Sentencia Penal Nº 343/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 20/2013 de 25 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO 20/2013-K

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 592/2011

JUZGADO DE LO PENAL 28 DE BARCELONA

APELANTE: Fructuoso

SENTENCIA

Ilmos. Srs.

DÑA. ANA INGELMO FERNÁNDEZ

DON. LUIS FERNANDO MARTINEZ ZAPATER

DÑA. ANA RODRIGUEZ SANTAMARIA

En la ciudad de Barcelona, a 25 de marzo de 2013

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación 20/2013-K, dimanante del Procedimiento Abreviado 592/2011, procedente del Juzgado de lo Penal 28 de Barcelona, seguido por un delito de abandono de familia, contra Fructuoso , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por Fructuoso , y por Carmela , ambos contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de noviembre de 2011, por el/la Sr./a. Juez del expresado Juzgado, compareciendo como partes apelantes y apeladas los antes citados y, como apelado, el Fiscal, que no se opuso a la estimación del recurso de la acusación particular ejercitada por Carmela .

Antecedentes

PRIMERO: La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Condeno a Fructuoso como autor de un delito de impago de pensiones, ya definido, a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas causadas en el presente procedimiento, según lo expuesto en el fundamento jurídico quinto de esta resolución. Condeno a Fructuoso al pago de 14.087,83 euros a favor de Carmela , en concepto de indemnizacion por los daños y perjuicios causados, computando, en su caso, los intereses legales incrementados en dos puntos sobre dicha cantidad a contar desde la fecha de esta resolución y hasta su completo pago y determinándose en ejecución de sentencia los importes sucesivamente acumulados por incremento de IPC anual judicialmente establecido desde el 31 de mayo de 2005 al 1 de septiembre de 2008. Absuelvo a Fructuoso del resto de pretensiones penales y pedimentos civiles vertidos en su contra en esta causa'.

SEGUNDO: Admitidos los recursos y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO: En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS FERNANDO MARTINEZ ZAPATER.

UNICO: Se admite y reproduce la narración fáctica de la sentencia recaída.

Fundamentos

PRIMERO: Recurso de Fructuoso .

El condenado en la instancia interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada con fundamento en el error en la valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, con dos argumentaciones: 1) Que consta, por las declaraciones de la denunciante en el juicio, que había presentado medidas civiles por los mismos impagos y que se había dado lugar a un embargo en los bienes del recurrente, por lo que solo cabe acudir a la vía penal cuando no ha sido posible lograr el pago por otras vías; y 2) Que durante el proceso quedó acreditada la enfermedad del recurrente y los contratiempos laborales que dieron lugar a que no pudiera hacer frente a la pensión por alimentos para su hijo.

Por último, considera que debe eximirse al recurrente del pago de las costas procesales por haber sido defendido por Letrada del turno de oficio.

SEGUNDO: El delito previsto en el art. 227 del Código Penal concurre cuando las prestaciones económicas, a favor de los hijos, establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, dejan de satisfacerse durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos. El tipo subjetivo exige la acreditación, más allá del simple hecho del impago, de la renuencia al cumplimiento de la obligación, excluyendo los supuestos de imposbilidad de cumplimiento, que, en su caso, deberán ser acreditados por la parte que alegue la misma.

En el supuesto que nos ocupa, la capacidad económica del recurrente para hacer frente, en los periodos analizados, a las cantidades que debía satisfacer por alimentos de su hijo menor de edad, ha sido minuciosamente analizada en la sentencia con fundamento en el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral. No resulta exigible, como pretende sostenerse, que se hayan intentado otras vías de ejecución con anterioridad a la denuncia y al proceso penal, elemento fáctico que no se encuentra recogido en el tipo penal.

La capacidad de pago, por lo demás, ha quedado acreditada a tenor de las pruebas practicadas en autos, en las que aparece que, pese a los efectivos problemas de salud del apelante, que se analizan de forma detallada, éste tuvo ingresos procedentes de una herencia en el año 2006, antes de sufrir la enfermedad en el año 2008, el día 6 de enero de ese año, y hasta esa fecha tenía también ingresos y posteriormente no consta que dejara de percibir las sumas que pudieran corresponderle durante el tiempo en que no pudo realizar actividad laboral.

El Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 13 de febrero de 2001 , analizando los elementos del delito del artículo 227 del Código penal , tiene declarado que 'De la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión'

Las pruebas practicadas, por lo expuesto, acreditan plenamente la concurrencia la voluntad obstativa al pago de las cantidades adeudadas para alimentos del hijo menor de edad, pese a contar con posibilidades económicas para hacer frente al mismo, decisión voluntaria que se mantuvo por el recurrente, de forma ininterrumpida, durante periodos de tiempo que superan ampliamente los previstos en el Código Penal.

