo, produciéndose las mismas cada sábado o al día siguiente.

Por su parte, la documental médica de urgencias (folios 29 a 35), también converge en la ausencia de lesiones himeneales y perianales, y el testigo Don. Rodrigo , único facultativo del Hospital Sant Joan de Reus propuesto y citado para el plenario -no así la ginecóloga que exploró a la menor juntamente con la médico forense-, realmente no aportó dato alguno, pues indicó que rellenó la hoja de maltrato infantil y que no recordaba si vio a la niña, ni el caso en concreto de Celsa .

Finalmente, la documental consistente en el informe obrante a los folios 464 y 465, así como en el obrante a los folios 506 a 508, que amplía el anterior, emitido por el laboratorio de toxicología de Barcelona, al que fueron remitidas muestras consistentes en hisopo anal y de saliva de la menor, e hisopo de saliva del acusado, vino a aportar información acerca del resultado negativo de presencia de espermatozoides en las muestras analizadas.

Ciertamente, como ya se adelantaba, el contenido del informe forense no permite al Tribunal rechazar la perpetración de los hechos y su autoría de forma palmaria, pues no descarta con contundencia que se hubieran producido penetraciones anales, pero es que tampoco lo afirma, sino que simplemente informa de que no puede concluirse la existencia o no de agresión sexual, lo que hace dudar de forma tan considerable al Tribunal sobre su comisión, que, conforme a los más elementales principios constitucionales, impide la emisión de un pronunciamiento condenatorio.

De esta forma, si no es verosímil el relato respecto de las penetraciones anales, la verosimilitud respecto de los restantes hechos de índole sexual que se atribuyen al acusado, también se debilitan, sobre todo si no contamos con razones que nos permitan identificar los planos de credibilidad independizados entre sí, esto es, que el déficit de unos no afecten a los otros.

Es cierto que quedan sin contestar muchas preguntas - algunas nos siguen interpelando, y lo seguirán haciendo por mucho tiempo-: ¿qué motivos tenía la menor para revelar lo que reveló en los términos en que lo hizo si no era verdad?, o, ¿qué puede explicar una denuncia, ausente de motivo espurio, si no respondiera a una experiencia vivida?

Pero en este punto, lo verdadero y gravemente trascendente no reside en las preguntas que no se contestan, sino en las razones por las cuales no podemos contestarlas en el sentido interesado por las acusaciones.

Es cierto, como nos recuerda la jurisprudencia de Estrasburgo ( Sentencia, Caso Capeau contra Bélgica, de 13 de Enero de 2005 ) que la adecuada reposición de la persona acusada absuelta a los niveles originarios de presunción de inocencia de los que gozaba antes de iniciarse el proceso penal en su contra, puede verse comprometida cuando el tribunal en su discurso justificativo de la decisión absolutoria traza, no obstante, una sombra de duda intensa de culpabilidad.

Tal vez con esta sentencia no satisfagamos adecuadamente el estándar impuesto por la regla de presunción de inocencia, pero lo cierto es que la prueba plenaria ha suministrado información que permite dudar de la inocencia del Sr. Severino . Ello no obstante, al tiempo, como anticipábamos -y ello se erige como óbice insalvable para condenar-, concurren razones, que hemos intentado exponer de la forma más explícita posible, que nos impiden convertir dicha duda en convicción de culpabilidad.

En pocos casos como en éste, percibir la delgada línea que separa la inocencia por aplicación del estándar de duda razonable, de la simple e injusta impunidad. Pero aun en el límite, hemos identificado razones que no nos permiten cruzarla.

Por ello, sólo puede llegarse a una respuesta: no consideramos suficientemente acreditado que Severino sometiera a Celsa a los actos de agresión sexual que fueron objeto de acusación tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular, lo que necesariamente debe llevar a la emisión de un pronunciamiento absolutorio.

SEGUNDO.- Costas.

Las costas de esta instancia deben ser declaradas de oficio en aplicación de lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Severino del delito continuado de agresión sexual por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista en los artículos 855 y 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.