Por último, en cuanto a las costas, su imposición al condenado en la instancia viene determinada por el propio Código Penal y la LECRIM, sin que, a los efectos de su imposición ex legedeba efectuarse valoración alguna como consecuencia de que la defensa en el procedimiento haya sido realizada por Letrado del turno de oficio por tener, en su caso, reconocido derecho a justicia gratuita.

TERCERO: Recurso de Carmela .

En este recurso, a cuya estimación no se opone el Fiscal, la recurrente, que ejerce la acusación particular en las actuaciones, solicita que se revoque parcialmente la sentencia y que se establezca como periodo de impago objeto de la indemnización el finalizado en la fecha en la que se realizó el acto del juicio oral o, de forma subsidiaria, en la fecha de presentación del último de los escritos de acusación de las partes. El criterio que se recoge en la sentencia de instancia es el de fijar la fecha final del periodo de impago objeto de enjuiciamiento y de indemnización por vía de responsabilidad civil en la fecha en que se realizó la declaración del imputado en la instrucción de la causa.

A estos efectos, debe tenerse presente que el delito de abandono de familia sancionado en el artículo 227 del CP , es un delito permanente, de tracto sucesivo y acumulativo. La responsabilidad civil nace ex legedel ilícito penal - artículo 116 del CP - y ha de correr paralela en el tiempo con los periodos impagados objeto de sanción penal en el delito que nos ocupa.

En la sentencia se declara probado que el acusado no abonó cantidad alguna en concepto de alimentos a favor de su hijo Nicanor hasta marzo de 2010 inclusive, pese a tener capacidad económica para hacerlo. Tal declaración, se ajusta a los hechos imputados por el Fiscal en su escrito de acusación, de fecha 13-04-2011, y a su vez corresponde con la fecha en la que se dictó el auto de Procedimiento Abreviado que puso fin a la instrucción de las actuaciones. En el acto del juicio oral, como se recoge en la grabación del juicio oral, las pensiones impagadas que fueron objeto de debate son que fueron objeto de imputación en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y en cuanto a las posteriores hasta la fecha del juicio, las únicas referencias que se realizan se refieren al posible pago de las mismas, a tenor de las manifestaciones del acusado y de la denunciante.

El periodo contemplado para fundar la condena penal es, desde el día 31-05-2005 y hasta la fecha de 31-03-2010 inclusive, ' el mes de marzo de 2010 inclusive', extremo fáctico que no ha sido objeto de impugnación por la parte ahora apelante, y también hasta esa fecha deberá surgir y predicarse la correspondiente responsabilidad civil por la deuda alimenticia a favor del hijo. Por tanto la responsabilidad civil ha de ser la mencionada, conforme a las cantidades establecidas en la sentencia de instancia y con los incrementos que se establecen en la misma que se determinarán en ejecución de la sentencia, que fue objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, y de prueba en el acto del juicio oral y a la que se refieren los hechos de los que el condenado en la instancia fue imputado y de los que tuvo pleno y cumplido conocimiento, en los escritos de acusación, y de los que pudo defenderse en el acto del juicio. La cantidad total que se dirá es la que corresponde, conforme a las cantidades mensuales que se declaran en la sentencia y que no han sido impugnadas por ninguna de las partes recurrentes, al periodo comprendido entre las fechas citadas.

Con relación a las costas, la acusación particular solicita que se revoque la sentencia de instancia, que no impone el condenado las de la acusación particular, por no haberse estimado todas las pretensiones de esa parte. La jurisprudencia del TS viene recogiendo que la regla general supone la imposición de las costas de la acusación particular salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora o cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal ( STS 20-04-2004 y 12-04-2006 ). Se ha condenado en este supuesto por los hechos y delitos invocados por el Ministerio Fiscal y la acusación particualr, siendo la única discrepancia entre las acusaciones pública y privada el alcance de la responsabilidad civil derivada del delito. El motivo del recurso debe estimarse, imponiendo al condenado en la instancia las costas de la acusación particular.

El recurso, por lo expuesto, debe estimarse parcialmente.

¡

CUARTO. Declaramos de oficio las costas de la presente apelación.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fructuoso , y, al propio tiempo, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carmela , ambos contra la Sentencia dictada en fecha 15 de noviembre de 2011 por el Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona en los autos de los que el presente rollo dimana, REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma y, por la presente condenamos a Fructuoso , al pago de 20.926,40 € a Carmela , en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados por el impago de las pensiones de alimentos establecidas a favor del hijo común, computando en su caso los intereses legales establecidos en el art. 576.1 de la LEC y determinándose en ejecución de sentencia los importes sucesivamente acumulados por incremento de IPC anual judicialmente establecido desde el 31-05-2005 y hasta el día 31-03-2010, imponiendo asimismo el abono de las costas causadas en la primera instancia, incluidas las de la acusación particular. Mantenemos, en lo no modificado, lo dispuesto en la sentencia de instancia.

Declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.